Mutual legal assistance: double criminality and factual consistencyGenerato dall'IA

{T 0/2}
1A.229/2002 /bom

Sentenza del 6 giugno 2003
I Corte di diritto pubblico

Composizione
Giudici federali Aemisegger, presidente della Corte e presidente del Tribunale federale,
Féraud e Catenazzi,
cancelliere Gadoni.

Parti
Ufficio federale di giustizia, 3003 Berna,
ricorrente,

contro

A.________,
patrocinato dall'avv. Marco Züblin, studio legale Sganzini Bernasconi Peter & Gaggini, via Somaini 10/via P. Lucchini, casella postale 3406, 6901 Lugano,
B.________,
patrocinato dall'avv. Mauro Mini, via Soldino 22,
casella postale 218, 6903 Lugano,
Ministero pubblico del Cantone Ticino, via Pretorio 16, 6901 Lugano,
Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, via Pretorio 16, 6901 Lugano.

Oggetto
assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia,

ricorso di diritto amministrativo contro la sentenza emanata il 5 ottobre 2002 dalla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

Fatti:
A.
Con domanda del 12 ottobre 2001 completata il 17 giugno 2002, la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Busto Arsizio ha chiesto all'Autorità svizzera l'assistenza giudiziaria in un procedimento penale aperto in Italia contro A.________, mercante d'arte, e contro ignoti per i reati di illecita esportazione di opere d'arte, ricettazione e falso ideologico commesso da privato in atto pubblico.
Il procedimento era stato avviato su denuncia di C.________, asserito proprietario di un dipinto su tavola raffigurante un "ritratto di donna con abito nero", da lui acquistato in Svezia. Ritenendo l'opera attribuibile a Raffaello, egli l'ha consegnata nel 1997 a un antiquario, D.________, perché la portasse in Italia e la rimettesse ad A.________ per accertamenti e approfondimenti dal profilo storico ed artistico. Quest'ultimo, utilizzando tra l'altro una falsa ricevuta, se ne sarebbe invece appropriato, esportando clandestinamente l'opera d'arte in Svizzera, dove è stata sequestrata dal Ministero pubblico del Cantone Ticino nell'ambito di un procedimento penale interno, avviato nei confronti di A.________ su denuncia di B.________, asseritosi comproprietario del dipinto.
La domanda di assistenza giudiziaria tendeva all'acquisizione della disponibilità probatoria dell'opera d'arte e dei documenti utilizzati, all'identificazione del titolare della società E.________ e all'interrogatorio del suo rappresentante, alla trasmissione dell'incarto riguardante il procedimento penale svizzero e al sequestro del dipinto.
B.
Il Procuratore pubblico del Cantone Ticino (PP), al quale l'Ufficio federale di giustizia (UFG) aveva trasmesso la rogatoria, ha respinto in quanto ammissibile la domanda di assistenza giudiziaria con decisione del 24 giugno 2002. Secondo il Magistrato l'esposto dei fatti nella domanda contrasterebbe con gli accertamenti da lui eseguiti nell'ambito del procedimento penale aperto in Ticino nei confronti dello stesso A.________ su denuncia di B.________ per appropriazione indebita. Nel corso dell'inchiesta sarebbe in particolare emerso che C.________ aveva venduto nel 1997 ad A.________ il quadro per il prezzo di fr. 20'000.--. La documentazione raccolta e gli ulteriori atti d'istruzione eseguiti dal PP permettevano d'altra parte di confutare la tesi del denunciante C.________ su cui si basava essenzialmente la domanda di assistenza.
C.
L'UFG ha impugnato la decisione del PP dinanzi alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) che, con sentenza del 5 ottobre 2002, ha respinto il ricorso nella misura della sua ricevibilità. La Corte cantonale ha ritenuto la domanda estera irricevibile ai sensi dell'art. 2 lett. d AIMP: ha confermato sostanzialmente l'argomentazione del PP, secondo cui i fatti esposti nella rogatoria contrastavano con quelli accertati nel procedimento penale svizzero, e ritenuto non realizzato il principio della doppia punibilità siccome il reato di illecita esportazione di opere d'arte perseguito dall'Autorità richiedente non era previsto dal diritto penale svizzero.
D.
L'UFG impugna con un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale questo giudizio chiedendo di annullarlo e di rinviare la causa al PP per una nuova decisione. Sostiene che i fatti alla base dei due procedimenti penali non sarebbero contraddittori, ma conseguenti al comportamento di A.________, e rileva che l'Autorità richiedente intende chiarirli. Secondo l'UFG sarebbe inoltre adempiuto il requisito della doppia punibilità, poiché i fatti esposti nella rogatoria possono realizzare i reati di appropriazione indebita e ricettazione secondo il diritto svizzero.
La Corte cantonale si rimette al giudizio del Tribunale federale, mentre il PP chiede di respingere il ricorso. A quest'ultima conclusione tendono pure A.________ e B.________.

Diritto:
1.
1.1 L'UFG è legittimato a presentare un ricorso di diritto amministrativo contro una decisione dell'Autorità cantonale di ultima istanza (art. 80h lett. a in relazione con gli art. 80f cpv. 1 e 25 cpv. 3 AIMP).
1.2 Italia e Svizzera sono parti contraenti della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351.1). La legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1) e l'ordinanza di applicazione (OAIMP; RS 351.11) sono applicabili alle questioni che la prevalente Convenzione internazionale non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza di quello convenzionale (art. 1 cpv. 1 AIMP; DTF 123 II 134 consid. 1a, 122 II 140 consid. 2).
1.3 In base alla norma speciale dell'art. 25 cpv. 6 AIMP, il Tribunale federale non è vincolato dalle censure e dalle conclusioni delle parti; esso esamina liberamente se i presupposti per la concessione dell'assistenza sono adempiuti e in quale misura essa debba essere prestata (DTF 123 II 134 consid. 1d, 118 Ib 269 consid. 2e). Non è tuttavia tenuto, come lo sarebbe un'autorità di vigilanza, a verificare la conformità delle decisioni impugnate con l'insieme delle norme applicabili (DTF 123 II 134 consid. 1d, 119 Ib 56 consid. 1d). Le conclusioni che vanno oltre la richiesta di annullamento della decisione impugnata sono ammissibili (art. 25 cpv. 6 AIMP e 114 OG; DTF 122 II 373 consid. 1c e rinvii).
2.
Secondo l'UFG l'esposto dei fatti contenuto nella domanda realizzerebbe nel diritto svizzero i reati di appropriazione indebita e di ricettazione, né contrasterebbe con gli accertamenti eseguiti dal PP nel procedimento penale interno, che anzi lo avvalorerebbero; d'altra parte, il rapporto tecnico eseguito dalla Polizia scientifica ticinese sul contratto di compravendita del dipinto e le deposizioni sulle modalità d'acquisto non permetterebbero di dissipare i dubbi sull'autenticità del documento; anche dall'inchiesta condotta dal PP risulterebbe verosimile che C.________ abbia consegnato l'opera artistica ad A.________ al solo scopo di studiarla e commercializzarla.
2.1 Secondo l'art. 14 CEAG la domanda di assistenza deve tra l'altro indicare il suo oggetto e il suo motivo (n. 1 lett. b), così come il reato e un riassunto dei fatti (n. 2). Queste indicazioni devono segnatamente permettere all'Autorità svizzera di verificare che l'atto per cui è chiesta l'assistenza sia punibile secondo il diritto di entrambe le parti (art. 5 n. 1 lett. a CEAG), ch'esso non costituisca un reato politico o fiscale (art. 2 lett. a CEAG), che l'esecuzione della domanda non sia di natura tale da nuocere alla sovranità, alla sicurezza, all'ordine pubblico o ad altri interessi essenziali del paese (art. 2 lett. b CEAG) e che sia inoltre rispettato il principio della proporzionalità (cfr. DTF 129 II 97 consid. 3.1 e rinvio). Il diritto interno (art. 28 AIMP) pone esigenze analoghe, che l'art. 10 OAIMP precisa esigendo l'indicazione del luogo, della data e delle modalità di commissione del reato. In tali circostanze, non incombe all'Autorità richiesta di eseguire accertamenti volti a dimostrare i fatti esposti: ciò comporterebbe in effetti un doppione, che proprio gli accordi di assistenza giudiziaria si prefiggono di evitare (DTF 118 Ib 111 consid. 5b pag. 122).
Le Autorità svizzere devono quindi, secondo la giurisprudenza, attenersi all'esposizione dei fatti contenuta nella domanda e nella documentazione allegata, a meno che essa risulti manifestamente erronea, lacunosa o contraddittoria (DTF 118 Ib 111 consid. 5b pag. 121 segg., 117 Ib 64 consid. 5c pag. 88). L'esame della colpevolezza è riservato al giudice straniero del merito, non a quello svizzero dell'assistenza (DTF 113 Ib 276 consid. 3a, 112 Ib 576 consid. 3 pag. 585). L'Autorità richiedente non ha l'obbligo di provare la commissione di un reato, ma soltanto quello di esporre in modo sufficiente le circostanze sulle quali fonda i propri sospetti, per permettere all'Autorità richiesta di distinguere un'inammissibile istanza volta alla ricerca indiscriminata di prove (DTF 118 Ib 111 consid. 5b pag. 121 segg., 116 Ib 89 consid. 4 pag. 95, 115 Ib 68 consid. 3b pag. 77 segg.). Né si può pretendere dallo Stato richiedente che la fattispecie oggetto del suo procedimento penale sia del tutto esente da lacune: uno Stato chiede la cooperazione internazionale proprio allo scopo di chiarire, per il tramite di documenti o informazioni che si trovano nello Stato richiesto, punti rimasti fin allora oscuri (DTF 117 Ib 64 consid. 5c pag. 88).
2.2 Secondo la domanda di assistenza, C.________, proprietario del dipinto, lo avrebbe consegnato all'amico antiquario D.________ perché lo rimettesse ad A.________, che già ne aveva esaminato una fotografia, al solo scopo di eseguire approfondimenti volti ad accertarne l'attribuzione a Raffaello. Il dipinto sarebbe quindi stato portato a cura di D.________ dalla Svezia in Italia, dove A.________ lo avrebbe ritirato e trasportato in Svizzera, appropriandosene, probabilmente in base anche a una ricevuta falsa. L'esposizione dei fatti nella domanda di assistenza non risulta manifestamente erronea, lacunosa o contraddittoria ma è anzi conforme ai verbali di interrogatorio di C.________ e D.________, allegati alla rogatoria medesima. Certo, nei termini esposti, questi fatti non coincidono integralmente con gli accertamenti eseguiti dal PP nell'ambito del procedimento penale ticinese, da cui risulta che la questione della proprietà del dipinto, segnatamente la causa e le modalità del suo trasferimento ad A.________ con l'intervento della società E.________, non sono del tutto chiare. In questo senso, l'opinione dell'UFG, secondo cui l'esposizione dei fatti contenuta nella rogatoria sarebbe addirittura avvalorata dalle risultanze della procedura interna, non può essere condivisa. Questa circostanza non è tuttavia determinante, decisivo essendo il fatto che, come visto, la rogatoria non contiene di per sé lacune o contraddizioni e che l'assistenza giudiziaria deve essere prestata anche per permettere all'Autorità italiana di chiarire se il reato sia effettivamente stato commesso (DTF 118 Ib 547 consid. 3a pag. 552). Ciò tanto più che la domanda si fonda unicamente sull'interrogatorio del denunciante nel procedimento estero (C.________) e di un testimone (D.________) ed è quindi stata formulata nella fase iniziale dell'inchiesta, quando la fattispecie incriminata non era ancora acclarata (cfr. DTF 113 Ib 257 consid. 5c pag. 272, 106 Ib 260 consid. 3a pag. 264 e rinvii).
2.3 Né risulta che il procedimento estero presenti gravi deficienze ai sensi dell'art. 2 lett. d AIMP, su cui la CRP ha in sostanza fondato l'irricevibilità della domanda. Questa disposizione, che tutela l'accusato nel procedimento penale estero (DTF 115 Ib 68 consid. 6 pag. 87), mira essenzialmente a impedire che la Svizzera conceda l'assistenza giudiziaria per procedimenti penali che non garantiscono alle persone perseguite i diritti sanciti dalla CEDU o che violino l'ordine pubblico internazionale (DTF 125 II 356 consid. 8a pag. 364 e rinvii; cfr. anche l'art. 2 CEAG). Tali estremi non possono considerarsi realizzati per il solo fatto che la presentazione di una formale denuncia di C.________ all'Autorità italiana è stata verosimilmente indotta dall'intervento dei Carabinieri. La circostanza non sarebbe d'altra parte sufficiente per far ritenere addirittura abusiva la rogatoria (cfr. DTF 122 II 134 consid. 7b).
2.4 A torto la CRP ha negato l'adempimento del requisito della doppia punibilità siccome il diritto svizzero non prevede il reato di illecita esportazione di opere d'arte. In effetti, la condizione della doppia punibilità non impone una coincidenza delle norme penali menzionate nella domanda con quelle del diritto svizzero. Occorre piuttosto vagliare, limitandosi a un esame "prima facie", se i fatti addotti nella domanda estera - effettuata la dovuta trasposizione - sarebbero punibili anche secondo il diritto svizzero, ritenuto che la punibilità secondo quest'ultimo va determinata senza tenere conto delle particolari forme di colpa e delle condizioni di punibilità da esso previste (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc e rinvii; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berna 1999, n. 353 seg.). L'atto perseguito all'estero deve quindi denotare "gli elementi obiettivi di una fattispecie punibile secondo il diritto svizzero" (art. 64 cpv. 1 AIMP). In concreto, premesso che l'assistenza giudiziaria è tra l'altro chiesta anche per la repressione del reato di falsità in atti - l'Autorità estera sospettando l'impiego di documenti falsi - i fatti perseguiti in Italia denotano una fattispecie punibile secondo il diritto svizzero come appropriazione indebita (art. 138 CP), sicché il requisito della doppia incriminazione deve ritenersi adempiuto.
2.5 Sotto i citati profili la domanda di assistenza è quindi conforme agli art. 14 CEAG e 28 AIMP sicché a torto la CRP l'ha ritenuta irricevibile. Gli atti devono pertanto essere rinviati al PP perché si pronunci nuovamente sull'ammissibilità della domanda (cfr. art. 114 cpv. 2 OG; art. 80 e 80a AIMP), rispettando il diritto delle parti di essere sentite e di partecipare alla procedura nell'ambito dell'eventuale esecuzione della domanda stessa (cfr. art. 80b AIMP; DTF 126 II 258 consid. 9b/aa, 125 II 356 consid. 5c). L'assistenza giudiziaria verterà innanzitutto, a questo stadio della procedura, sulla trasmissione di mezzi probatori, quali sono in concreto gli atti e i documenti del procedimento penale ticinese, che permetteranno all'Autorità italiana di eventualmente precisare la domanda o, dandosene il caso, di recedervi. Per contro, l'eventuale consegna dell'opera all'Autorità estera competente a scopo di confisca o di restituzione agli aventi diritto avviene, di massima, dopo la chiusura della procedura di assistenza (art. 74a cpv. 1 AIMP) ed è subordinata all'emanazione, in Italia, di una decisione di confisca passata in giudicato ed esecutiva (art. 74a cpv. 2 AIMP, art. 33a OAIMP; DTF 123 II 268 consid. 4 e 5, 595 consid. 4; cfr. pure DTF 126 II 462 consid. 5c). È riservato d'altra parte quanto esposto nel considerando che segue.
3.
La fattispecie litigiosa è contemporaneamente oggetto di procedimenti penali aperti in Italia e nel Cantone Ticino. Non risulta che la persona perseguita risieda in Svizzera, né il procedimento penale interno coincide esattamente con quello cui si riferisce la domanda, sicché l'assistenza giudiziaria non può d'acchito essere negata in applicazione del principio "ne bis in idem" (art. 66 AIMP; cfr. Zimmermann, op. cit., n. 424 seg.). Le procedure sono però strettamente connesse, e il quesito della proprietà del dipinto e dei suoi trasferimenti è determinante in entrambe. Gli accertamenti sulla trasmissione dell'opera da C.________ ad A.________ e sui loro rapporti possono infatti influire sul procedimento interno riguardante un'eventuale appropriazione indebita di A.________ ai danni di B.________.
Al proposito, il PP, nelle osservazioni dinanzi alla Corte cantonale, aveva escluso un'eventuale delega del perseguimento penale all'Autorità estera siccome il reato di appropriazione indebita oggetto dell'inchiesta ticinese presuppone nel diritto italiano la querela della persona offesa, che in concreto sarebbe però tardiva (cfr. art. 646 CP/it. in relazione con l'art. 124 CP/it.). Tuttavia, la possibilità per lo Stato estero di eventualmente assumere il perseguimento penale per un reato soggetto alla giurisdizione svizzera secondo l'art. 88 AIMP (cfr. anche l'art. 21 CEAG) deve essere esaminata in modo astratto (DTF 118 Ib 269 consid. 3b pag. 276). La circostanza che la fattispecie oggetto del procedimento penale ticinese denota di principio gli estremi di un reato anche secondo il diritto italiano (cfr. pure l'art. 627 CP/it.) è quindi sufficiente per non ritenere d'acchito esclusa un'eventuale assunzione del perseguimento da parte dell'Autorità estera.
Nel seguito della procedura, il ricorrente e il PP dovranno quindi considerare il procedimento penale interno anche nell'ottica della sua connessione e contemporaneità con quello italiano, esaminando in particolare il quesito di un'eventuale sospensione (art. 20 AIMP) o delega del procedimento penale (art. 21 CEAG, art. 88 segg. AIMP), tenendo conto delle esigenze di economia processuale, della necessità di evitare decisioni contraddittorie e dei rapporti della persona perseguita con lo Stato svizzero (cfr., su questi aspetti, Zimmermann, op. cit., n. 424 segg. e n. 493 segg.).
4.
Ne consegue che il ricorso deve essere accolto. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). Non si assegnano ripetibili della sede federale (art. 159 cpv. 2 OG).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:

1.
Il ricorso è accolto e la decisione impugnata annullata. Gli atti sono rinviati al Procuratore pubblico del Cantone Ticino, nel senso dei considerandi.
2.
La tassa di giustizia di complessivi fr. 3'000.-- è posta a carico di A.________ e di B.________ in ragione di fr. 1'500.-- ciascuno.
3.
Comunicazione al ricorrente, ai patrocinatori delle parti, al Ministero pubblico e alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
Losanna, 6 giugno 2003
In nome della I Corte di diritto pubblico
del Tribunale federale svizzero
Il presidente: Il cancelliere: