Validity of an extrajudicial agreement on demolition and zoning permitGenerato dall'IA

{T 0/2}
1A.77/2005
1P.201/2005/biz

Sentenza del 6 giugno 2005
I Corte di diritto pubblico

Composizione
Giudici federali Féraud, presidente,
Nay, Eusebio,
cancelliere Crameri.

Parti
A.________,
ricorrente, patrocinato dall'avv. Markus Colombo,

contro

Comunione ereditaria fu B.________,
opponente, patrocinata dall'avv. C.________,
Comune di D.________, rappresentato dal Municipio,
Dipartimento del territorio del Cantone Ticino,
Servizi generali, Ufficio delle domande di costruzioni, viale Stefano Franscini 17, 6500 Bellinzona,
Consiglio di Stato del Cantone Ticino,
residenza governativa, 6500 Bellinzona,
Tribunale amministrativo del Cantone Ticino,
via Pretorio 16, casella postale, 6901 Lugano.

Oggetto
licenza in sanatoria; ordine di demolizione,

ricorso di diritto amministrativo e ricorso di diritto pubblico contro la sentenza del 15 febbraio 2005 del Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.

Fatti:
A.
Nel 1987 A.________ ha notificato al Municipio di D.________ l'intenzione di risanare il tetto e i muri perimetrali di una piccola stalla a un solo piano, sita sui monti X.________, fuori della zona edificabile (particella xxx RF). Senza particolari formalità, l'autorità comunale ha autorizzato l'intervento. Scostandosi dal permesso ottenuto, il richiedente ha demolito pressoché interamente il fabbricato, conservando solo parte dei muri perimetrali laterali e di quello a monte, ricostruendoli più alti e in mattoni, allo scopo di realizzare un edificio strutturato su due piani.

Sollecitato dall'autorità comunale, che aveva ordinato la sospensione dei lavori, il 1° settembre 1989 l'istante ha presentato una domanda di costruzione in sanatoria per una casetta di vacanza di due piani. Ritenuto che il requisito dell'ubicazione vincolata faceva manifestamente difetto, l'8 marzo 1993 il Dipartimento del territorio del Cantone Ticino ha negato l'autorizzazione cantonale e ha ordinato al proprietario di demolire quanto costruito abusivamente. Con giudizio del 1° marzo 1994 il Tribunale amministrativo del Cantone Ticino ha confermato sia il diniego dell'autorizzazione in sanatoria sia l'ordine di demolizione.
B.
Il 10 luglio 1998 il Dipartimento del territorio, rappresentato personalmente dal suo direttore, il sindaco e il tecnico del Comune, l'allora capo dell'Ufficio domande di costruzioni e il proprietario del fabbricato hanno sottoscritto un documento, denominato dal ricorrente "convenzione", secondo cui quest'ultimo si impegnava a demolire "il rustico come al progetto variante n. 2", che prevedeva in sostanza di destinare l'edificio all'abitazione, con un piano terreno adibito a cucina e soggiorno e un piano mansardato suddiviso in due camere da letto.

Scostandosi anche da questo progetto, il proprietario ha realizzato l'opera abusiva in misura inferiore a quanto stabilito nel citato accordo, aumentando tuttavia l'altezza del piano mansardato di 0.80 m alla gronda e di 0.65 m al colmo del tetto. Nuovamente sollecitato dal Municipio, il 14 aprile 2000 egli ha presentato una domanda di costruzione volta a sanare le ulteriori difformità. Alla richiesta si è opposta la comunione ereditaria fu B.________, proprietaria di un fondo contermine, che non era stata coinvolta nella stipulazione della menzionata "convenzione". Preso atto dell'avviso negativo formulato dal Dipartimento del territorio e della citata opposizione, il 10 agosto 2001 il Municipio non ha rilasciato il permesso richiesto. Con decisione distinta, di stessa data, il Municipio ha inoltre inflitto al proprietario una sanzione pecuniaria di fr. 69'557.--. Adito da quest'ultimo, con decisione del 22 ottobre 2002 il Consiglio di Stato ha confermato il diniego della licenza in sanatoria, ma ha annullato la sanzione pecuniaria. Ha ritenuto che il nuovo abuso non poteva essere autorizzato poiché contrario all'accordo del 10 luglio 1998.
C.
Sia il Comune sia l'opponente si sono rivolti al Tribunale cantonale amministrativo. La Corte cantonale, statuendo il 15 febbraio 2005, ha parzialmente accolto i ricorsi: accertata la nullità della "convenzione" del 10 luglio 1998, ha rinviato gli atti al Dipartimento del territorio affinché esiga che l'ordine di demolizione dell'8 marzo 1993 venga eseguito e provveda all'esecuzione d'ufficio qualora il proprietario non vi dia seguito.
D.
Avverso questo giudizio A.________ presenta un ricorso di diritto amministrativo e un ricorso di diritto pubblico. Nel primo gravame chiede, in via principale, di annullare la decisione impugnata e di confermare la decisione governativa del 22 ottobre 2002 e, in via subordinata, di annullarla e di rinviare la causa al Tribunale cantonale amministrativo per nuovo giudizio ai sensi dei considerandi; con il ricorso di diritto pubblico postula, concesso al gravame effetto sospensivo, di annullarla e di rinviare la causa alla Corte cantonale per nuovo giudizio ai sensi dei considerandi.
Il Consiglio di Stato e i Servizi generali del Dipartimento del territorio si rimettono al giudizio del Tribunale federale, il Comune, che non si è espresso sul ricorso di diritto pubblico, propone di respingere quello di diritto amministrativo, mentre la comunione ereditaria fu B.________ chiede di respingere entrambi i gravami. La Corte cantonale ha rinunciato a presentare osservazioni.

Diritto:
1.
1.1 Il ricorso di diritto amministrativo e il ricorso di diritto pubblico sono in stretta relazione tra loro, anche se presentati separatamente con due allegati distinti; la sentenza impugnata è unica e pure uguale è la fattispecie; le censure e le domande contenute nelle memorie ricorsuali sono inoltre pressoché identiche. Si giustifica pertanto di trattare i gravami congiuntamente e di pronunciare un unico giudizio (DTF 126 II 377 consid. 1, 122 II 367 consid. 1a, 113 Ia 161 consid. 1).
1.2 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF 131 II 58 consid. 1, 130 II 65 consid. 1).
1.3 Quando, come in concreto, le parti ricorrenti agiscono simultaneamente attraverso la via del ricorso di diritto pubblico e quella del ricorso di diritto amministrativo occorre, in base alla regola della sussidiarietà del ricorso di diritto pubblico enunciata all'art. 84 cpv. 2 OG, esaminare in primo luogo l'ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo (DTF 129 I 337 consid. 1.1, 126 II 269 consid. 2a, 125 I 14 consid. 2a).
1.3.1 Secondo gli art. 97 e 98 lett. g OG, combinati con l'art. 5 PA, la via del ricorso di diritto amministrativo è aperta contro le decisioni delle autorità cantonali d'ultima istanza fondate sul diritto federale, o che avrebbero dovuto esserlo, sempre che non sia realizzata nessuna delle eccezioni previste agli art. 99 a 102 OG o nella legislazione speciale (DTF 125 II 10 consid. 2a, 124 I 223 consid. 1a/aa, 231 consid. 1a). Il ricorso di diritto amministrativo è pure ammissibile contro le decisioni cantonali fondate nel medesimo tempo sul diritto federale e sul diritto cantonale, in quanto sia in discussione la violazione di norme di diritto federale direttamente applicabili (DTF 126 II 171 consid. 1a, 123 II 231 consid. 2). Realizzandosi una simile connessione tra le norme cantonali e quelle federali, il Tribunale federale esamina liberamente, nell'ambito del ricorso di diritto amministrativo, se il diritto cantonale sia conforme alle norme superiori federali (cfr. art. 104 lett. a OG; DTF 123 II 231 consid. 2, 121 II 39 consid. 2a). Per contro, è il rimedio del ricorso di diritto pubblico a essere dato contro decisioni fondate esclusivamente sul diritto cantonale e che non presentino alcuna connessione con l'applicazione del diritto federale (DTF 125 II 10 consid. 2a, 124 II 409 consid. 1d/dd).
1.3.2 Con il ricorso di diritto amministrativo si può far valere la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento (art. 104 lett. a OG; DTF 125 II 1 consid. 2a, 114 Ib 180 consid. 3). Questo rimedio assume anche la funzione di tutela dei diritti costituzionali dei cittadini, propria del ricorso di diritto pubblico. Il giudice amministrativo federale può così essere adito con censure relative alla violazione di questi diritti; le esamina nello stesso modo e con lo stesso potere d'esame di quando statuisce, come giudice costituzionale, su un ricorso di diritto pubblico (DTF 120 Ib 287 consid. 3d, 119 Ib 380 consid. 1b, 118 Ib 130 consid. 1a).
1.3.3 Contro la conferma di un ordine di demolizione di un fabbricato realizzato senza autorizzazione fuori della zona edificabile è dato il ricorso di diritto amministrativo (art. 34 cpv. 1 LPT; DTF 129 II 321 consid. 1.1 e rinvii). In tale ambito, l'accertamento dei fatti vincola il Tribunale federale se l'istanza inferiore, come è qui il caso, è un'autorità giudiziaria e i fatti non risultino manifestamente inesatti o incompleti oppure siano stati accertati violando norme essenziali di procedura (art. 105 cpv. 2 OG; DTF 125 II 369 consid. 2d).
1.4 Il ricorrente lamenta una violazione del diritto di essere sentito per il rifiuto della Corte cantonale, come prima del Consiglio di Stato, di effettuare un sopralluogo.
1.4.1 La censura dev'essere esaminata in primo luogo siccome il diritto di essere sentito, sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost., ha natura formale e la sua lesione comporta di regola l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dall'eventuale fondatezza del gravame nel merito (DTF 122 II 464 consid. 4a e rinvii). Il diritto di essere sentito, che comprende la facoltà per l'interessato di consultare gli atti del procedimento, di offrire mezzi di prova su punti rilevanti e di partecipare alla loro assunzione o perlomeno di potersi esprimere sui risultati, in quanto possano influire sul giudizio (DTF 126 I 15 consid. 2a/aa e rinvii), non impedisce all'autorità di procedere a un apprezzamento anticipato delle prove richieste, se è convinta ch'esse non potrebbero condurla a modificare la sua opinione (DTF 124 I 208 consid. 4a, 122 II 464 consid. 4a, 120 Ib 224 consid. 2b). In tale ambito spetta all'autorità un vasto margine di valutazione e la censura di violazione del diritto di essere sentito coincide con la critica di apprezzamento arbitrario delle prove (DTF 124 I 208 consid. 4a).
1.4.2 Tenuto conto dei quesiti in discussione, segnatamente le questioni della nullità della menzionata "convenzione" e quella, non più litigiosa dinanzi al Tribunale federale, della legalità della sanzione pecuniaria e considerate la documentazione e le planimetrie agli atti, ulteriori accertamenti riguardo ai lavori effettuati non erano manifestamente determinanti per statuire sulla fattispecie, sicché i giudici cantonali potevano, senza ledere la Costituzione, rinunciare al chiesto sopralluogo sulla base di un apprezzamento anticipato delle prove.
Per gli stessi motivi, il sopralluogo postulato dal ricorrente né è necessario né si giustifica (art. 95 OG; DTF 123 II 248 consid. 2a, 122 II 274 consid. 1d).
1.5 Il ricorrente sostiene inoltre che i fatti sarebbero stati accertati in maniera non corretta. Non sarebbe vero ch'egli avrebbe demolito il fabbricato, i muri essendo, al suo dire, crollati all'atto della sostituzione del tetto a causa della conformazione statica del rustico, e nemmeno egli avrebbe voluto realizzare un piano del tutto nuovo e aggiuntivo. Non sarebbe neppure vero ch'egli si sarebbe scostato dal progetto in variante, anche se riconosce che si sarebbe verificata una difformità e ammette che la pendenza del tetto e l'altezza della spalla non sono conformi al progetto. Se determinate violazioni si sono verificate ciò sarebbe frutto di imprecisioni avvenute nella fase esecutiva dei lavori e, secondo il ricorrente, commesse in buona fede.
L'assunto è manifestamente inammissibile e comunque infondato. In effetti le critiche inerenti alla prima procedura in sanatoria, del 1989, sono tardive e quindi irricevibili. Esse concernono infatti gli accertamenti già contenuti nella sentenza del 1° marzo 1994 (consid. 2.2), nella quale è stata accertata la demolizione pressoché completa del fabbricato, la sua successiva ricostruzione in mattoni e l'aggiunta di un secondo piano, ricordato che la costruzione originaria ne aveva uno solo, come pure l'edificazione in maniera non conforme all'autorizzazione comunale. Le censure relative alle difformità accertate dopo la "convenzione" del 1998 non sono d'altra parte decisive ritenuto che, come si vedrà, la Corte cantonale ha ritenuto a ragione che detta convenzione è nulla. Per di più il ricorrente non dimostra affatto che i fatti sarebbero manifestamente inesatti o che sarebbero stati accertati violando norme essenziali di procedura (art. 105 cpv. 2 OG), per cui il loro accertamento è vincolante per il Tribunale federale.
2.
2.1 La Corte cantonale ha stabilito che la "convenzione", definita singolare, stipulata tra il ricorrente e rappresentanti dell'autorità cantonale e comunale "onde liquidare definitivamente la vertenza", è nulla e priva di qualsiasi valore. Ha infatti ritenuto che il litigio era stato definitivamente risolto con la sentenza del 1° marzo 1994, con la quale aveva confermato il diniego di un permesso in sanatoria e ordinato la demolizione dell'opera realizzata in palese violazione dell'art. 24 LPT. Aperta rimaneva soltanto, secondo i giudici cantonali, l'esecuzione effettiva dell'ordine di ripristino: il Dipartimento del territorio, rinunciando a esigere la demolizione completa del fabbricato, ha implicitamente concesso al proprietario di conservare, pur con qualche rettifica, la casetta di vacanza costruita abusivamente. Per la Corte cantonale, viste le macroscopiche violazioni del diritto formale e sostanziale, in particolare quelle relative all'applicazione dell'art. 24 LPT, l'illegittimità del rilascio di un permesso in sanatoria per una casetta di vacanza situata fuori della zona edificabile è talmente grave ed evidente da far apparire nullo e privo di qualsiasi effetto il citato accordo. Lo stesso si pone in effetti in palese contrasto con il giudizio 1° marzo 1994, ledendo i principi fondamentali dello stato di diritto, in particolare quelli della separazione dei poteri e della certezza del diritto. Autorizzando senza particolari formalità l'opera realizzata abusivamente, la "convenzione" calpesta altresì le più elementari regole di procedura, in particolare il diritto dei vicini di essere sentiti ed eventualmente di opporvisi e si presta a minare la fiducia che i cittadini devono poter riporre nelle istituzioni giudiziarie.
2.2 Queste considerazioni sono corrette e meritano piena conferma. A torto il ricorrente fa valere che il Tribunale cantonale amministrativo avrebbe disatteso il principio della buona fede (art. 9 Cost.) e quello dell'affidamento. Egli ammette infatti d'aver saputo, dopo la sentenza del 1° marzo 1994, di dover demolire quanto edificato abusivamente, per cui dà atto che dopo tale data non era in buona fede. Sostiene tuttavia che la Corte cantonale disattenderebbe le implicazioni della "convenzione" del 1998 che, al suo dire, dovrebbe essere qualificata almeno quale decisione dell'ente pubblico, se non addirittura quale contratto di diritto amministrativo.
2.3 Il principio della buona fede, sancito dall'art. 9 Cost., tutela la fiducia riposta tra l'altro anche in un'informazione ricevuta dall'autorità, quando quest'ultima sia intervenuta in una situazione concreta riguardo a determinate persone, quando tale autorità era competente a rilasciare l'informazione o il cittadino poteva ritenerla competente sulla base di fondati motivi, quando affidandosi all'esattezza dell'informazione egli abbia preso delle disposizioni non reversibili senza subire un pregiudizio e quando non siano intervenuti mutamenti legislativi posteriori al rilascio dell'informazione stessa (DTF 129 II 361 consid. 7.1, 129 I 161 consid. 4.1, 127 I 31 consid. 3a).
2.4 Al ricorrente, che aveva partecipato a varie procedure in materia edilizia e quindi era cognito in materia, non poteva manifestamente sfuggire che l'opera abusiva, oggetto di un ordine di demolizione confermato dal Tribunale amministrativo, non poteva semplicemente essere autorizzata nell'ambito di un incontro, al quale peraltro non hanno partecipato i vicini e i rappresentanti della Corte cantonale, esperito al di fuori di ogni procedura prevista dalla legge. Del resto, indipendentemente dal quesito della qualificazione della invero singolare "convenzione", il documento sottoscritto in tale ambito, che in effetti non è definito quale convenzione e si apparenta piuttosto a un semplice verbale, non indica del tutto perché, da un punto di vista oggettivo, si sarebbe potuto derogare alla sentenza della Corte cantonale, permettendo la realizzazione di una casetta di vacanza fuori della zona edificabile "approvando" semplicemente un progetto, prodotto verosimilmente dal ricorrente in quella sede e non sottoposto alla notoria procedura di permesso di costruzione. È pertanto manifesto che, in siffatte circostanze, il ricorrente non poteva fare alcun affidamento su un modo di procedere, del tutto singolare, chiaramente lesivo di una decisione giudiziale cresciuta in giudicato, del prevalente interesse pubblico in gioco e dei legittimi interessi dei vicini, tendente a uno scopo notoriamente inammissibile, ossia alla costruzione di una casa di vacanza fuori della zona edificabile, della quale per di più era già stata ordinata la demolizione. In tali circostanze, il quesito dell'asserita violazione del principio della proporzionalità non si pone.
2.5 Ciò era indiscutibilmente noto al ricorrente, ritenuto che nella decisione del 1° marzo 1994, che aveva concluso in maniera definitiva il litigio, il Tribunale amministrativo aveva stabilito che la costruzione di una casa di vacanza fuori della zona edificabile non soddisfava manifestamente il requisito dell'ubicazione vincolata e ch'essa non poteva beneficiare pertanto di un permesso in sanatoria (consid. 2.2, 2.3 e 3). La circostanza che nella fattispecie, nell'ambito di un invero singolare e sorprendente modo di procedere, il menzionato documento, del resto ulteriormente ripreso nella corrispondenza dipartimentale del 12 dicembre 2000 al Municipio, sia stato, assai inspiegabilmente, sottoscritto da alcuni rappresentanti delle autorità cantonali e comunali non è quindi decisivo (cfr. DTF 114 Ia 209 consid. 3c, 111 Ib 213 consid. 5, 6a e b; cfr. Claude Rouiller, Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller (editori), Verfassungsrecht der Schweiz, Zurigo, 2001, §42 n. 28; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4a ed., Zurigo 2002, n. 629, 657, 665, 668 e 682; Beatrice Weber-Dürler, Neuere Entwicklungen des Vertrauensschutzes, in ZBl 103/2002, pag. 281, in particolare pag. 296 seg.). Si impone pertanto di confermare espressamente l'agire del Tribunale cantonale amministrativo, volto a garantire il rispetto delle procedure previste dalle leggi e la loro corretta applicazione.
3.
3.1 Il ricorrente rimprovera poi alla Corte cantonale di non aver applicato le nuove disposizioni federali in materia di pianificazione del territorio, segnatamente gli art. 24-24d LPT e 42 OPT.
3.2 Premesso che la censura esula dall'oggetto del litigio, visto che non si era in presenza di alcuna autorizzazione secondo l'art. 24 LPT che avrebbe dovuto essere esaminata, è manifesto che, contrariamente all'assunto ricorsuale, la Corte cantonale non poteva manifestamente confermare la "convenzione" neppure dal profilo del nuovo diritto. In effetti un'autorizzazione eccezionale ai sensi dell'art. 24 LPT può essere rilasciata, soltanto qualora siano adempiuti i requisiti legali, secondo la procedura prevista dalla normativa federale e cantonale (v. art. 73 e segg. della legge cantonale di applicazione alla LPT, del 23 maggio 1990). Ora, anche nella fattispecie, come già nella procedura conclusasi con la sentenza del 1° marzo 1994, il ricorrente non motiva l'ubicazione vincolata secondo l'art. 24 lett. a LPT (corrispondente al previgente art. 24 cpv. 1 lett. a vLPT) del fabbricato litigioso (sul tema v. DTF 129 II 63 consid. 3.1, 124 II 252 consid. 4a, 115 Ib 295 consid. 3a e c).
3.3 La Corte cantonale, non esprimendosi espressamente sulla nuova normativa, visto che i presupposti per il rilascio di un'autorizzazione eccezionale non sono manifestamente adempiuti nella fattispecie, non ha pertanto violato il diritto federale (cfr. DTF 127 II 209 consid. 3).
4.
4.1 Ne segue che i ricorsi, in quanto ammissibili, devono essere respinti. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). Il ricorrente dovrà rifondere all'opponente, patrocinata da un legale, membro della comunione ereditaria opponente, non iscritto all'albo professionale, un'indennità ai sensi dell'art. 2 della tariffa delle spese ripetibili accordate alla controparte nelle cause davanti al Tribunale federale, del 9 novembre 1978 (RS 173.119.1; cfr. DTF 120 Ia 169 consid. 3).
4.2
L'emanazione del presente giudizio rende priva di oggetto la domanda di effetto sospensivo.

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Nella misura in cui sono ammissibili, il ricorso di diritto amministrativo e il ricorso di diritto pubblico sono respinti.
2.
La tassa di giustizia unica di fr. 6000.-- è posta a carico del ricorrente, che rifonderà all'opponente un'indennità complessiva di fr. 500.-- per ripetibili della sede federale.
3.
Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Municipio di D.________, al Dipartimento del territorio, Servizi generali, Ufficio delle domande di costruzioni, al Consiglio di Stato, al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino e al Dipartimento federale dell'ambiente, dei trasporti, dell'energia e delle comunicazioni.
Losanna, 6 giugno 2005
In nome della I Corte di diritto pubblico
del Tribunale federale svizzero
Il presidente: Il cancelliere: