Public procurement: refusal of suspensive effect upheldGenerato dall'IA

{T 0/2}
2D_130/2007

Arrêt du 26 février 2008
IIe Cour de droit public

Composition
MM. et Mme les Juges Merkli, Président,
Hungerbühler et Yersin.
Greffier: M. Dubey.

Parties
Société X.________ SA,
recourante, représentée par Me Christophe Claude Maillard, avocat,

contre

Y.________ SA,
intimée, représentée par Me Pierre Vuille, avocat,
Département des constructions et des technologies de l'information de la République et canton de Genève, case postale 22, 1211 Genève 8,
.
Objet
Adjudication; effet suspensif,

recours constitutionnel contre la décision du Président du Tribunal administratif du canton de Genève du 5 décembre 2007.

Faits:
A.
En juillet 2007, le Département des constructions et des technologies de l'information du canton de Genève (ci-après: le Département) a mis en soumission la construction des façades métalliques et les protections solaires destinées au futur cycle d'orientation de Drize à Carouge. Le délai de dépôt des offres était fixé au 29 août 2007. Selon les documents d'appel d'offres, au titre d' "exigences techniques et physiques pour les matériaux, la construction et l'exécution", le coefficient de transmission thermique valable pour toute la façade (Utoute la façade) devait être inférieur ou égal à 1.70 W/m2K.

Trois entreprises ont déposé une offre (toutes taxes comprises), Z.________ pour un montant de 8'880'276 fr., X.________ SA pour 7'710'137 fr. et Y.________ SA pour 8'971'624 fr. Y.________ SA a également déposé une variante pour un montant de 7'565'655 fr. Par décision du 6 novembre 2007, le Département a informé X.________ SA qu'il avait écarté son offre et adjugé à Y.________ SA le marché de construction pour un montant de 6'826'483 fr. (hors taxes) selon la variante proposée par cette dernière. D'après le Département, la variante comprenait des fenêtres à lamelles double vitrage et un rail de guidage pour les stores en lieu et place de câble; cependant toutes les contraintes fixées telles que les valeurs acoustiques et énergétiques étaient respectées.

Le 19 novembre 2007, X.________ SA a déposé un recours auprès du Tribunal administratif du canton de Genève contre la décision d'adjudication du 6 novembre 2007. Elle concluait à la restitution de l'effet suspensif et à l'annulation de la décision d'adjudication. Elle soutenait en substance que la variante libre proposée par l'adjudicataire ne respectait pas les exigences contraignantes du cahier des charges quant aux qualités physiques et énergétiques du bâtiment: la valeur U globale exigée devait être égale à 1.70 W/m2K alors que la variante de l'adjudicataire atteignait 2.30 W/m2K. L'offre de l'adjudicataire devant être écartée, la correction de la note relative aux critères du prix faisait passer l'offre de X.________ SA en première position.

Le Département et Y.________ SA se sont opposés à la restitution de l'effet suspensif et ont conclu au rejet du recours.
B.
Le 5 décembre 2007, le Président du Tribunal administratif a rejeté la requête de restitution de l'effet suspensif. Les chances de succès du recours, par lequel X.________ SA contestait l'acceptation de la variante et sa réévaluation au moment de l'ouverture des offres, ne s'imposaient pas de manière telle qu'il convenait d'accorder l'effet suspensif. En outre, l'intérêt de nature purement économique de la soumissionnaire évincée n'était pas prépondérant par rapport à l'intérêt public à la construction et mise en service du cycle d'orientation, dont la nécessité n'était pas contestée.
C.
Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire pour violation de l'interdiction de l'arbitraire, X.________ SA demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision rendue le 5 décembre 2007 par le Président du Tribunal administratif et d'octroyer l'effet suspensif au recours constitutionnel.

Le 7 janvier 2008, X.________ SA a déposé un mémoire de recours complémentaire pour violation de son droit d'être entendue, la décision du 5 décembre 2007 n'étant, à son avis, pas suffisamment motivée.

Y.________ SA a conclu au rejet de la demande d'effet suspensif, au rejet du recours constitutionnel subsidiaire et à l'irrecevabilité du mémoire de recours complémentaire. Le Département conclut au rejet de la demande d'effet suspensif et au rejet du recours. Le Tribunal administratif s'en remet à justice.

Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF).
1.1 D'après l'art. 83 lettre f LTF a contrario, le recours en matière de droit public n'est recevable contre les décisions en matière de marchés publics que si la valeur estimée du mandat à attribuer est supérieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics et qu'elles soulèvent une question juridique de principe (ATF 133 II 396 consid. 2.1 p. 398). Cette dernière condition n'est pas réalisée en l'espèce, de sorte que seule la voie du recours constitutionnel subsidiaire est ouverte.
D'après les art. 92 et 93 LTF (applicables par renvoi de l'art. 117 LTF), les décisions incidentes notifiées séparément qui ne portent pas sur la compétence ou sur une demande de récusation ne peuvent faire l'objet d'un recours constitutionnel subsidiaire que si elles peuvent causer un préjudice irréparable ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. En l'espèce, le refus de restitution de l'effet suspensif est une décision incidente qui peut causer un préjudice irréparable à la recourante. En effet, elle renvoie, une fois le contrat conclu, à faire valoir des dommages-intérêts qui peuvent, comme en l'espèce, se limiter à l'indemnisation des frais d'élaboration de l'offre et de la procédure de recours.
1.2 Déposé en temps utile et dans les formes prévues par la loi (art. 100 al. 1 et 106 al. 2 LTF) par la destinataire de la décision attaquée (art. 89 al. 1 LTF) contre une décision prise en dernière instance cantonale, qui ne peut pas être attaquée devant le Tribunal administratif fédéral (art. 86 al. 1 lettre d LTF; art. 33 lettre i LTAF), le présent recours est en principe recevable. Seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels (cf. art. 98 LTF). Déposé le 7 janvier 2008 contre la décision attaquée, notifiée le 6 décembre 2007, le mémoire complémentaire l'a été en temps utile, de sorte qu'il est également recevable (cf. art. 100 al. 1 LTF).
2.
2.1 L'art. 17 al. 1 de l'accord intercantonal du 15 mars 2001 sur les marchés publics (AIMPu) exclut tout effet suspensif automatique du recours et formule de façon positive la condition relative au sort du recours. D'après la jurisprudence, cela ne signifie pas que l'effet suspensif ne puisse être prononcé qu'exceptionnellement. Il faut toutefois tenir compte de la volonté des cantons concordataires qui ont voulu éviter qu'en raison d'un effet suspensif automatique du recours les soumissionnaires ne disposent d'un moyen de pression important, paralysant le cas échéant l'activité des pouvoirs adjudicateurs (arrêt 2P.161/2002 du 6 septembre 2002, consid. 2.1).
2.2 L'art. 17 al. 2 AIMPu confère volontairement à l'autorité compétente une certaine liberté d'appréciation, qui résulte également de la nature même de l'affaire. Elle n'est en particulier pas tenue de consacrer beaucoup de temps à éclaircir les circonstances du cas; elle se fonde en général sur les documents qui sont dans le dossier, sans avoir à ordonner des compléments de preuves. Dans son appréciation, les prévisions sur le sort du procès au fond n'entrent en considération que si elles ne font pas doute (ATF 117 V 185 consid. 2b p. 191; 110 V 40 consid. 5b p. 45; 106 Ib 115 consid. 2a p. 116; 99 Ib 215 consid. 5 p. 220). L'autorité compétente se limite donc à un examen prima facie de l'affaire. Dans ces conditions, le Tribunal fédéral se borne à sanctionner l'abus ou l'excès de ce pouvoir d'appréciation, ce qui correspond à un examen limité à l'arbitraire (art. 98 LTF), et ne prononce l'annulation de l'arrêt de l'autorité compétente que si elle a omis de tenir compte d'intérêts ou de points de vue essentiels ou les a manifestement mal évalués. Il s'en tient à cet égard à l'examen des pièces figurant au dossier.
2.3 En l'espèce, invoquant l'interdiction de l'arbitraire, la recourante soutient que la variante de l'adjudicataire ne respecte pas les exigences de l'appel d'offre s'agissant d'un triple vitrage dont la valeur Uglobale devait être de 1,70 W/m2K. Le Département rétorque que les soumissionnaires étaient autorisés à déposer des variantes et que la variante de l'adjudicataire était, selon l'avis d'experts (cf. pièce n° 9 du mémoire de réponse du 3 décembre 2007), meilleure que les solutions retenues dans le cahier des charges. Le Département ayant produit cette expertise dans sa réponse au recours, le Président du Tribunal administratif pouvait se fonder sur cette pièce et considérer, prima facie sans ordonner d'autres investigations, que le recours de la soumissionnaire évincée avait peu de chance de succès. En refusant dans ces conditions l'effet suspensif au recours du 6 décembre 2007, le Président du Tribunal administratif n'a par conséquent pas appliqué de manière arbitraire l'art. 17 AIMPu.

Au surplus, la recourante se borne à souligner son intérêt à l'adjudication sans avancer d'argument suffisant permettant de considérer comme arbitraire la pesée des intérêts faite par le Président du Tribunal administratif.
3.
Avec la recourante et le Département, force est de reconnaître que la décision de refus de l'effet suspensif est plus que sommairement motivée. Le principe de l'examen prima facie de la requête de restitution de l'effet suspensif à un recours en matière de marchés publics en application de l'art. 17 AIMPu ne dispense en effet pas le juge de l'obligation de motiver sa décision conformément aux exigences de l'art. 29 al. 2 Cst. Cela étant, il n'en demeure pas moins que la recourante a accusé réception du mémoire de réponse du Département et qu'elle disposait ainsi des mêmes pièces que le Président du Tribunal administratif au moment où il s'est prononcé sur la requête de restitution de l'effet suspensif, de sorte qu'elle pouvait comprendre pour quelle raison ce dernier a jugé minces les chances de succès du recours.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.

Succombant la recourante doit supporter un émolument judiciaire (art. 65 et 66 LTF) et verser une indemnité de dépens à Y.________ SA qui a obtenu gain cause avec l'assistance d'un mandataire (art. 68 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Un émolument judiciaire de 2'500 fr. est mis à la charge de la recourante.
3.
Une indemnité de dépens de 2'500 fr. à charge de la recourante est allouée à Y.________ SA.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires de la recourante et de Y.________ SA, au Département des constructions et des technologies de l'information et au Président du Tribunal administratif du canton de Genève.
Lausanne, le 26 février 2008
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:

Merkli Dubey