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Pledge enforcement only if creditor still holds the bearer mortgage note

5A_46/2008Tribunale federale / II divisione civile19 mar 2008Dismissed

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Estratto da Omnilex

Sintesi Omnilex

The Federal Supreme Court dismissed the debtor’s complaint against the cantonal decision on the type of enforcement. The dispute concerned whether the creditor had returned a bearer mortgage note, which would deprive the debtor of the right to demand pledge realization under Art. 41 Abs. 1bis SchKG. The Court held that the debtor’s objections attacked the facts only in an appellatory manner and did not show arbitrariness. On the record, the notarized purchase contract and addendum supported the finding that the note had been transferred to the buyer and was no longer with the creditor. Costs were imposed on the appellant.

Massima Omnilex

Art. 41 Abs. 1bis SchKG; Art. 97 Abs. 1 and Art. 106 Abs. 2 BGG; Art. 884 ZGB: A debtor may invoke the right to be sent to pledge realization only where the creditor is in fact pledge creditor, which presupposes actual pledge possession. If the cantonal court, on a non-arbitrary assessment of evidence, finds that a bearer mortgage note has been returned or is no longer in the creditor’s possession, the objection based on beneficium excussionis realis falls away. Before the Federal Supreme Court, factual findings can be challenged only by specific and substantiated allegations of arbitrariness; mere appellatory criticism is inadmissible (consid. 2). Once the evidentiary conclusion is upheld, complaints concerning the burden of proof become moot.

Testo completo

{T 0/2}
5A_46/2008/bnm

Urteil vom 19. März 2008
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer,
Gerichtsschreiber Möckli.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Urs Hess-Odoni,

gegen

Y.________,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Kamer,
Betreibungsamt A.________,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Betreibungsart,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, vom 21. Dezember 2007.

Sachverhalt:
Y.________ betrieb X.________ für Fr. 950'000.-- auf Pfändung und Konkurs. Mit Beschwerde vom 29. Juli 2007 beantragte der Schuldner die Aufhebung des entsprechenden Zahlungsbefehls Nr. ... des Betreibungsamtes A.________ und die Verweisung des Gläubigers auf den Weg der Pfandverwertung.

Mit Entscheid vom 14. August 2007 hiess der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Land die Beschwerde dahingehend gut, dass das Beneficium excussionis realis in einem Umfang von Fr. 250'000.-- begründet sei. Das Betreibungsamt wurde angewiesen, einen berichtigten Zahlungsbefehl mit einem reduzierten Forderungsbetrag von Fr. 700'000.-- auszustellen. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Luzern am 21. Dezember 2007 ab.

Dagegen hat X.________ am 21. Januar 2008 Beschwerde in Zivilsachen erhoben, im Wesentlichen mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheides und des Zahlungsbefehls, unter Verweisung des Gläubigers auf den Weg der Pfandverwertung. In seiner Vernehmlassung vom 28. Februar 2008 hat der Gläubiger auf Abweisung der Beschwerde geschlossen.

Erwägungen:

1.
Unbestrittenermassen sind für die betriebene Forderung seinerzeit zwei Inhaberschuldbriefe errichtet worden; streitig ist, ob sich der Schuldner heute noch auf das Beneficium excussionis realis gemäss Art. 41 Abs. 1bis SchKG berufen kann. Nach der Darstellung des Gläubigers hat er die beiden Schuldbriefe an den Schuldner zurückgegeben und damit auf das Pfandrecht verzichtet; der Schuldner bestreitet, die Schuldbriefe je zurückerhalten zu haben.

Das Amtsgericht hielt dafür, dass die Rückgabe des Schuldbriefes über Fr. 250'000.--, lastend auf A.________-GBB-1 und -2, nicht erwiesen sei. Dies wurde vom Gläubiger akzeptiert, und vom betreffenden Schuldbrief ist im angefochtenen Entscheid des Obergerichts nicht mehr die Rede.

Mit Bezug auf den Inhaberschuldbrief im 3. Rang über Fr. 700'000.--, lastend auf A.________-GBB-3, hat das Obergericht, wie bereits das Amtsgericht, befunden, der Nachweis der Rückgabe sei erbracht. Der Schuldner habe das belastete Grundstück verkauft, und im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag sei vereinbart worden, dass der erwähnte Schuldbrief der Käuferschaft gegen eine Ablösesumme von Fr. 500'000.-- ausgehändigt werde. Im ebenfalls öffentlich beurkundeten Nachtrag sei sodann festgehalten worden, dass der Kaufvertrag vollzogen sei. Der Beschwerdeführer habe im Übrigen schriftlich bestätigt, dass der Gläubiger heute nicht mehr im Besitz des betreffenden Schuldbriefes sei. Demnach könne sich der Schuldner nicht mehr auf das Beneficium excussionis realis berufen.

2.
Die Tatsachenfeststellungen des Obergerichts sind für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich; sie können nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig und für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sind (Art. 97 Abs. 1 BGG), wobei "offensichtlich unrichtig" mit "willkürlich" gleichzusetzen ist (Botschaft, BBl 2001 IV 4338; BGE 133 II E. 1.2.2 S. 252; 133 III 393 E. 7.1 S. 398). Diesbezüglich gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG); das Bundesgericht prüft hier nur klar und detailliert erhobene Rügen - die im Übrigen zu belegen sind, wobei der schlichte Verweis auf kantonale Akten unzulässig ist (BGE 114 Ia 317 E. 2b S. 318) -, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt (BGE 125 I 492 E. 1b S. 495; 130 I 258 E. 1.3 S. 262). Willkür in der Beweiswürdigung setzt voraus, dass der Richter den Sinn und die Tragweite eines Beweismittels offensichtlich nicht erkannt, ohne vernünftigen Grund ein entscheidendes Beweismittel ausser Acht gelassen oder aus den vorhandenen Beweismitteln einen unhaltbaren Schluss gezogen hat (BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9).

Die Ausführungen in der Beschwerde erschöpfen sich in appellatorischer Kritik, wie sie in Bezug auf den Sachverhalt unzulässig ist: Der Beschwerdeführer macht in allgemeiner Weise geltend, der Gläubiger verfüge offenbar immer noch über den fraglichen Schuldbrief, habe doch dieser gemäss Kaufvertrag an einer dritten Stelle abgelöst werden müssen; die Behauptung des Gläubigers, die Schuldbriefe zurückgegeben zu haben, sei somit absolut tatsachenwidrig und falsch. Mit solch unpräzisen, zerstreuenden Äusserungen - der Beschwerdeführer ist immerhin Verkäufer des Grundstücks und Vertragspartei des öffentlich beurkundeten Kaufvertrags - lässt sich keine Willkür dartun. Im Kaufvertrag, der als Beweismittel zu den Akten gegeben worden ist, wurde vereinbart, dass der Schuldbrief gegen Bezahlung von Fr. 500'000.-- an die Käuferschaft ausgehändigt werde. Dies lässt vernünftigerweise darauf schliessen, dass entweder der Beschwerdeführer selbst in dessen Besitz war oder jedenfalls eine ihm bekannte und ins Vertragsverhältnis eingebundene Person. Sodann ergibt sich aus dem ebenfalls als Beweismittel eingereichten, öffentlich beurkundeten Nachtrag, dass der Kaufvertrag vollzogen ist, was keinen anderen Schluss zulässt, als dass nunmehr die Käuferschaft im Besitz des abgelösten Schuldbriefes steht. Etwas anderes ist weder aktenkundig noch durch den Beschwerdeführer dargetan, und von willkürlicher Beweiswürdigung im Sinn eines Verkennens des Sinns und der Tragweite von Beweismitteln kann keine Rede sein. Ist aber das Obergericht aufgrund einer Würdigung von Beweisen zu einem Schluss gelangt, wird die Beweislastverteilung und die damit zusammenhängende Rüge der Verletzung von Art. 8 ZGB gegenstandslos (BGE 119 II 114 E. 4c S. 117; 128 III 271 E. 2b/aa S. 277; 130 III 591 E. 5.4 S. 602).

Ist nach dem Gesagten willkürfrei davon auszugehen, dass der Gläubiger dem Schuldner den fraglichen Schuldbrief zurückgegeben hat oder jedenfalls nicht mehr in dessen Besitz ist, werden die rechtlichen Ausführungen in der Beschwerde, wonach dem Schuldner das Beneficium excussionis realis zustehe, gegenstandslos: Es versteht sich von selbst, dass nur derjenige auf den Weg der Pfandverwertung verwiesen werden kann, der effektiv Pfandgläubiger ist. Dies trifft vorliegend nicht zu, weil der Bestand eines Faustpfandverhältnisses - die kantonalen Gerichte sind für das Bundesgericht verbindlich von einer Faustverpfändung der Schuldbriefe ausgegangen (vgl. Entscheid des Amtsgerichts, S. 6 oben) - vom tatsächlichen Pfandbesitz abhängt (vgl. Art. 884 ZGB).

3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. März 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Raselli Möckli

Parole chiave

pledge enforcementbearer mortgage notearbitrary fact-findingevidentiary assessmentactual possessiondebt enforcementappeal costs

Estratto da Omnilex

Questioni giuridiche chiave estratte da Omnilex

Questione giuridica chiave

Whether the debtor could still invoke beneficium excussionis realis under Art. 41 Abs. 1bis SchKG

Decisione estratta

No, because the creditor had proved return of the relevant bearer mortgage note, so the debtor could no longer insist on pledge enforcement.

Motivazione estratta

The cantonal findings on return of the mortgage note were not shown to be arbitrary. The debtor's criticism was merely appellatory and did not meet the strict standard for challenging factual findings. A pledge relationship depends on actual pledge possession; without it, the creditor is not effectively a pledge creditor entitled to be sent to pledge realization.

Questione giuridica chiave

Challenge to the factual finding that the bearer mortgage note had been returned

Decisione estratta

The challenge failed because the appellant did not demonstrate manifestly incorrect or arbitrary fact-finding.

Motivazione estratta

The purchase contract and its notarized addendum supported the conclusion that the note had been handed over to the buyer against payment and that the transaction had been completed. No contrary record evidence was shown.

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