Public procurement exclusion for companies with common directorsGenerato dall'IA

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2P.156/2003 /viz

Sentenza del 17 marzo 2004
II Corte di diritto pubblico

Composizione
Giudici federali Wurzburger, presidente,
Müller, Merkli,
cancelliere Bianchi.

Parti
X.________SA,
ricorrente, patrocinata dall'avv. Francesco Naef,

contro

Y.________SA,
patrocinata dall'avv. dott. Stefano Ghiringhelli,
Consiglio di Stato del Cantone Ticino,
Residenza governativa, 6500 Bellinzona,
Tribunale amministrativo del Cantone Ticino,
via Pretorio 16, 6901 Lugano.

Oggetto
art. 5, 8, 9 e 49 Cost. (appalto pubblico/manutenzione stabili dello Stato 2003-2007, opere da impresario costruttore, lotto Malcantone-Vedeggio-Val Colla),

ricorso di diritto pubblico contro la sentenza
del 30 aprile 2003 del Tribunale amministrativo
del Cantone Ticino.

Fatti:
A.
Con pubblicazione sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino n. 87/88, del 29 ottobre 2002, il Consiglio di Stato ha messo a concorso le opere da impresario costruttore relative alla manutenzione degli stabili dello Stato per il periodo 2003-2007. I lavori sono stati suddivisi in vari lotti regionali, con l'avvertenza, nel bando di gara, che ogni ditta poteva concorrere per un solo lotto, pena l'esclusione.

In relazione al lotto Malcantone-Vedeggio-Val Colla entro il termine utile del 17 dicembre 2002 sono state inoltrate quattro offerte, tra cui quelle della Y.________SA e della X.________SA.
B.
Ritenuto che, in base alla graduatoria allestita, la Y.________SA aveva ottenuto il miglior punteggio, precedendo l'altra ditta citata, con decisione dell'11 marzo 2003 il Consiglio di Stato le ha aggiudicato i lavori, per l'importo di fr. 584'652.15.

Adito dalle tre ditte soccombenti - congiuntamente ad alcune partecipanti al concorso per il lotto del Luganese, in relazione alla relativa delibera - il Tribunale amministrativo ticinese ne ha respinto l'impugnativa con sentenza del 30 aprile 2003. Secondo la Corte cantonale, il fatto che la Y.________SA, la ditta aggiudicataria per il Luganese ed una partecipante al concorso per il Bellinzonese fossero in parte controllate dalle medesime persone non costituiva un motivo sufficiente per escluderle dalle gare d'appalto.
C.
Il 10 giugno 2003 la X.________SA ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con il quale chiede l'annullamento della sentenza cantonale e, in via subordinata, la constatazione dell'illegalità della delibera. Lamenta la violazione degli art. 5, 8, 9 e 49 Cost.
Chiamato ad esprimersi, il Tribunale amministrativo si è riconfermato nel proprio giudizio, senza formulare osservazioni. L'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti e la Sezione della logistica del Cantone Ticino hanno chiesto la reiezione del gravame. Ad analoga conclusione è giunta pure la ditta aggiudicataria.
D.
Con decreto dell'8 luglio 2003, il Presidente della II Corte di diritto pubblico ha accolto la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo formulata nel gravame.

Diritto:
1.
Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità dei gravami che gli sono sottoposti (DTF 129 I 337 consid. 1; 129 II 453 consid. 2, 225 consid. 1).
1.1 Proposto tempestivamente contro un provvedimento avente carattere di decisione, di natura finale e reso da un'autorità cantonale di ultima istanza in materia di appalti pubblici (art. 36 della legge ticinese del 20 febbraio 2001 sulle commesse pubbliche, LCPubb), il ricorso di diritto pubblico, unico rimedio esperibile a livello federale, è di principio ammissibile dal profilo degli art. 84 segg. OG (DTF 125 II 86 consid. 3b; sentenza 2P.339/2001 del 12 aprile 2002, in: RDAT II-2002 n. 47, consid. 1a-c). Avendo partecipato senza successo alla procedura d'aggiudicazione, la ricorrente dispone di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell'art. 88 OG, che le consente di sollevare, nell'ambito del citato rimedio, censure riferite non soltanto al modo con il quale si è svolta la procedura, ma anche al merito delle decisioni adottate dal committente (DTF 125 II 86 consid. 4; 125 I 406 consid. 1).
1.2 In materia di appalti pubblici, se tra il committente e l'aggiudicatario della commessa è già stato concluso il contratto per l'esecuzione dei lavori, l'eventuale accoglimento del gravame interposto contro l'aggiudicazione da un concorrente non prescelto non è suscettibile di invalidare tale contratto. Giusta l'art. 9 cpv. 3 della legge federale sul mercato interno, del 6 ottobre 1995 (LMI; RS 943.02), l'autorità di ricorso accerta comunque in che misura l'aggiudicazione sia lesiva del diritto federale, onde permettere all'interessato di chiedere, se del caso, il risarcimento del danno subito (DTF 125 II 86 consid. 5b; sentenza 2P.4/2000 del 26 giugno 2000, in: ZBl 102/2001 pag. 215, consid. 1c). Nel caso concreto, dagli atti emerge che tra lo Stato del Cantone Ticino e l'impresa resistente non è stato stipulato alcun contratto, né nel corso della procedura cantonale, né nelle more del presente procedimento, considerato il conferimento dell'effetto sospensivo all'impugnativa. La domanda di accertamento del carattere illecito della delibera, seppur formulata dalla ricorrente solamente a titolo sussidiario, appare di conseguenza inammissibile.
2.
In virtù dell'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, l'atto di ricorso deve contenere l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o delle norme giuridiche che si pretendono violati, specificando in cosa consista la violazione. Nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico, il Tribunale federale non applica quindi d'ufficio il diritto, ma statuisce unicamente sulle censure sollevate dall'insorgente e solo se le stesse sono sufficientemente sostanziate: il ricorso deve perciò contenere un'esauriente motivazione giuridica, dalla quale si possa dedurre se e perché, ed eventualmente in quale misura, la decisione impugnata leda il ricorrente nei suoi diritti costituzionali (DTF 129 I 185 consid. 1.6; 128 III 50 consid. 1c; 127 III 279 consid. 1c).

In concreto, al di là dell'estensione e della complessità della motivazione proposta, l'atto ricorsuale si presenta perlopiù come una critica di natura appellatoria del giudizio impugnato, con cui la ricorrente si limita a contrapporre il proprio punto di vista a quello della Corte cantonale. Considerato il particolare rigore che s'impone dal profilo delle esigenze di motivazione, soprattutto in relazione alla censura di violazione del divieto d'arbitrio (DTF 125 I 492 consid. 1b; 117 Ia 10 consid. 4b), è quindi perlomeno dubbio che il gravame adempia sotto tutti gli aspetti i requisiti posti dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG e risulti pertanto integralmente ammissibile. Ad ogni modo, la questione può comunque rimanere aperta, dal momento che, per le ragioni esposte di seguito, l'impugnativa va comunque respinta nel merito.
3.
Con riferimento al diritto cantonale applicabile nella fattispecie, la ricorrente sostiene che le autorità ticinesi, non escludendo dalla gara d'appalto l'impresa aggiudicataria, avrebbero interpretato in maniera arbitraria, e dunque contraria all'art. 9 Cost., gli art. 25 LCPubb e 29 del regolamento di applicazione della LCPubb, del 1° ottobre 2001 (RLCPubb). Al riguardo, essa ravvisa pure la violazione del principio di legalità (art. 5 Cost.).
3.1 Per consolidata prassi, una decisione non è arbitraria per il semplice fatto che una soluzione diversa da quella adottata dall'autorità cantonale è immaginabile o addirittura preferibile; lo è, per contro, quando risulta manifestamente insostenibile, in contraddizione palese con la situazione effettiva, gravemente lesiva di una norma o di un chiaro principio giuridico o in contrasto intollerabile con il sentimento di giustizia e equità. Di conseguenza, il Tribunale federale si scosta dalla soluzione scelta dall'ultima istanza cantonale solo se questa appare destituita di qualsiasi fondamento serio e oggettivo ed inoltre quando il giudizio impugnato è arbitrario nel suo risultato e non solo nella sua motivazione (DTF 129 I 8 consid. 2.1, 49 consid. 4, 173 consid. 3.1).

Il principio di legalità non è un diritto costituzionale individuale, la cui violazione può essere censurata in maniera autonoma mediante ricorso di diritto pubblico; quando questa censura non è fatta valere in relazione ad uno specifico diritto fondamentale, essa viene perciò esaminata unicamente dal punto di vista dell'arbitrio (DTF 127 I 60 consid. 3a; 123 I 1, consid. 2b). Nel caso specifico, ricorrendo quest'ultima ipotesi, detta critica non assume pertanto alcuna portata propria indipendente, come del resto osservato dalla ricorrente stessa.
3.2 L'art. 25 LCPubb prescrive che il committente esclude dalla procedura, tra l'altro, gli offerenti che hanno comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante (lett. d), nonché le ditte che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle medesime persone e che non adempiono ai principi dell'art. 5 (lett. f). Quest'ultima norma stabilisce che nella procedura di aggiudicazione dev'essere garantita la parità di trattamento tra gli offerenti (lett. a) e una concorrenza efficace (lett. b); precisa inoltre, in particolare, che la commessa va attribuita unicamente a offerenti in regola con il pagamento delle imposte, con l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni sociali e che rispettano le disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro (lett. c). Riferendosi all'art. 25 LCPubb, l'art. 29 cpv. 1 lett. c RLCPubb sancisce l'esclusione delle offerte provenienti da concorrenti che agiscono da prestanome, che compongono una medesima ditta o un medesimo consorzio, che abbiano i medesimi titolari o amministratori, che siano controllate dalla stessa o dalle stesse persone oppure, infine, il cui titolare è in rapporto d'impiego duraturo o temporaneo con l'amministrazione aggiudicatrice.
3.3 Secondo la giurisprudenza della Corte cantonale, ribadita nel caso specifico, l'art. 25 lett. f LCPubb non permetterebbe di escludere una ditta concorrente da una procedura d'appalto, già per il solo fatto di avere i medesimi titolari o dirigenti di un'altra offerente. Occorrerebbe per contro che questi dirigenti fossero parimenti attivi a livello decisionale in seno ad altre ditte, partecipanti o meno al concorso, che disattendono i principi posti dall'art. 5 LCPubb, segnatamente perché in mora con il pagamento delle imposte o con l'adempimento degli obblighi verso le assicurazioni sociali (sentenza del Tribunale amministrativo ticinese del 1° marzo 2002, inc. n. 52.02.32, in: RDAT II-2002 n. 40, consid. 2.1). Interpretata in questo senso la norma legale, il Tribunale amministrativo considera che l'art. 29 cpv. 1 lett. c RLCPubb ne travisi il senso e le finalità, travalicando i limiti di una semplice norma d'attuazione. Da un lato, tale disposto comporterebbe infatti l'esclusione di ditte in regola con il pagamento degli oneri fiscali e sociali, ma con amministratori parzialmente identici; d'altro lato, non permetterebbe l'estromissione di società paravento di imprese inadempienti dal profilo contributivo, ma che non partecipano alla gara d'appalto. La norma di regolamento andrebbe quindi intesa in senso restrittivo, in funzione dei limiti stabiliti dal disposto legale a cui si riferisce (sentenza cit., in: RDAT II-2002 n. 40, consid. 2.2).
3.4 L'interpretazione dell'art. 25 lett. f LCPubb su cui si è fondata la Corte cantonale e la relativa applicazione al caso concreto appaiono senza dubbio quantomeno sostenibili. È in effetti tutt'altro che arbitrario ritenere che il tenore letterale della suddetta norma subordini l'esclusione alla realizzazione di due condizioni cumulative: l'identità a livello dirigenziale tra due o più ditte e il mancato rispetto, da parte di una di queste, dei principi di cui all'art. 5 LCPubb. Anche i materiali legislativi non smentiscono di certo, ma al contrario confermano tale indirizzo, laddove indicano che lo scopo della normativa legale è quello di impedire la partecipazione a gare d'appalto, sotto una diversa entità giuridica, con tuttavia identica sostanza aziendale, di imprese non in regola dal profilo contributivo o previdenziale (Rapporto della Commissione della legislazione del 19 gennaio 2001 sul Messaggio no. 4806 del 28 ottobre 1998 concernente la LCPubb, ad art. 25). Sulla base di questi elementi, non è pertanto fuori luogo dedurre la volontà del legislatore ticinese di abbandonare la prassi di esclusione indistinta delle cosiddette offerte multiple, fondata sull'art. 20 lett. h della pregressa legge ticinese sugli appalti, del 12 settembre 1978 (LApp; BU-TI 1979 pag. 37), recepito praticamente alla lettera dall'art. 29 cpv. 1 lett. c RLCPubb. Nel caso specifico, non risulta poi in alcun modo dagli atti, né la ricorrente invero allega, che i dirigenti o gli amministratori dell'aggiudicataria siano attivi in seno ad altre società, partecipanti o meno al concorso, che non rispettano i requisiti dell'art. 5 LCPubb. Nemmeno dal profilo dell'applicazione concreta del disposto legale in discussione la decisione impugnata appare quindi arbitraria.
Solamente l'interpretazione delle autorità cantonali potrebbe peraltro giovare, se del caso, alla ricorrente, non già la sua tesi di automatica esclusione delle offerte multiple, la quale si fonda su premesse fattuali errate. La fattispecie non configura infatti una situazione di questo tipo, dal momento che le tre ditte amministrate in parte dalle medesime persone hanno partecipato ciascuna ad un lotto diverso della commessa. In tali circostanze, in assenza di qualsiasi interdipendenza tra i vari lotti per quanto concerne la loro assegnazione, non è inoltre infondato ritenere che la conoscenza reciproca delle offerte delle tre ditte e persino determinate intese quanto ai prezzi unitari di specifiche posizioni ricorrenti non costituiscano accordi di natura cartellistica, né siano suscettibili di falsare il gioco della libera concorrenza. Nemmeno a questo riguardo, la ricorrente solleva convincenti argomenti contrari. Senz'altro sostenibile risulta quindi pure la deduzione del Tribunale amministrativo di non escludere l'impresa resistente nemmeno in base all'art. 25 lett. d LCPubb.
4.
Al di là delle critiche mosse all'interpretazione e all'applicazione da parte del Tribunale amministrativo delle norme legali sin qui esaminate, la ricorrente ravvisa la violazione della specifica prescrizione del bando, secondo cui ogni ditta concorrente poteva partecipare ad un solo lotto. Al riguardo, essa lamenta la disattenzione del diritto alla parità di trattamento (art. 8 Cost.) e del principio della preminenza del diritto federale (art. 49 Cost.), oltre a dolersi dell'applicazione arbitraria degli art. 32 LCPubb e 42 RLCPubb e dell'accertamento lacunoso dei fatti rilevanti.
4.1 Gli art. 32 LCPubb e 42 RLCPubb si riferiscono all'aggiudicazione delle commesse pubbliche ed ai relativi criteri, precisando in particolare, per quanto d'interesse in concreto, che questi ultimi vanno indicati nei documenti del bando (art. 32 cpv. 2 LCPubb). I criteri di assegnazione e le clausole stabilite dagli atti di gara sono vincolanti per il committente e ne limitano il potere d'apprezzamento, che rimane per il resto comunque assai ampio, nella scelta dell'offerta più vantaggiosa (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurigo/Basilea/Ginevra 2003, n. 403 e 445).
4.2 Nel caso di specie, riprendendo i termini utilizzati dall'insorgente nell'impugnativa presentata dinanzi ad essa, la Corte cantonale ha condiviso l'assunto secondo cui l'interdizione posta nel bando di presentare offerte per più lotti da parte di un'unica ditta "sarebbe svuotata di contenuto se potesse essere aggirata ricorrendo a prestanomi o comunque a più nominativi societari aventi la stessa sostanza aziendale". Ha comunque concluso che l'identità economica delle imprese non poteva essere dedotta dalla semplice presenza di dirigenti comuni nei rispettivi organi societari e che, pertanto, nelle concrete evenienze, le prescrizioni di gara non erano state violate.
4.3 Ora, è vero che gli art. 25 lett. f LCPubb e 29 cpv. 1 lett. c RLCPubb sono incentrati sull'uguaglianza, più o meno assoluta, a livello di dirigenti o amministratori tra due o più imprese. Ciò non toglie che la specifica condizione del concorso, il cui testo non riprende peraltro quello delle citate norme, possa essere interpretata in maniera autonoma. Alla stessa può pertanto legittimamente venir attribuita una portata differente, e quindi anche più restrittiva, fondata sulla nozione di identità economica ed aziendale tra più società, non necessariamente desumibile dalla presenza di amministratori comuni. Del resto, pure la ricorrente evidenzia in particolare come il controverso requisito di gara risulterebbe abusivamente aggirato se più imprese offerenti facessero capo, per l'appunto, alla medesima sostanza aziendale. Ciononostante, al di là dei nominativi in parte ricorrenti dei dirigenti delle ditte considerate, essa non ha fornito ulteriori indicazioni circa l'unitarietà societaria o, quantomeno, la sussistenza di una struttura di gruppo o comunque coordinata, riferita a basi economiche ed aziendali analoghe. Essendosi l'insorgente limitata a tanto, tenuto conto del dovere di collaborazione che le incombeva (DTF 125 V 193 consid. 2; 123 III 328 consid. 3), non può essere rimproverato alla Corte cantonale di aver accertato i fatti in maniera manifestamente insostenibile e lacunosa, non acclarando ulteriormente, di sua iniziativa, i contestati rapporti societari. Nemmeno da questo profilo la conclusione dei giudici cantonali di tutelare la mancata esclusione della ditta resistente - esclusione che non procede da un abuso della facoltà di giudizio riconosciuta all'ente appaltante - integra pertanto gli estremi dell'arbitrio.
4.4 La censura di violazione del principio della parità di trattamento, così come motivata dalla ricorrente, va respinta sulla base delle considerazioni già espresse a proposito delle doglianze relative all'art. 25 lett. d LCPubb (cfr. consid. 3.4). Oltre a non ostacolare la libera concorrenza, non è in effetti dato di vedere quali indebiti vantaggi possano trarre le ditte con amministratori in comune rispetto alle concorrenti, anche in caso di concertazione nell'allestimento delle rispettive offerte, non potendo contare su alcuna garanzia o correlazione riguardo all'assegnazione dei singoli lotti. Per le stesse ragioni, è parimenti ingiustificato ritenere che queste ditte possano offrire prezzi unitari inferiori, rapportati ad una commessa complessivamente più importante. L'aggiudicazione litigiosa non lede pertanto nemmeno l'invocato diritto all'uguaglianza giuridica.

Il gravame è infine certamente inammissibile, siccome motivato in maniera insufficiente dal profilo dell'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, in relazione alla censura di violazione del principio della preminenza del diritto federale. In ogni caso, appare privo di fondamento ritenere che la contestata procedura di appalto pubblico e la relativa decisione di aggiudicazione disattendano le esigenze di non discriminazione e di libero accesso al mercato poste dalla LMI, segnatamente dall'invocato art. 5 di detta normativa.
5.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il gravame, nella misura in cui è ammissibile, va pertanto repinto.
Data la soccombenza, le spese processuali vanno poste a carico della ricorrente (art. 153 cpv. 1, 153a e 156 cpv. 1 OG), con l'obbligo altresì di rifondere alla ditta resistente, assistita da un legale, un'adeguata indennità a titolo di ripetibili (art. 159 cpv. 1 OG).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2.
La tassa di giustizia di fr. 3'000.-- è posta a carico della ricorrente, la quale rifonderà alla Y.________SA un'indennità di fr. 3'000.-- a titolo di ripetibili della sede federale.
3.
Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.
Losanna, 17 marzo 2004
In nome della II Corte di diritto pubblico
del Tribunale federale svizzero
Il presidente: Il cancelliere: