Lack of standing in public procurement constitutional complaintGenerato dall'IA

2D_20/2024

Sentenza del 4 agosto 2025

II Corte di diritto pubblico

Composizione
Giudici federali Aubry Girardin, Presidente,
Donzallaz, Monaci, Giudice supplente,
Cancelliere Savoldelli.

Partecipanti al procedimento
A.________ SA,
patrocinata dall'avv. Andrea Rigamonti,
ricorrente,

contro

B.________ SA,
patrocinata dall'avv. Marino Di Pietro.

Comune di X.________,
rappresentato dal suo Municipio,
Dipartimento del territorio del Cantone Ticino, Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche, via Franco Zorzi 13, 6501 Bellinzona.

Oggetto
Appalti pubblici,

ricorso contro la sentenza emanata il 26 giugno 2024
dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino (52.2024.100).

Fatti:

A.

A.a. Il... 2023, il Municipio di X.________ ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge ticinese sulle commesse pubbliche e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresario costruttore necessarie alla sostituzione e al potenziamento delle canalizzazioni comunali per i lotti 2 e 3 (zona yyy).

A.b. Tra i criteri di idoneità previsti dal bando di concorso, vi era il possesso di "almeno due referenze per lavori di genio civile, eseguiti per committenti pubblici, relativi alla posa di canalizzazioni (sistema misto e/o lurido e/o meteorico) con diametro minimo Ø 300, e di importo minimo per queste di CHF 300'000.- (IVA esclusa) per singola delibera. Lavori conclusi e collaudati negli ultimi 5 anni, a partire dal 01.01.2018 fino ad oggi" (bando di concorso punto n. 3.7; capitolato pos. 223.200). Sempre allo stesso capitolo 223 (denominato "criteri di idoneità"), ma alla posizione 223.500, si indicava in grassetto il titolo "Referenze come da punto 224" e si precisava che in "aggiunta a quanto indicato al p.to 200" (vale a dire la pos. 223.200), si prevedeva la possibilità di indicare referenze per lavori analoghi per determinate opere di sottostruttura riguardanti sia condotte dell'acqua potabile comunali sia tubazioni elettriche o di telecomunicazione. Sempre questa posizione 223.500 terminava indicando che:

"L'offerente deve compilare unicamente la seguente tabella. Non vengono accettati allegati.
L'offerente autorizza il committente a verificare tutte le informazioni fornite.
La tabella sottostante deveessere compilata in tutti i suoi campi pena l'annullamento della referenza" (grassetto e sottolineatura nel testo).

A.c. Secondo il punto 4.1 ("Referenze per lavori analoghi") del capitolo 224 ("Criteri di aggiudicazione"), la nota da 2 a 6 era assegnata sulla base delle "referenze valide" indicate nella tabella menzionata sopra, ovvero quella della pos. 223.500. Inoltre, nel medesimo punto 4.1 si faceva menzione di quanto segue:

" Come riportato al punto 223.200, offerte con meno di due referenze previste dal criterio di idoneità, saranno scartate
(...)
Con l'inoltro dell'offerta, l'offerente deve allegare i documenti di liquidazione finale (fatture) attestanti la cifra dichiarata nelle referenze.
I documenti attestanti la validità della referenza devono riportare il numero di riferimento come indicato nella tabella alle pagg. 26 e 27.
La mancata presentazione dei suddetti documenti, al momento dell'apertura, implica l'annullamento della referenza ".
(grassetto e sottolineature nel testo)

A.d. Nel rispetto del termine stabilito al punto 1.3 dell'avviso di gara, ai concorrenti è stata concessa la possibilità di presentare quesiti interpretativi concernenti la documentazione di gara. Tra le risposte fornite dal committente figurava l'indicazione secondo cui "per poter concorrere l'offerente deve essere in possesso di almeno 2 referenze per la posa di canalizzazioni" (ad domanda n. 3).

A.e. Gli atti di gara indicavano anche che la commessa sarebbe stata aggiudicata in base ai criteri di aggiudicazione e ai fattori di ponderazione seguenti: (1) prezzo 30 %; (2) attendibilità dei prezzi 20 %; (3) programma lavori 25 %; (4) referenze per lavori analoghi 17 %; (5) formazione apprendisti 5 %; (6) contributo alla formazione 3 %.

B.

B.a. Entro il termine impartito sono giunte al committente 10 offerte, di importi compresi tra fr.... e fr.... Proceduto alla loro valutazione, il committente ha deliberato la commessa alla B.________ SA che, con un'offerta di fr...., si è classificata prima in graduatoria con 556.59 punti. La decisione di delibera dava conto anche del fatto che le offerte delle ditte C.________ SA e D.________ SA dovevano essere escluse dalla gara, per non avere annesso i documenti di liquidazione finale che attestavano la cifra dichiarata nelle referenze e non avere pertanto dimostrato di soddisfare il criterio di idoneità previsto dal bando di concorso (precedenti consid. A.b e A.c.).

B.b. Il 1° marzo 2024, la A.________ SA, classificatasi al secondo posto in graduatoria, ha impugnato la delibera della commessa alla B.________ SA davanti al Tribunale amministrativo ticinese, chiedendone l'annullamento e l'attribuzione della commessa a sé stessa. In tale contesto, la A.________ SA sosteneva che il committente avrebbe a torto escluso le offerte delle ditte C.________ SA e D.________ SA e che avrebbe dovuto riammetterle in gara. Una nuova valutazione di tutte le offerte avrebbe dovuto portare a posizionare l'offerta della A.________ SA al primo rango e ad attribuirle la commessa.

B.c. Con sentenza del 26 giugno 2024, il Tribunale amministrativo ticinese ha respinto il gravame della A.________ SA e confermato l'originaria delibera della commessa alla B.________ SA.

C.

Con ricorso sussidiario in materia costituzionale del 31 luglio 2024, la A.________ SA ha impugnato la sentenza cantonale davanti al Tribunale federale chiedendone l'annullamento e, in sua riforma, che la delibera alla B.________ SA sia annullata e inoltre che: in via principale, gli atti siano rinviati al Municipio di X.________, per completare la documentazione ai sensi dei considerandi e pronunciare una nuova delibera; in via subordinata, gli atti siano rinviati alla Corte cantonale, per completare la documentazione ai sensi dei considerandi e pronunciare una nuova delibera; in via ancor più subordinata, il Tribunale federale le aggiudichi la commessa. Domanda inoltre la concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
Chiamata ad esprimersi, la Corte cantonale si è riconfermata nel proprio giudizio. Il rigetto del ricorso è stato chiesto anche dalla B.________ SA e dal Comune di X.________. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche non si è per contro manifestato. In replica, la ricorrente ha confermato la sua posizione.
Con decreto del 4 settembre 2024, la domanda di concessione dell'effetto sospensivo è stata respinta.

Diritto:

1.

Il Tribunale federale esamina d'ufficio la sua competenza (art. 29 cpv. 1 LTF) e l'ammissibilità dei rimedi proposti (DTF 149 II 76 consid. 1).

1.1. Il litigio riguarda una decisione presa in ambito di commesse pubbliche. Salvo eccezioni, qui non determinanti, in tale contesto il ricorso in materia di diritto pubblico è ammissibile solo se il valore dell'appalto raggiunge quelli previsti dall'art. 83 lett. f n. 2 LTF e, cumulativamente, se il caso pone una questione di diritto di importanza fondamentale giusta l'art. 83 lett. f n. 1 LTF (DTF 144 II 184 consid. 1.2; sentenza 2C_913/2022 del 3 agosto 2023 consid. 1.1). Quando le due condizioni di ammissibilità non sono adempiute, va verificata l'esistenza degli estremi per trattare il gravame come ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 segg. LTF; DTF 141 II 113 consid. 1.2).
Per stessa ammissione della ricorrente, le condizioni di ammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico non sono rispettate, motivo per cui è stato correttamente formulato un ricorso sussidiario in materia costituzionale (DTF 140 II 252 consid. 2.3; sentenza 2D_27/2020 del 5 novembre 2021 consid. 2.1.1).

1.2. La querelata sentenza è una decisione finale (art. 90 e 117 LTF) che è stata pronunciata da un'autorità giudiziaria cantonale di ultima istanza (art. 86 e 114 LTF) e che è stata impugnata nei termini (art. 100 cpv. 1 e art. 117 LTF). Sotto i citati aspetti, il ricorso sussidiario in materia costituzionale è quindi ammissibile.
Per poter procedere a un esame del gravame giusta l'art. 113 segg. LTF occorre però ancora che l'insorgente ne sia legittimato.

2.

2.1. Secondo l'art. 115 LTF sono legittimate a presentare un ricorso sussidiario in materia costituzionale le persone che hanno partecipato alla procedura davanti all'autorità inferiore o alle quali non è stata data la possibilità di farlo (lett. a) e che hanno un interesse giuridico attuale all'annullamento o alla modifica della decisione impugnata (lett. b). Quando la sottoscrizione del contratto è avvenuta, l'interesse giuridico attuale consiste nella constatazione dell'illiceità dell'aggiudicazione, in relazione con un'eventuale azione in risarcimento del danno (DTF 141 II 14 consid. 4.6; sentenze 2C_1078/2019 del 22 giugno 2021 consid. 3.4; 2D_9/2019 del 22 luglio 2019 consid. 1.4).

2.1.1. In materia di commesse pubbliche, l'offerente che non ha ottenuto la commessa ha un interesse giuridicamente protetto se, in caso di accoglimento del gravame, avrebbe una reale possibilità di vedersi aggiudicare il concorso (DTF 141 II 14 consid. 4.1; sentenza 2D_5/2022 del 13 febbraio 2024 consid. 1.2.1).

Siccome l'interesse giuridico a ricorrere rientra tra le condizioni di ammissibilità previste dalla legge sul Tribunale federale, le possibilità reali di aggiudicazione del concorso che non sono immediatamente evidenti vanno dimostrate dal ricorrente (art. 42 cpv. 1 e 2 LTF; DTF 141 II 14 consid. 4.7 e 4.8; sentenza 2D_21/2018 del 19 febbraio 2019 consid. 2.2 in fine; sentenza 2C_203/2014 del 9 maggio 2015 consid. 2.2). In effetti, non è compito del Tribunale federale andare a verificare tali condizioni in base agli atti (art. 42 cpv. 2 LTF; DTF 140 II 539 consid. 1.1; sentenza 2C_18/2023 del 3 dicembre 2024 consid. 1).

2.1.2. Di regola, salvo nel caso in cui la procedura di aggiudicazione debba essere annullata, non c'è invece nessun interesse giuridico ad insorgere per fare partecipare al concorso imprese terze, che il committente ha deciso di escludere.
Questo perché, in caso di accoglimento di una simile domanda, il numero dei partecipanti alla gara aumenta e le possibilità di successo di chi l'ha presentata diminuiscono (DTF 141 II 307 consid. 6.6; sentenza 2D_5/2022 del 13 febbraio 2024 consid. 1.2.2).

2.2. Nella fattispecie, la ricorrente, che ha partecipato alla procedura davanti all'istanza inferiore e che adempie quindi alla condizione richiesta dall'art. 115 cpv. 1 lett. a LTF, indica di insorgere al Tribunale federale "in qualità di seconda classificata nella graduatoria".
Come davanti all'istanza inferiore, le sue critiche non sono però rivolte contro l'offerta giunta prima in graduatoria e nemmeno contro un errore nella valutazione dell'offerta da essa stessa presentata, bensì contro l'esclusione delle offerte delle ditte concorrenti C.________ SA e D.________ SA (precedenti consid. B.a e B.b), che sarebbe sproporzionata, frutto di formalismo eccessivo e arbitrio.

2.3. Ora, come rilevato poc'anzi, un interesse giuridico a fare partecipare al concorso imprese terze precedentemente escluse non è di regola dato e l'insorgente, che era chiamata a motivare la propria legittimazione ai sensi dell'art. 115 cpv. 1 lett. b LTF, non spiega perché la conclusione dovrebbe essere in casu diversa.

2.3.1. In effetti, come rilevato anche in risposta, la ricorrente fa dipendere l'attribuzione della commessa a sé stessa da una riammissione delle due concorrenti escluse e da una nuova classifica (doc. I), ma non fornisce indicazioni più precise in merito alle concrete possibilità, una volta riammesse in gara le ditte escluse, di vedersi aggiudicata la commessa, perché si limita a indicare genericamente che tale documento dimostrerebbe "in maniera inequivocabile i nuovi punteggi ed il risultato finale" quindi ad aggiungere che "il risultato della tabella non è per definizione soggetto ad ulteriori ponderazioni" e ciò non basta.

2.3.2. Inoltre, va rilevato che i contenuti del documento (doc. I) su cui si basa la ricorrente non risultano affatto dal giudizio impugnato, di modo che, in assenza di una critica precisa (art. 106 cpv. 2 LTF), che dimostri che nell'accertare i fatti il Tribunale amministrativo ticinese ha violato il divieto d'arbitrio o un altro diritto fondamentale, un rinvio a tali contenuti non risulta lecito (art. 118 LTF; sentenza 2C_913/2022 del 3 agosto 2023 consid. 2.2).

2.3.3. Ritenuto che l'insorgente non ha dimostrato l'interesse giuridico attuale all'attribuzione della commessa, essa non ha nemmeno dimostrato l'interesse a constatare l'illiceità della stessa nel caso in cui, dopo il rifiuto della concessione dell'effetto sospensivo al ricorso, il contratto con il vincitore del concorso sia stato concluso e i lavori siano stati eseguiti (precedenti consid. C e 2.1).

2.4. Sul piano procedurale, va infine constato che l'insorgente non si richiama validamente nemmeno a garanzie procedurali specifiche precedentemente eccepite in sede cantonale (cfr. DTF 148 I 271 consid. 2.3; sentenza 1C_515/2023 del 12 aprile 2024 cons. 1.4), la cui disattenzione equivale a un diniego di giustizia formale, che le potrebbero conferire legittimazione a ricorrere indipendentemente dal merito della vertenza (DTF 137 II 305 consid. 2, 135 I 265 consid. 1.3; sentenza 2D_27/2020 del 5 novembre 2021 consid. 2.1.1).

3.

Per i motivi che precedono, il ricorso è inammissibile. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e vanno quindi poste a carico della ricorrente (art. 66 cpv. 1 LTF), che verserà alla B.________ SA rappresentata da un avvocato, un'indennità per ripetibili della sede federale (art. 68 cpv. 1 e 2 LTF). Alle autorità cantonali e al Comune di X.________, che agisce nell'ambito dei suoi compiti di diritto pubblico, non sono assegnate ripetibili (art. 68 cpv. 3 LTF; sentenza 2C_706/2009 del 4 maggio 2010 consid. 4 e riferimenti).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:

1.

Il ricorso è inammissibile.

2.

Le spese giudiziarie di fr. 5'000.-- sono poste a carico della ricorrente.

3.

La ricorrente rifonderà alla B.________ SA fr. 5'000.-- a titolo di ripetibili della sede federale.

4.

Comunicazione alla ricorrente, alla B.________ SA, al Comune di X.________, al Dipartimento del territorio, Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche, e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.

Losanna, 4 agosto 2025

In nome della II Corte di diritto pubblico
del Tribunale federale svizzero

La Presidente: F. Aubry Girardin

Il Cancelliere: Savoldelli