4P.90/2006

{T 0/2}
4P.90/2006 /biz

Sentenza del 23 ottobre 2006
I Corte civile

Composizione
Giudici federali Corboz, presidente,
Rottenberg Liatowitsch, Favre, Mathys, Zappelli,
giudice supplente,
cancelliera Gianinazzi.

Parti
A.________SA,
ricorrente,
patrocinata dall'avv. dott. Elio Brunetti,

contro

B.________GmbH,
opponente,
patrocinata dall'avv. dott. Cesare Jermini,

II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, via Pretorio 16, 6901 Lugano.

Oggetto
art. 9 Cst. (procedura civile; misure cautelari;
garanzia bancaria),

ricorso di diritto pubblico contro la sentenza emanata
il 24 febbraio 2006 dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

Fatti:
A.
Il 22 luglio 1997 la società tedesca B.________GmbH e la società svizzera A.________SA hanno stipulato un contratto di appalto avente per oggetto la costruzione di un impianto di smaltimento dei rifiuti, per un prezzo di DM 122'000'000.--.

Secondo gli accordi intervenuti tra le parti, la committente avrebbe versato il 40% del prezzo, ovvero DM 48'800'000.--, al momento della sottoscrizione del contratto, dietro consegna - da parte dell'appaltatrice - di una garanzia di egual importo, denominata "Anzahlungsgarantie", emessa da una primaria banca svizzera o tedesca, che sarebbe poi stata restituita alla fine della messa in esercizio di prova dell'impianto e sostituita da una fideiussione pari al 7% del prezzo.
A.a Il 28 luglio 1997 la succursale di Lugano di banca C.________ ha dunque emesso la seguente garanzia, su incarico di A.________SA e a favore di B.________GmbH:
"Anzahlungsgarantie
[...]

Sehr geehrte Herren,

Sie haben am 22 Juli 1997 mit der Firma A.________SA, einen Vertrag für die Leistung einer A.________-Anlage zum Gesamtpreis von DM 122'000'000.-- abgeschlossen.

Nach diesem Vertrag werden Sie der Firma A.________SA, eine Anzahlung in Höhe von DM 48'800'000.-- leisten. Der Anspruch auf Rückerstattung der Anzahlung in Falle der Nichtlieferung oder nicht vertragsgemässen Lieferung der Anlage soll durch eine Bankgarantie sichergestellt werden.

Im Auftrag der Firma A.________SA, wir, banca C.________, verpflichten wir uns hiermit unwiderruflich im Sinne der Annahme einer Anweisung, Ihnen auf ihr erstes Verlangen und ohne Erhebung einer Einrede oder Einwendung jede Summe bis zu einem Maximalbetrag von

DM 48'800'000.--
(Deutsche Marks achtundvierzigmillionenachthunderttausend)
zu bezahlen, gegen ihre schriftliche Bestätigung, dass der verlangte Betrag fällig ist und die Firma A.________SA, die bestellte Anlage nicht vertragsgemäss geliefert hat.
[...]"
A.b L'edificazione dell'impianto di smaltimento non è stata portata a termine.
Fra le parti sono infatti sorti dei dissidi che per finire sono sfociati nella disdetta del contratto da parte di A.________SA, il 31 luglio 2003.

Dopo essersi inizialmente opposta alla disdetta di controparte, il 5 aprile 2004 B.________GmbH ha a sua volta rescisso il contratto.
A.c Ancora lo stesso giorno, il 5 aprile 2004, banca C.________ ha comunicato a A.________SA di aver ricevuto dalla banca D.________AG, così incaricata da B.________GmbH, una richiesta tendente all'integrale pagamento della garanzia.
B.
A.________SA si è immediatamente rivolta alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, chiedendo, in via supercautelare e cautelare, che fosse fatto ordine alla banca emittente di bloccare qualsiasi pagamento.

Dopo averla accolta - il 6 aprile 2004 - in via supercautelare, con decreto cautelare dell'11 agosto 2005 il giudice adito ha respinto questa domanda, caricando a A.________SA la tassa di giustizia di fr. 10'000.-- e le ripetibili di fr. 100'000.--.

Il giudice ha ritenuto che l'istanza andava respinta già perché priva della necessaria parvenza di buon fondamento. Contrariamente a quanto asserito da A.________SA, infatti, la garanzia era indipendente dal rapporto di base e non è stato reso sufficientemente verosimile ch'essa coprisse il rischio di prima esecuzione e non il rischio di mancata esecuzione dell'impianto. Quanto alle molteplici violazioni contrattuali rimproverate a B.________GmbH, esse non sono state dimostrate, sicché nulla permetteva in definitiva di ritenere che l'escussione della garanzia da parte di quest'ultima fosse fraudolenta.

In sintesi - ha terminato il giudice - la questione a sapere se alla società tedesca spetti l'intero ammontare della garanzia verrà decisa in Germania, nel quadro del procedimento di merito, mentre nel procedimento cautelare è sufficiente concludere che non è stato reso verosimile un abuso da parte di B.________GmbH nel chiedere il pagamento dell'integralità dell'importo oggetto della garanzia.
C.
Con sentenza del 24 febbraio 2006 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto l'appello interposto dalla soccombente, confermando le conclusioni pretorili.
D.
Tempestivamente insorta dinanzi al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione del divieto dell'arbitrio (art. 9 Cost.) A.________SA postula l'annullamento della pronunzia cantonale, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

Nella risposta del 5 maggio 2006 B.________GmbH si è opposta alla concessione dell'effetto sospensivo, formulando nel contempo una domanda di garanzia.

Nel merito essa ha proposto, in via principale, di dichiarare il ricorso inammissibile per carente motivazione e, in via subordinata, di respingerlo. L'autorità cantonale ha, dal canto suo, rinunciato a presentare osservazioni.
E.
L'istanza di effetto sospensivo è stata accolta il 23 maggio 2006.

La domanda di garanzia presentata dall'opponente è stata invece respinta.

Diritto:
1.
Giusta l'art. 37 cpv. 3 OG la sentenza del Tribunale federale è redatta in una lingua ufficiale, di regola in quella della decisione impugnata.

Nonostante ambedue le parti si siano rivolte al Tribunale federale in lingua tedesca, com'era loro diritto (art. 30 cpv. 1 OG), non v'è motivo di derogare al summenzionato principio (cfr. DTF 124 III 205 consid. 2). ll presente giudizio è pertanto redatto in italiano.
2.
Interposto tempestivamente dalla parte soccombente nella procedura cantonale, contro una decisione di ultima istanza concernente misure provvisionali per violazione dell'art. 9 Cost., il ricorso di diritto pubblico è ricevibile (art. 84 cpv. 1 lett. a, 86 cpv.1, 87, cpv. 2, 88 e 89 OG).
Secondo costante giurisprudenza, infatti, a prescindere dalla questione di sapere se si tratti di decisioni finali o incidentali, le decisioni concernenti misure provvisionali sono in ogni caso impugnabili con ricorso di diritto pubblico (DTF 132 III 83 consid. 1.1 non pubblicato; 116 Ia 446 consid. 2 pag. 447; cfr. anche Vogel/Spühler/Gehri, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8a ed., Berna 2006, n. 226 pag. 360), non invece con ricorso per riforma (cfr. sentenza del 2 marzo 2005 nella causa 4P.311/2004 consid. 1, pubblicata in: SJ 2005 I pag. 492).
3.
Nella prima parte del proprio giudizio, la Corte cantonale ha proceduto a un'interpretazione della "Anzahlungsgarantie" secondo il principio dell'affidamento, giungendo alla conclusione, come già il pretore, che si tratta di una garanzia bancaria indipendente a prima richiesta, destinata a coprire il rischio della mancata consegna dell'impianto di smaltimento rifiuti o una sua consegna non conforme al contratto.

Rammentata la giurisprudenza secondo la quale, per poter ottenere una misura cautelare volta a vietare alla banca garante di onorare una garanzia a prima richiesta, occorre rendere verosimile sia un agire fraudolento del beneficiario della garanzia sia l'esistenza di un danno difficilmente riparabile in caso di pagamento della garanzia, l'autorità giudiziaria ticinese ha stabilito che nel caso concreto queste condizioni non sono realizzate. A.________SA non è stata infatti in grado di rendere verosimile che, chiedendo il pagamento dell'integralità dell'importo oggetto della garanzia, B.________GmbH avrebbe agito abusivamente, ciò che esclude la parvenza di buon fondamento (fumus boni iuris) della sua domanda (cfr. art. 376 CPC/TI). Ma non solo. Nella seconda parte della pronunzia impugnata i giudici ticinesi hanno precisato che l'istanza di provvedimenti cautelari avrebbe dovuto venire in ogni caso respinta perché in sede di appello - eccezion fatta nella parte dedicata alla richiesta di concessione dell'effetto sospensivo all'impugnativa - la ricorrente nemmeno ha preteso che il provvedimento richiesto fosse urgente e che la mancata adozione dello stesso le causerebbe un pregiudizio difficilmente riparabile (seconda e terza condizione per l'adozione di un provvedimento cautelare).

Infine, la domanda tendente alla riduzione dell'indennità per ripetibili fissata dal giudice di primo grado è stata dichiarata irricevibile, non avendo A.________SA indicato quale sarebbe l'importo a suo modo di vedere giustificato.
4.
Dinanzi al Tribunale federale la ricorrente definisce arbitrarie sia le due motivazioni addotte per giustificare la reiezione del provvedimento cautelare sia la decisione sulle ripetibili.

L'opponente, come anticipato, propone di dichiarare il gravame inammissibile siccome non motivato conformemente all'art. 90 cpv. 1 lett. b OG.
4.1 Giovi allora esporre brevemente le esigenze di motivazione poste dalla legge.

Innanzitutto va rammentato che con il ricorso di diritto pubblico non viene proseguita la procedura cantonale, bensì viene aperta una procedura giudiziaria indipendente, destinata esclusivamente a controllare la costituzionalità degli atti cantonali (DTF 117 Ia 393 consid. 1c pag. 395). In questo ambito il Tribunale federale non procede pertanto d'ufficio alla verifica della costituzionalità dell'atto impugnato sotto tutti gli aspetti possibili, ma vaglia solo le censure che sono state sollevate in modo chiaro e dettagliato nell'allegato ricorsuale, così come prescritto dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, giusta il quale tale atto deve contenere l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o delle norme giuridiche che si pretendono violati, precisando altresì in che consista tale violazione (DTF 130 I 26 consid. 2.1 pag. 31 con rinvii).

Un gravame fondato sull'art. 9 Cost., com'è quello in rassegna, non può inoltre essere sorretto da argomentazioni con cui la parte ricorrente si limita a contrapporre il suo parere a quello dell'autorità cantonale, come se il Tribunale federale fosse una superiore giurisdizione di appello a cui compete di rivedere liberamente il fatto e il diritto e di ricercare la corretta applicazione delle norme invocate (DTF 130 I 258 consid. 1.3 pag. 261 seg.).
4.2 Una decisione non è infatti arbitraria per il solo fatto che una soluzione diversa da quella adottata nella sentenza impugnata sarebbe immaginabile o persino preferibile. Il Tribunale federale annulla una sentenza cantonale per diniego di giustizia materiale solo se essa appare - e ciò anche nel risultato - manifestamente insostenibile, in aperto contrasto con la situazione reale, gravemente lesiva di una norma o di un principio giuridico chiaro e indiscusso oppure in contraddizione urtante con il sentimento della giustizia e dell'equità (DTF 132 III 209 consid. 2.1).
4.3 Dai principi appena esposti discende l'inammissibilità, d'acchito, della critica contro il giudizio sulle ripetibili.
La ricorrente si limita infatti ad affermare genericamente che, dichiarando l'appello irricevibile a causa della mancata specificazione dell'auspicata riduzione dell'importo assegnato a titolo di ripetibili, l'autorità cantonale avrebbe applicato in maniera arbitraria gli art. 150 e 309 CPC/TI, senza proporre il benché minimo argomento concreto a sostegno di questa sua affermazione.
4.4 Essa si diffonde per contro lungamente - e piuttosto confusamente, come rilevato dall'opponente - sugli altri punti della decisione impugnata, esaminati qui di seguito.
5.
In primo luogo critica la decisione di negare che, richiedendo il pagamento della garanzia, l'opponente avrebbe agito fraudolentemente.
5.1 Secondo la ricorrente i giudici ticinesi avrebbero arbitrariamente trascurato il comportamento abusivo mostrato dall'opponente nelle seguenti circostanze: in relazione a un'eventuale procedura di fallimento ("a. Missbräuchliches Verhalten der Beschwerdegegnerin in Zusammenhang mit einem allfälligen Insolvenzverfahren der Beschwerdegegnerin"); in relazione al pagamento della seconda rata della mercede ("b. Missbräuchliches Verhalten in Anbetracht der Leistung der zweiten Werklohnrate durch die Beschwerdegegnerin"); nonché, infine, in relazione all'impossibilità di fornire la prestazione pattuita ("c. Missbräuchliches Verhalten der Beschwerdegegnerin durch direkte und indirekte Verunmöglichung der Leistungserbringung").
5.2 Come osservato dall'opponente, si tratta in sostanza delle violazioni contrattuali già rimproveratele dalla ricorrente in sede cantonale, che il Pretore ha ritenuto non dimostrate e che il Tribunale d'appello non ha nemmeno reputato necessario approfondire, non avendo esse in ogni caso impedito la realizzazione della prestazione oggetto della garanzia, ovvero la costruzione conforme al contratto dell'impianto di smaltimento dei rifiuti. Solo qualora la mancata realizzazione dell'opera fosse da ricondurre all'agire dell'opponente sarebbe infatti possibile ammettere l'esistenza di un comportamento abusivo e, di conseguenza, ottenere il blocco in via cautelare del pagamento della garanzia.
5.3
Gli argomenti addotti dalla ricorrente nel gravame non inducono a ritenere arbitraria la valutazione dei giudici ticinesi.

5.3.1 Dinanzi al Tribunale federale essa evoca ancora una volta il doc. VV, dal quale risulta che, avendo perso interesse nel contratto, nel 2002 la società madre dell'opponente aveva valutato vari scenari per dipartirsi dal progetto A.________SA limitando al massimo la perdita finanziaria.

La ricorrente rimprovera ai giudici ticinesi di non aver dedicato maggiore attenzione a tale questione ma si guarda bene dal spiegare in maniera chiara e dettagliata (cfr. art. 90 cpv. 1 lett. b OG) per quale motivo questa circostanza potrebbe modificare l'esito del giudizio. Come già osservato dal Pretore, quali che fossero le eventualità prese in considerazione dalla società madre dell'opponente nel 2002, rilevante ai fini del giudizio è sapere se la rottura del rapporto di fiducia asserita dalla ricorrente (menzionata anche nella sentenza impugnata, contrariamente a quanto lasciato intendere nel ricorso) si sia tradotta in una violazione contrattuale dell'opponente che ha impedito la realizzazione dell'opera. Non è così, né la ricorrente - la quale si limita ad esprimere il timore che, una volta preso in consegna l'importo della garanzia, l'opponente lo consegni alla società madre e si metta quindi in fallimento, vanificando una possibile pretesa di restituzione qualora il processo di merito dovesse concludersi a favore della ricorrente - pretende il contrario.
5.3.2 Non si vede nemmeno per quale motivo l'avvenuto versamento della seconda rata della mercede renderebbe abusiva la richiesta di pagamento della garanzia a causa della mancata consegna dell'impianto di smaltimento rifiuti.

La ricorrente non si pronuncia invero a questo riguardo, poiché fonda l'asserito abuso di diritto sulla tesi che la garanzia era stata versata in relazione alla prima tappa dei lavori. Si tratta di una tesi presentata per la prima volta dinanzi al Tribunale federale - visto che in sede cantonale aveva sostenuto che lo scopo della garanzia era quello di garantire il "rischio di prima esecuzione" - e quindi inammissibile (DTF 129 I 49 consid. 3 pag. 57), come evidenziato dall'opponente.
5.3.3 Da ultimo, la ricorrente contesta la conclusione dei giudici ticinesi secondo cui le varie violazioni contrattuali imputate all'opponente (mora nel pagamento della seconda, terza e quarta rata del prezzo, ritardi nella richiesta delle necessarie autorizzazioni, mancanza di collaborazione nel risolvere nuove problematiche, rottura del rapporto di fiducia, strategia di "strangolamento finanziario") non sono causali per il mancato adempimento della prestazione oggetto della garanzia, ovvero la consegna dell'impianto di smaltimento.
Anche in questo caso l'impugnativa è destinata all'insuccesso, poiché la ricorrente si limita a contestare in maniera appellatoria la valutazione dell'autorità cantonale senza essere in grado di dimostrare ch'essa è manifestamente insostenibile.
5.4 In conclusione, quindi, la prima (e principale) motivazione addotta dai giudici ticinesi per spiegare la reiezione della domanda di provvedimenti cautelari resiste alla censura di arbitrio.

Ciò rende superfluo l'esame delle critiche rivolte contro la seconda motivazione della pronunzia cantonale, concernente la mancata indicazione, da parte della ricorrente, del danno difficilmente riparabile. Per costante giurisprudenza, infatti, se almeno una delle due motivazioni poste a fondamento del giudizio impugnato resiste alla critica, esso non viene annullato (cfr. DTF 121 IV 94; DTF 132 I 13 consid. 6).
6.
Ne discende la reiezione del ricorso di diritto pubblico, nella misura in cui è ammissibile.

Gli oneri processuali e le spese ripetibili seguono la soccombenza
(art. 156 cpv. 1 e 159 cpv. 1 e 2 OG).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2.
La tassa di giustizia di fr. 50'000.-- è posta a carico della ricorrente, la quale rifonderà all'opponente fr. 60'000.-- per ripetibili della sede federale.
3.
Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
Losanna, 23 ottobre 2006
In nome della I Corte di diritto civile
del Tribunale federale svizzero
Il presidente: La cancelliera: