Mutual legal assistance decision too indeterminate to be upheldGenerato dall'IA

{T 0/2}
1A.269/2003 /viz

Sentenza del 12 febbraio 2004
I Corte di diritto pubblico

Composizione
Giudici federali Aemisegger, presidente della Corte e presidente del Tribunale federale, Reeb, Féraud,
cancelliere Crameri.

Parti
W.________ SA,
ricorrente, patrocinata dall'avv. Filippo Ferrari,

contro

Direzione generale delle dogane, Monbijoustrasse 40, 3003 Berna.

Oggetto
assistenza giudiziaria internazionale in materia penale alla Germania,

ricorso di diritto amministrativo contro la decisione del l'8 settembre 2003 della Direzione generale delle dogane.

Fatti:
A.
Il Ministero pubblico di Augsburgo, in Germania, ha inoltrato numerose richieste di assistenza giudiziaria in materia penale all'Ufficio federale di giustizia (UFG) nell'ambito di indagini avviate per frode fiscale e violazione della legge sul commercio estero nei confronti di C.________, D.________, G.________, H.________ e E.________. Gli inquisiti, con altre persone, avrebbero immesso sui mercati neri dell'Unione europea, dal 1994 ad oggi, notevoli quantitativi di sigarette, disattendendo l'embargo commerciale imposto all'epoca alla ex Iugoslavia. Le sigarette sarebbero state importate e depositate temporaneamente in Svizzera, per poi essere riassortite e, corredate con nuove fatture, spedite in Bulgaria, Macedonia o Slovenia, in parte anche attraverso i Paesi Bassi; la destinazione definitiva era il Montenegro, da dove venivano trasportate in Italia e in Germania. Le transazioni sarebbero state effettuate da una cinquantina di ditte create, tra l'altro, in Svizzera, Liechtenstein, Bulgaria e Montenegro, in parte menzionate dalle Autorità estere, allo scopo di occultare le operazioni. La falsificazione di documenti di spedizione, di trasporto e delle fatture induceva a credere che le sigarette fossero destinate al mercato bulgaro. In totale sarebbero state sottratte alla Comunità europea entrate fiscali per circa due miliardi.
In tale ambito, la Svizzera ha concesso l'assistenza giudiziaria a più riprese (cfr. segnatamente le cause 1A.247/2000, sentenza del 27 novembre 2000, concernente la richiesta iniziale del 18 settembre 1998, e 1A.203/2003, sentenza dell'11 novembre 2003 relativa al complemento del 23 aprile 2002).
B.
Il 15 ottobre 2002 il Ministero pubblico di Augsburgo ha presentato una domanda complementare volta a consultare, da parte di un procuratore generale e di un membro del servizio inquirente doganale di Monaco l'incarto - e se del caso ad allestire copie - di una procedura penale amministrativa aperta in Svizzera per violazione dell'embargo, tra il 1992 e il 1995, e concernente fatti identici a quelli perseguiti in Germania.
C.
Con decisione di entrata in materia del 7 luglio 2003 la Direzione generale delle dogane (DGD), cui era stata delegata l'esecuzione della domanda, ha ritenuto che si trattava di una truffa in materia fiscale. La DGD, rilevato che prospettava la trasmissione degli atti della procedura penale amministrativa svizzera, ha offerto al legale di A.________ e alla ditta W.________ SA, interessata dal citato commercio di sigarette e sulla cui attività A.________, quale direttore operativo, era stato interrogato, la possibilità di esprimersi al riguardo: di questa possibilità non è stato fatto uso.
D.
Mediante decisione dell'8 settembre 2003 la DGD ha chiuso la procedura di assistenza. Ha autorizzato gli inquirenti esteri a esaminare diversi documenti della W.________ SA, sequestrati il 28 settembre 1995 nell'ambito della procedura penale amministrativa svizzera e diversi verbali concernenti importi in denaro ad essa appartenenti, ritenuti rilevanti per il procedimento germanico come pure, eventualmente, ad allestirne fotocopie.
E.
La W.________ SA impugna questa decisione con un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Chiede di annullarla unitamente alla decisione di entrata in materia; postula altresì di rifiutare la consultazione e la consegna degli atti della procedura penale amministrativa.
L'UFG propone di respingere il ricorso in quanto ammissibile, la DGD di respingerlo.

Diritto:
1.
1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF 129 II 453 consid. 2). Nell'ambito dell'assistenza giudiziaria, il ricorso di diritto amministrativo è ammissibile contro la decisione di chiusura resa dall'autorità federale d'esecuzione (art. 80g cpv. 1 della legge federale sull'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale, del 20 marzo 1981, AIMP; RS 351.1), vale a dire la decisione con cui l'autorità, ritenuto ultimato il disbrigo parziale o totale della domanda, statuisce sulla concessione e la portata dell'assistenza (art. 80d AIMP).
1.1.1 La decisione impugnata non costituisce una decisione di trasmissione in senso proprio. Essa autorizza la consultazione dell'incarto della procedura penale amministrativa e consente l'estrazione di fotocopie da parte degli inquirenti esteri. Emanata prima del loro arrivo, la contestata decisione è piuttosto assimilabile a una decisione di entrata in materia, impugnabile soltanto qualora siano adempiute le condizioni restrittive dell'art. 80g cpv. 2 AIMP. La DGD perseguiva manifestamente lo scopo di emanare una decisione di principio per consentire agli inquirenti di prendere direttamente in consegna i documenti che interessano l'autorità estera. Questo modo di procedere può comportare problemi, ritenuto che in questo stadio della procedura non è ancora definita la portata dell'assistenza e che è pertanto difficile pronunciarsi sul rispetto del principio della proporzionalità. Anche dal profilo dell'economia procedurale la soluzione adottata non è soddisfacente, perché non è escluso che gli inquirenti esteri rinuncino in definitiva, per carenza d'interesse, a rilevare i documenti. Questa soluzione non è poi manifestamente ammissibile, qualora autorizzasse l'accesso, in maniera generalizzata, all'insieme di una procedura: essa non permetterebbe segnatamente alle persone interessate di pronunciarsi, in modo effettivo, sulla cernita degli atti da trasmettere.
1.1.2 Nella fattispecie, la consultazione, rispettivamente l'estrazione di fotocopie, non è limitata a singoli, determinati atti. Nella decisione di entrata in materia la DGD ha deciso di accordare la consultazione all'autorità estera degli atti della procedura penale amministrativa svizzera: nella decisione impugnata l'assistenza concerne non meglio specificati "diversi documenti della società W.________ SA sequestrati il 28 settembre 1995 nell'ambito della procedura penale amministrativa svizzera e diversi processi verbali relativi a degli importi in denaro ad essa appartenenti ed eventualmente a ricevere delle fotocopie". Tra questi atti rientrano manifestamente i verbali d'interrogatorio di A.________, direttore operativo della menzionata società, del 28 settembre, del 20 e del 21 novembre 1995, richiamati dalla DGD e oggetto di un'altra sua decisione (causa 1A.270/2003, decisa con sentenza odierna). In quella causa, in particolare con riferimento al principio della proporzionalità, era possibile determinarsi, in quello stadio della procedura, sulla rilevanza dei due mezzi di prova e il ricorrente era inoltre in grado di formulare le proprie osservazioni al riguardo.
1.1.3 Dalla decisione impugnata non risulta per contro, se non in maniera del tutto generica, per quali singoli atti è concessa la consultazione e l'eventuale estrazione di fotocopie. Anche nella risposta al ricorso la DGD non ha allegato una lista dei documenti oggetto della procedura penale amministrativa, limitandosi a produrre i due citati verbali d'interrogatorio e a rilevare che "tutti gli atti sequestrati in causa, specialmente tutti gli atti in causa W.________ SA sono a disposizione del Tribunale federale".
Questo modo di procedere, che concede la possibilità di fotocopiare e prendere in consegna, in maniera generica, tutti gli atti di una procedura, non delimita la portata dell'assistenza e non permette di pronunciarsi sul rispetto del principio della proporzionalità: esso è pertanto inammissibile.
1.1.4 La soluzione adottata dalla DGD, inoltre, evita all'autorità di esecuzione e non permette alle persone o società interessate di esprimersi in modo effettivo sulla cernita degli atti da trasmettere (causa 1A.275/2003, sentenza del 27 gennaio 2004, consid. 1.1 e contrario). Questo modo di agire comporta, in pratica, la possibilità di trasmettere in blocco, estraendone delle fotocopie, tutti gli atti della procedura penale amministrativa svizzera in modo acritico e indeterminato, lasciandone - in modo inammissibile - la cernita agli inquirenti esteri (DTF 127 II 151 consid. 4c/aa, 122 II 367 consid. 2c, 115 Ib 186 consid. 4). Ora, questo compito spetta all'autorità svizzera d'esecuzione che, in assenza di un eventuale consenso della ricorrente all'esecuzione semplificata (art. 80c AIMP), allestirà un elenco preciso degli atti da trasmettere, impartendo agli interessati un termine per addurre, riguardo a ogni singolo documento, gli argomenti che secondo loro si opporrebbero alla consegna. In seguito, l'autorità di esecuzione emanerà una decisione di chiusura accuratamente motivata (causa 1A.223/2003, sentenza del 23 dicembre 2003, consid. 4.4, destinata a pubblicazione in DTF 129 II xxx).
1.1.5 L'indeterminatezza della decisione impugnata non permette inoltre al Tribunale federale di esaminare la legittimazione della ricorrente ad opporsi a un'eventuale trasmissione di atti della procedura penale amministrativa. Nell'ambito dell'assistenza giudiziaria la legittimazione a ricorrere è riconosciuta infatti solo al titolare di un conto bancario, del quale sono chieste informazioni, o alla persona direttamente sottoposta a una misura coercitiva (perquisizione, sequestro o interrogatorio; art. 80h lett. b AIMP e art. 9a OAIMP; DTF 127 II 198 consid. 2d, 126 II 258 consid. 2d). Ora, la legittimazione della ricorrente non sarebbe manifesta riguardo a un'eventuale consegna di verbali di interrogatorio (cfr. al riguardo DTF 126 II 258 consid. 2d/bb, 124 II 180 consid. 2) o di documenti sequestrati presso terzi.
1.1.6 La DGD doveva pertanto limitarsi, in un primo tempo, esaminata l'ammissibilità del complemento litigioso, a emanare la decisione di entrata nel merito e d'esecuzione e ad autorizzare la consultazione dell'incarto da parte degli inquirenti esteri. In un secondo tempo, con una decisione di chiusura ai sensi dell'art. 80d AIMP, essa, effettuata la necessaria cernita, doveva poi stabilire quali documenti potevano essere trasmessi all'autorità richiedente. La prima decisione, incidentale, era impugnabile soltanto alle condizioni restrittive dell'art. 80g cpv. 2, in relazione con l'art. 80e lett. b n. 2 AIMP. Al riguardo giova ricordare che, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la presenza - passiva (DTF 118 Ib 547 consid. 6c pag. 562; causa 1A.253/1997, sentenza del 15 gennaio 1998, consid. 2, apparsa in Rep 1998 161 e in Pra 1998 159 846) - di persone partecipanti al processo all'estero (art. 65a AIMP) non comporta in ogni caso un pregiudizio immediato e irreparabile, segnatamente quando siano adottate le necessarie e idonee misure di tutela richieste dalla prassi (DTF 128 II 211 consid. 2.1).
Applicando le regole vigenti in tale ambito, e in particolare imponendo l'espresso impegno dell'autorità estera a non utilizzare le informazioni raccolte durante le consultazioni prima che sia stato deciso sulla concessione dell'assistenza, il pericolo di un uso prematuro delle informazioni nell'ambito del procedimento penale estero può infatti essere escluso (DTF 128 II 211 consid. 2.1 pag. 216 in alto; causa 1A.180/2001, sentenza del 19 dicembre 2001, consid. 2).
1.2 Le censure di merito concernenti la contestata rogatoria devono essere proposte, di massima, in occasione della decisione finale (causa 1A.172/1999, sentenza del 29 settembre 1999, consid. 3e, apparsa in Pra 2000 38 204). Per motivi di economia processuale e visto che le critiche ricorsuali sono identiche a quelle oggetto della causa 1A.270/2003 decisa in data odierna, si può nondimeno rilevare ch'esse sono infondate per i motivi indicati in quella decisione, cui, per brevità, si rinvia.
2.
Ne segue che il ricorso dev'essere accolto e la decisione impugnata annullata. La DGD dovrà procedere alla cernita dei documenti che, eventualmente, saranno trasmessi e determinarsi quindi sulla portata dell'assistenza. Tenuto conto che il ricorso è accolto per motivi non addotti dalla ricorrente, e che le censure di merito sarebbero state infondate, si giustifica di porre a suo carico la tassa di giustizia, ridotta (art. 156 cpv. 1 OG). La Direzione generale delle dogane verserà alla ricorrente un'indennità per ripetibili della sede federale, anch'essa ridotta (art. 159 cpv. 2 OG; causa 1A.223/2003, citata, consid. 5).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso è accolto e la decisione impugnata è annullata.
2.
La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è posta a carico della ricorrente. La DGD verserà alla ricorrente un'indennità di fr. 2'000.-- a titolo di ripetibili della sede federale.
3.
Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, alla Direzione generale delle dogane e all'Ufficio federale di giustizia, Sezione dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale (B 112 469).
Losanna, 12 febbraio 2004
In nome della I Corte di diritto pubblico
del Tribunale federale svizzero
Il presidente: Il cancelliere: