Retroactive detention approval in removal custody is impermissibleGenerato dall'IA

{T 0/2}
2A.36/2004 /leb

Urteil vom 30. Januar 2004
II. Öffentlichrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Müller, Merkli,
Gerichtsschreiberin Müller.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,

gegen

Regierungsstatthalteramt Aarwangen,
Jurastrasse 22, 4901 Langenthal,
Haftgericht III Bern-Mittelland, Amthaus,
Hodlerstrasse 7, 3011 Bern.

Gegenstand
Ausschaffungshaft gemäss Art. 13b ANAG,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 6./9. Januar 2004.

Sachverhalt:
A.
Der aus Weissrussland stammende, 1978 geborene X.________ reiste am 26. Januar 2003 illegal in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein Asylgesuch. Mit Verfügung vom 21. Juli 2003 trat das Bundesamt für Flüchtlinge auf das Asylgesuch nicht ein und wies X.________ aus dem Gebiet der Schweiz weg. Am 11. August 2003 hielt ihn die Kantonspolizei Bern in Aarwangen fest und nahm ihn anschliessend in Polizeihaft. Am 16. Dezember 2003 verurteilte ihn der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises IV Aarwangen-Wangen wegen Diebstahls, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs sowie wegen Widerhandlung gegen das Transportgesetz zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von viereinhalb Monaten, unter Anrechnung von 128 Tagen Untersuchungshaft, einer Busse von Fr. 60.-- sowie einer unbedingten Landesverweisung von vier Jahren. Das Urteil erwuchs am 17. Dezember 2003 in Rechtskraft.
B.
Mit per Fax übermitteltem Schreiben vom 6. Januar 2004 machte die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern das Regierungsstatthalteramt Aarwangen, den Gerichtspräsidenten 1 des Gerichtskreises IV Aarwangen-Wangen, die Kantonspolizei Bern, den Migrationsdienst des Kantons Bern sowie das Regionalgefängnis Burgdorf darauf aufmerksam, dass ihr als Vollzugsbehörde dieses Strafurteil erst am 6. Januar 2004 mitgeteilt worden sei, jedoch das Strafende für X.________ schon auf den 24. Dezember 2003 gefallen sei. Es forderte den Regierungsstatthalter auf, über die Vollstreckung der gerichtlichen Landesverweisung zu verfügen. Das Amt hielt zudem fest, dass X.________, falls nicht eine andere Behörde die Ausschaffungshaft (allenfalls rückwirkend auf den 24. Dezember 2003) anordne, unverzüglich auf freien Fuss zu setzen sei. Noch am gleichen Tag verfügte der Regierungsstatthalter von Aarwangen die Vollstreckung der Landesverweisung und ersuchte den zuständigen Haftrichter, "die Anordnung der rückwirkenden Ausschaffungshaft zu entscheiden". Gleichentags um 16.25 Uhr führte die Haftrichterin 6b des Haftgerichts Bern-Mittelland eine mündliche Verhandlung durch und genehmigte die vom Regierungsstatthalter angeordnete Ausschaffungshaft.

C.
Dagegen hat X.________ mit Schreiben vom 13. Januar 2004 beim Bundesgericht Beschwerde erhoben. Er weist darauf hin, dass ihn der Richter darauf aufmerksam gemacht habe, er werde auf den 24. Dezember 2003 aus dem Gefängnis entlassen; er sei aber bis zum 6. Januar 2004 inhaftiert geblieben. Er ersucht darum, die Möglichkeit einer Haftentlassung zu prüfen.

Der Regierungsstatthalter von Aarwangen beantragt, an seiner Verfügung vom 6. Januar 2004 sei festzuhalten. Die Haftrichterin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Abteilung für Vollzugsunterstützung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (für das Bundesamt für Flüchtlinge) hat mit Schreiben vom 26. Januar 2004 eine Übersicht seiner Bemühungen um Identitätsabklärungen übermittelt, ohne jedoch einen konkreten Antrag zu stellen. Der Beschwerdeführer hat mit Eingabe vom 24. Januar 2004 die Beiordnung eines Anwalts verlangt sowie darauf hingewiesen, dass ihm während seines Gefängnisaufenthalts niemand geholfen habe, den negativen Asylentscheid weiterzuziehen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten (Art. 108 Abs. 2 OG). Sie muss sich sachbezogen mit dem angefochtenen Entscheid auseinander setzen (BGE 118 Ib 134 ff.). Bei Laienbeschwerden gegen die Genehmigung der Ausschaffungshaft stellt das Bundesgericht indessen keine hohen Anforderungen an die Beschwerdebegründung (vgl. BGE 122 I 275 E. 3b S. 277). Ist daraus ersichtlich, dass sich der Betroffene (zumindest auch) gegen seine Haft wendet, nimmt es entsprechende Eingaben als Verwaltungsgerichtsbeschwerden entgegen.

Aus der Beschwerde geht klar hervor, dass der Beschwerdeführer aus der Haft entlassen werden möchte, womit nach dem Gesagten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten ist.
1.2 Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, sofern die Voraussetzungen von Art. 13b ANAG erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl. BGE 121 II 59 E. 2 S. 61; 125 II 369 E. 3a S. 374; 122 II 148 E. 1 S. 150), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist (BGE 125 II 369 E. 3a S. 374, 377 E. 2a S. 379). Sodann muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen (BGE 125 II 369 E. 3a S. 374, 377 E. 3a S. 381; 124 II 1 E. 1 S. 3) und die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich sein (vgl. Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; dazu BGE 125 II 217 E. 2 S. 220, 377 E. 5 S. 384). Auf Seiten der Behörden sind die für den Vollzug der Wegweisung notwendigen Vorkehrungen (wie Identitäts- und Herkunftsabklärungen, Papierbeschaffung) umgehend zu treffen (Art. 13b Abs. 3 ANAG, Beschleunigungsgebot; vgl. BGE 124 II 49 ff.).
1.3 Gegen den Beschwerdeführer liegt eine erstinstanzliche Wegweisungsverfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vor, gegen welche der Beschwerdeführer keine Beschwerde erhoben hat und die daher in Rechtskraft erwachsen ist. Ferner wurde der Beschwerdeführer mit Strafurteil vom 16. Dezember 2003 des Landes verwiesen; auch dieses Urteil ist, da der Beschwerdeführer auf eine Appellation verzichtet hat, rechtskräftig geworden. Der Vollzug der Wegweisung ist vorderhand noch nicht möglich, da die entsprechenden Reisepapiere nicht vorliegen. Er ist jedoch absehbar, bestehen doch keine Anzeichen dafür, dass Weissrussland sich weigern würde, den Beschwerdeführer zurückzunehmen, wenn seine Identität einmal gesichert ist. Die Haftrichterin hat angesichts der vom Beschwerdeführer begangenen Straftaten (Diebstahl, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch und Widerhandlung gegen das Transportgesetz) die Untertauchensgefahr zu Recht bejaht (vgl. BGE 122 II 49 E. 2a S. 51). Dafür, dass die Ausschaffung rechtlich oder tatsächlich nicht möglich sein sollte, bestehen keine Anzeichen.

Die Anordnung der Ausschaffungshaft an sich ist daher grundsätzlich mit Bundesrecht vereinbar.
2.
Nicht zulässig ist demgegenüber die rückwirkende Anordnung der Ausschaffungshaft bzw. deren Genehmigung durch die Haftrichterin:

Dass jemand, der sich in Freiheit befindet, nicht rückwirkend in Haft genommen werden kann, ist naturgegeben und versteht sich von selbst. Nichts anderes aber kann gelten, wenn jemand eine bestimmte Zeit, konkret knapp vierzehn Tage, ohne Haftanordnung, d.h. nach Ablauf der durch das Urteil gegebenen Strafdauer (unter Anrechnung der Untersuchungshaft) im Gefängnis verbracht hat. Dieser Mangel kann nicht dadurch wettgemacht werden, dass dieser Zeitraum rückwirkend durch die Anordnung der Ausschaffungshaft abgedeckt wird. Dies liegt schon deshalb auf der Hand, weil diesfalls eine Haftüberprüfung nach 96 Stunden gar nicht stattfinden kann. Dass der Beschwerdeführer anlässlich der Haftrichterverhandlung vom 6. Januar 2004 auf die Geltendmachung dieses Mangels (Nichteinhaltung der 96-Stunden-Frist) verzichtet hat, ändert daran nichts.

Die Ausschaffungshaft hätte nach dem Gesagten erst für den Zeitraum ab dem 6. Januar 2004 angeordnet werden dürfen.
3.
3.1 Wie die - dem Bundesamt für Flüchtlinge unterstellte - Abteilung Vollzugsunterstützung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements in ihrer Vernehmlassung ausführt, hat sie am 26. August 2003 einen Antrag um Ausstellung eines Ersatzreisepapiers bei der Vertretung von Belarus (Weissrussland) hinterlegt. Am 13. Oktober 2003 antwortete die Vertretung von Belarus, die Angaben des Beschwerdeführers zu seinen Personalien seien falsch, und es könne daher kein Reisepapier ausgestellt werden. Am 7. Januar 2004 hat die Abteilung Vollzugsunterstützung Fingerabdruckvergleiche mit den Nachbarstaaten Deutschland und Frankreich beantragt. Am 23. Januar 2004 stellte sie wiederum einen Antrag auf Ersatzreisepapiere, diesmal zusammen mit einem Daktylogramm sowie der Kopie der Quittung einer Geldüberweisung nach Belarus, die beim Beschwerdeführer gefunden worden war, wobei davon ausgegangen wird, dass es sich bei der Adressatin des Geldes um seine Mutter handelt.

Die Abteilung Vollzugsunterstützung hat die Abklärungen zügig, d.h. kurz nach Ablauf der Frist für eine allfällige Beschwerde an die Asylrekurskommission, an die Hand genommen. Hingegen hat sie im Zeitraum zwischen dem 13. Oktober 2003 und dem 7. Januar 2004, wie aus der Vernehmlassung hervorgeht, keine weiteren Schritte zur Identitätsabklärung oder zur Papierbeschaffung unternommen.
3.2 Das Beschleunigungsgebot ist vorab für den Zeitraum von Bedeutung, da der Ausländer in Ausschaffungshaft weilt. Die Pflicht, Vorbereitungen für den Vollzug der Ausschaffungshaft zu treffen, beginnt jedoch nicht in jedem Fall erst mit der Anordnung der fremdenpolizeilichen Haft, sondern schon ab dem Zeitpunkt, wo der Ausländer der Behörde vollumfänglich zur Verfügung steht, selbst wenn er aus anderen Gründen festgehalten wird. Befindet sich ein Ausländer in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug, müssen daher - aber nur bei klarer fremdenpolizeirechtlicher Ausgangslage - bereits während dieser Zeit Abklärungen mit Blick auf die Ausschaffung eingeleitet werden (BGE 124 II 49 E. 3a S. 50, mit Hinweisen).

Ist ein Ausländer bereits im Rahmen der Strafverfolgung oder des Strafvollzugs in Haft genommen worden, sind unter dem Gesichtspunkt des Beschleunigungsgebotes nicht in jedem Fall dieselben Massnahmen geboten. Die Situation des Ausländers im Strafvollzug lässt sich nicht in jeder Hinsicht mit derjenigen des Ausländers in Untersuchungshaft vergleichen. Zu unterscheiden ist zwischen Vorkehrungen zur Identitätsabklärung einerseits und solchen zur Papierbeschaffung andererseits. Massstab der Beurteilung muss sein, ob alles sinnvollerweise Gebotene und Mögliche getan wurde, damit die Ausreisevorbereitungen zum Zeitpunkt der Haftentlassung so weit als möglich gediehen sind. Ist der Ausländer in Untersuchungshaft, lässt sich häufig nicht abschätzen, wann er auf freien Fuss gesetzt wird und die Ausreiseverpflichtung durchgesetzt werden kann. Verbüsst der Ausländer hingegen eine Freiheitsstrafe, ist das definitive Strafende und häufig auch der Zeitpunkt einer vorzeitigen bedingten Entlassung vorauszusehen. In einem solchen Fall muss alles unternommen werden, damit zum Zeitpunkt des Austritts aus dem Strafvollzug nicht nur die Identität des Ausländers abgeklärt ist, sondern auch schon die Reisepapiere vorliegen (Urteil des Bundesgerichts vom 17. März 2003, E. 3.1.3).
3.3 Der Beschwerdeführer befand sich während der Zeit zwischen dem 13. Oktober 2003 und dem 7. Januar 2004, während der keine Schritte im Hinblick auf seine Identitätsabklärung unternommen wurden, zum grössten Teil, d.h. bis zum 16. Dezember 2003, in Untersuchungshaft. Während dieser Phase war nicht absehbar, wann er aus der Untersuchungshaft entlassen sowie ob und zu welcher Strafe er anschliessend verurteilt würde. Die Untätigkeit der Abteilung für Vollzugsunterstützung bis zum Zeitpunkt des Strafurteils vom 16. Dezember 2003 fällt daher nicht besonders ins Gewicht, wobei es nicht geschadet hätte, wenigstens die Identitätsabklärung voranzutreiben. Erst mit der Urteilsfällung vom 16. Dezember 2003 wurde bekannt, dass der Beschwerdeführer bald aus dem Strafvollzug entlassen werden würde. Die Abteilung für Vollzugsunterstützung nahm denn auch bald darauf, nämlich am 7. Januar 2004, die Identitätsabklärungen wieder auf, so dass das Beschleunigungsgebot unter Berücksichtigung der gesamten Umstände noch als eingehalten gelten kann.
4.
Im angefochtenen Entscheid ist die Dauer der ersten Phase der Ausschaffungshaft in der Urteilsformel nicht festgehalten. Es ist jedoch davon auszugehen, dass die Haftrichterin sie damit stillschweigend auf die in der ersten Phase zulässige Höchstdauer von drei Monaten (vgl. Art. 13b Abs. 2 ANAG) genehmigt hat (Urteil vom 25. August 1999, E. 4), d.h. bis zum 23. März 2004. Darüber geht das Bundesgericht nicht hinaus, auch wenn es den Beginn der Ausschaffungshaft, in Abänderung des angefochtenen Entscheids, auf den 6. Januar 2004 festlegt.
5.
Der Entscheid der Haftrichterin ist nach dem Gesagten aufzuheben. Dabei rechtfertigt es sich, in der Sache selbst zu entscheiden (Art. 114 Abs. 2 OG). Eine Haftentlassung kommt hier nicht in Frage, bestehen doch - abgesehen vom Fehler der rückwirkenden Anordnung - alle Voraussetzungen für eine Ausschaffungshaft. Diese ist daher für den Zeitraum vom 6. Januar 2004 bis zum 23. März 2004 zu genehmigen.
6.
Der Beschwerdeführer hat mit Schreiben vom 24. Januar 2004 um die Beiordnung eines Anwalts, d.h. sinngemäss um unentgeltliche Verbeiständung im Sinne von Art. 152 Abs. 2 OG, ersucht. Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich die Beiordnung eines Anwalts im ersten Haftprüfungsverfahren nicht, da die Beschwerde genügend begründet war und das Bundesgericht ohnehin weitgehend unabhängig von sachbezogenen Beanstandungen des Betroffenen prüft, ob die Haftgenehmigung Bundesrecht verletzt (vgl. BGE 122 I 275 E. 3b S. 276 f.). Das Gesuch ist daher abzuweisen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Gerichtskosten, soweit die Beschwerde abgewiesen wird, dem unterlegenen Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Mit Blick auf seine finanziellen Verhältnisse ist jedoch von der Erhebung von Gerichtskosten abzusehen. Dem teilweise unterliegenden Kanton Bern sind ebenfalls keine Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, der Entscheid der Haftrichterin 6b des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 6./9. Januar 2004 aufgehoben und die Ausschaffungshaft ab dem 6. Januar 2004 bis zum 23. März 2004 genehmigt. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsstatthalteramt Aarwangen, dem Haftgericht III Bern-Mittelland sowie dem Bundesamt für Flüchtlinge schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Januar 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: