Interim shutdown of mobile antenna refused for lack of irreparable harmGenerato dall'IA

{T 0/2}
1A.136/2005
1P.304/2005 /ggs

Urteil vom 17. Juni 2005
I. Öffentlichrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Féraud, Präsident,
Bundesrichter Aeschlimann, Eusebio,
Gerichtsschreiberin Gerber.

Parteien
X.________, Beschwerdeführer,

gegen

Orange Communications SA, vertreten durch Rechtsanwalt Amadeus Klein,
Swisscom Mobile AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hubert Bühlmann,
TDC Switzerland AG, vertreten durch Rechtsanwalt Lorenzo Marazzotta,
Funkgemeinschaft Y.________,
Beschwerdegegnerinnen,
Baukommission Schwellbrunn, Dorf 50, 9103 Schwellbrunn,
Kanton Appenzell Ausserrhoden, 9100 Herisau,
vertreten durch das Oberforstamt Appenzell Ausserrhoden, Regierungsgebäude, 9100 Herisau,
Baudirektion des Kantons Appenzell Ausserrhoden, Kasernenstrasse 17a, 9102 Herisau,
Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden, II. Abteilung, Postfach 161, 9043 Trogen.

Gegenstand
Vorsorgliche Betriebseinstellung (Mobilfunkantennenanlage),

Verwaltungsgerichtsbeschwerde (1A.136/2005) und staatsrechtliche Beschwerde (1P.304/2005) gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts von Appenzell Ausserrhoden, II. Abteilung, vom 25. August 2004.

Sachverhalt:
A.
Auf der Fuchsackerhöchi in Schwellbrunn besteht eine Antennenanlage, die als Betriebs- und Bauamtsfunk sowie als Mobilfunkantenne der Swisscom Mobile AG dient. Die Anlage wurde im Jahr 2001 durch Entscheide des Amts für Umweltschutz und des Planungsamts des Kantons Appenzell Ausserrhoden sowie der Baukommission Schwellbrunn bewilligt, die unangefochten rechtskräftig geworden sind.

Mit Baugesuch vom 24. Oktober 2002 ersuchte die Funkgemeinschaft Y.________ um den Umbau und die Erweiterung der bestehenden Anlage; geplant sind zwei zusätzliche Mobilfunkantennen der TDC Switzerland AG und der Orange Communications SA.
B.
Gegen das Baugesuch vom 24. Oktober 2002 erhob X.________ im eigenen Namen und als Vertreter von weiteren Personen Einsprache. Darin wandte er sich nicht nur gegen den geplanten Ausbau, sondern machte auch geltend, die bestehende Antennenanlage sei in einem unrechtmässigem Bewilligungsverfahren errichtet worden; sie sei im Sinne einer einstweiligen Verfügung still zu setzen, bis eine rechtmässige Bewilligung erteilt worden sei.
C.
Mit Zwischenentscheid vom 22. Juli 2003 wies das Planungsamt das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Betriebseinstellung ab.
D.
Am 24. September 2003 wies die Baudirektion den hiergegen gerichteten Rekurs von X.________ und Mitbeteiligten ab, soweit eine vorsorgliche Betriebseinstellung verlangt wurde. Auf den Rekursantrag, ein neues Ausschreibungsverfahren für die bestehende Antennenanlage Fuchsackerhöchi durchzuführen, trat die Baudirektion zur Zeit nicht ein, weil darüber auch die Vorinstanz noch nicht entschieden habe.
E.
Gegen den Rekursentscheid erhob X.________ im eigenen Namen und im Namen von sechs weiteren Personen Beschwerde an das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden. Dieses trat am 25. August 2004 auf die Beschwerde nicht ein, weil kein schutzwürdiges Interesse an einer sofortigen Aufhebung des Zwischenentscheides dargetan worden oder ersichtlich sei.
F.
Gegen den am 18. April 2005 versandten Entscheid des Verwaltungsgerichts erhebt X.________ im eigenen Namen und als Vertreter weiterer, nicht namentlich genannter Personen Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt, es seien die Unrechtmässigkeit des Bewilligungsverfahrens für die bestehende Mobilfunkanlage festzustellen und das Bewilligungsverfahren ordnungsgemäss zu wiederholen; der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und der Mobilfunksendebetrieb der Antennenanlage auf der Fuchsackerhöchi sei wegen grober Verletzung der Benachrichtigungs- und Visierpflicht einzustellen. X.________ ersucht um den Ausstand der Bundesrichter Aemisegger, Nay, Féraud, Catenazzi, Fonjallaz und Eusebio. Er stellt zahlreiche weitere Feststellungs- und Eventualanträge, für die auf die Beschwerdeschrift verwiesen wird.
G.
Am 20. Mai 2005 wurde X.________ aufgefordert, dem Bundesgericht bis zum 3. Juni 2005 eine komplette und genaue Liste der Beschwerdeführer unter Angabe von Namen und Adressen sowie sämtliche Vollmachten zukommen zu lassen; auf die Beschwerde von Personen, die nicht auf der Liste enthalten seien bzw. für die keine Vollmachten vorlägen, werde nicht eingetreten.

Mit Schreiben vom 23. Mai 2005 (eingegangen am 30. Mai 2005) reichte X.________ weitere Unterlagen zu den Akten; er machte aber weder Angaben zur Identität der übrigen Beschwerdeführer noch reichte er Vollmachten ein.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da X.________ der Aufforderung des Bundesgerichts, die Namen und Adressen der weiteren Beschwerdeführer zu nennen und für sie Vollmachten einzureichen, nicht nachgekommen ist, ist nur er als Beschwerdeführer zu betrachten.
2.
Der Beschwerdeführer beantragt den Ausstand aller Bundesrichter, die an Verfahren beteiligt gewesen seien, in denen er Beschwerde geführt oder die Beschwerdeführer vertreten habe, und die nunmehr als Menschenrechtsbeschwerden in Strassburg zur Beurteilung angenommen worden seien. In den Ausstand hätten namentlich die Bundesrichter Aemisegger, Nay, Féraud, Catenazzi, Fonjallaz und Eusebio zu treten. Diese hätten die für die Beurteilung relevanten Anträge des BUWAL zur Senkung der NISV-Grenzwerte ignoriert und kommerziellen Überlegungen des Bundesrates Priorität gegenüber der Volksgesundheit eingeräumt.

Ist ein Ausstandsgrund streitig, so ist darüber unter Ausschluss der betroffenen Richter zu entscheiden (Art. 26 Abs. 1 OG). Auf Ausstandsbegehren, die offensichtlich unzulässig sind, weil keine tauglichen Ausstandsgründe genannt werden, findet dieses Verfahren jedoch keine Anwendung: Auf solche Begehren ist nicht einzutreten; an einem solchen Nichteintretensentscheid können die vom Ausstandsbegehren betroffenen Richter mitwirken (BGE 105 Ib 301 E. 1c S. 304; Entscheid 2P.243/1990 E. 2b).

Der Beschwerdeführer verlangt den Ausstand derjenigen Bundesrichter, die in früheren Verfahren gegen ihn entschieden haben. Dies allein ist jedoch kein zulässiger Ausstandsgrund (BGE 114 Ia 278 E. 1 S. 279 mit Hinweis). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer gegen die Entscheide Beschwerde an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte erhoben hat.

Auch die inhaltliche Kritik des Beschwerdeführers an den bisherigen bundesgerichtlichen Entscheiden ist kein zulässiger Ausstandsgrund. Dies hat das Bundesgericht bereits im Beschluss über das Ausstandsgesuch im Verfahren 1A.218/2004 vom 28. April 2005 dargelegt, welcher dem Beschwerdeführer bekannt ist.

Da der Beschwerdeführer keine tauglichen Gründe für sein Gesuch nennt, ist das Ausstandsbegehren unter Mitwirkung betroffener Richter für unzulässig zu erklären und es ist darauf nicht einzutreten.
3.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid des Verwaltungsgerichts Appenzell Ausserrhoden über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen im Rahmen eines Verfahrens, in dem die Bewilligung einer bestehenden Antennenanlage ausserhalb der Bauzone und deren Erweiterung streitig sind. Da in der Hauptsache die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig wäre (Art. 34 Abs. 1 RPG; Art. 97 OG), ist auch der Zwischenentscheid in diesem Verfahren anzufechten. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
3.1 Der Beschwerdeführer ist als Partei des kantonalen Verfahrens, auf dessen Beschwerde das Verwaltungsgericht nicht eingetreten ist, zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert.
3.2 Rechtsmittelentscheide über Zwischenverfügungen sind ihrerseits Zwischenentscheide (vgl. Entscheid 1A.46/1997 vom 1. September 1997 E. 1c/aa, publ. in ZBl 99/1998 S. 395), die binnen 10 Tagen seit Eröffnung des Entscheids angefochten werden müssen (Art. 106 Abs. 1 OG). Im vorliegenden Fall wurde diese Frist nicht eingehalten. Das Verwaltungsgericht hat jedoch in seiner Rechtsmittelbelehrung eine Beschwerdefrist von 30 Tagen angegeben. Daraus darf dem anwaltlich nicht vertretenen Beschwerdeführer kein Nachteil entstehen (Art. 107 Abs. 3 OG). Insofern ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als rechtzeitig erhoben zu behandeln.
3.3 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gegen Zwischenentscheide grundsätzlich nur zulässig, wenn dem Betroffenen ein nicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 und Art. 45 Abs. 1 VwVG; vgl. BGE 127 II 132 E. 2a S. 136 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist das Verwaltungsgericht mit der Begründung, dass kein solcher Nachteil drohe, auf das Rechtsmittel des Beschwerdeführers nicht eingetreten. In dieser Konstellation ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten und die Prüfung, ob ein nicht wieder gutzumachender Nachteil vorliegt, im Rahmen der Erwägungen zur Begründetheit der Beschwerde zu prüfen.
3.4 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nur, ob der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts Bundesrecht verletzt. Auf alle weiteren Anträge des Beschwerdeführers, namentlich auf die zahlreichen Feststellungsanträge, die über diesen Streitgegenstand hinausgehen, kann daher nicht eingetreten werden.
4.
Der Beschwerdeführer hatte beantragt, die Unrechtmässigkeit des Bewilligungsverfahrens für die bestehende Mobilfunkanlage sei festzustellen und das Bewilligungsverfahren sei ordnungsgemäss zu wiederholen. Auf diesen Antrag waren die Baudirektion und das Verwaltungsgericht nicht eingetreten, weil das kantonale Planungsamt über diese Frage noch nicht entschieden habe.
Es ist nicht ersichtlich und wird auch vom Beschwerdeführer nicht dargelegt, inwiefern dies gegen Bundesrecht verstösst: Gerichtlicher Rechtsschutz ist nach dem kantonalen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege vom 9. September 2002 (VRPG) grundsätzlich nur gegen Verfügungen möglich (so auch Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 VwVG); eine Ausnahme bildet lediglich die Rechtsverzögerungs- und Rechtsverweigerungsbeschwerde (Art. 42 VRPG; vgl. auch Art. 97 Abs. 2 OG). Die Baudirektion und das Verwaltungsgericht können daher erst dann über die Unrechtmässigkeit des Baubewilligungsverfahrens bzw. dessen Wiederholung materiell entscheiden, wenn eine erstinstanzliche Verfügung des Planungsamts zu dieser Frage vorliegt.

Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, die Baudirektion hätte aufsichtsrechtlich einschreiten können und müssen. Das Verwaltungsgericht hat jedoch im angefochtenen Entscheid dargelegt, dass die Mitteilung über die Erledigung einer Anzeige gemäss Art. 43 Abs. 2 VRPG keine anfechtbare Verfügung darstelle. Der Beschwerdeführer begründet mit keinem Wort, inwiefern diese Auslegung des kantonalen Prozessrechts bundesrechtswidrig sei.
5.
Der Beschwerdeführer hatte weiter, im Sinne einer einstweiligen Verfügung, beantragt, der Mobilfunksendebetrieb der Antennenanlage auf der Fuchsackerhöchi sei einzustellen. Diesen Antrag wiesen das Planungsamt und die Baudirektion ab. Das Verwaltungsgericht trat auf die dagegen gerichtete Beschwerde nicht ein, weil Zwischenentscheide nach Art. 30 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig mit Rekurs oder Beschwerde anfechtbar seien, wenn sie für den Betroffenen einen Nachteil zur Folge haben, der sich später voraussichtlich nicht mehr beheben lasse. Im vorliegenden Fall sei das Gesuch für die bestehende Mobilfunkantenne der Swisscom Mobile AG am 23. Mai 2001 im Amtsblatt publiziert und anschliessend rechtskräftig bewilligt worden; aus dem Standortdatenblatt und der Bewilligung des Amts für Umweltschutz gehe hervor, dass die Immissionsgrenzwerte eingehalten seien und sich in der näheren Umgebung der Antenne keine Orte mit empfindlicher Nutzung befänden. Die Beschwerdeführer wohnten alle weiter als 250 m von der Anlage entfernt; sie hätten nicht dargelegt, dass ihnen persönlich ein nicht wieder gutzumachender Nachteil drohe, wenn die bestehende Anlage nicht sofort stillgelegt werde.

Diese Erwägungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Der Beschwerdeführer erläutert auch im bundesgerichtlichen Verfahren nicht näher, welche nicht wieder gutzumachenden Nachteile ihm drohen, wenn die bestehende Antennenanlage bis zum Entscheid im Hauptsacheverfahren weiter betrieben wird. Dies ist auch nicht ersichtlich, nachdem der Beschwerdeführer, wie sich aus der beigelegten Karte ergibt, in beträchtlicher Entfernung von der umstrittenen Anlage im St. Gallischen Egg wohnt.
6.
Nach dem Gesagten erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten und hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 156 und 159 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1.
Auf das Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten.
2.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
4.
Dem Beschwerdeführer wird eine Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 2'000.-- auferlegt.
5.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Baukommission Schwellbrunn, dem Kanton, der Baudirektion und dem Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden, II. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Juni 2005
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: