Possessory protection and public right of way over private roadGenerato dall'IA

{T 0/2}
5A_944/2012

Urteil vom 27. Februar 2013
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichterin Hohl, Bundesrichter Schöbi,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Gabriela Tank Weber,
Beschwerdeführerin,

gegen

A. und B.Y.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Enrico Bonfanti,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Besitzesschutzklage,

Beschwerde gegen den Entscheid des Tribunale d'appello del Cantone Ticino, Prima Camera civile, vom 6. November 2012.

Sachverhalt:

A.
A. und B.Y.________ kauften im Frühling 2008 die Parzellen Q.________-GBB-ccc, -ddd, -eee und -fff. Die Grundstücke sind am Hang gelegen und haben einen fahrbaren Zugang über eine Privatstrasse (via R.________), die über verschiedene Grundstücke führt, u.a. über die im Eigentum von X.________ stehenden Parzellen Q.________-GBB-ggg und -hhh.

B.
Mit Besitzesschutzklage vom 20. April 2009 verlangte X.________, dass A. und B.Y.________ verboten werde, ihre Parzellen ggg und hhh mit Fahrzeugen zu überqueren. Am 22. März 2010 wies der Pretore della giurisdizione di Locarno Città die Klage ab.
Die hiergegen erhobene Appellation wies der Tribunale d'appello mit Entscheid vom 6. November 2012 ab.

C.
Gegen diesen Entscheid hat X.________ am 17. Dezember 2012 eine Beschwerde in Zivilsachen und eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht mit den Begehren, es sei den Beschwerdegegnern zu verbieten, die Parzellen Q.________-GBB-ggg und -hhh als Zugang zu den Parzellen ccc, ddd, eee und fff zu benützen und mit Fahrzeugen aller Art auf den beschriebenen Grundstücken zu fahren. Eventualiter verlangt sie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung der Streitsache. Mit Vernehmlassung vom 31. Januar 2013 haben die Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde geschlossen.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist der kantonal letztinstanzliche Entscheid (Art. 75 Abs. 1 BGG) über eine auf Art. 928 ZGB gestützte Besitzesschutzklage, die eine Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG) vermögensrechtlicher Natur ist. Das Appellationsgericht hat den Streitwert auf Fr. 50'000.-- geschätzt. Dieser Schätzung ist zu folgen und der Mindeststreitwert von Fr. 30'000.-- ist damit erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG). Folglich steht die Beschwerde in Zivilsachen offen, was die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ausschliesst (vgl. Art. 113 BGG).
Die Beschwerdeführerin rügt u.a. eine Verletzung von Art. 641 ZGB. Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid ging es aber kantonal nie um eine Eigentumsfreiheitsklage, sondern einzig um eine Besitzesschutzklage; vor Bundesgericht kann der Streitgegenstand nicht erweitert werden und insofern ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Die Besitzesschutzklage zielt auf die Wiederherstellung oder Aufrechterhaltung des früheren Zustandes, weshalb sie - unter Vorbehalt vorliegend nicht interessierender Ausnahmen - vorläufigen Rechtsschutz gewährt und nicht über die materielle Rechtszuständigkeit entscheidet. Sie ist deshalb eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von Art. 98 BGG (BGE 133 III 638), womit nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann und überdies das strikte Rügeprinzip gilt (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Lage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246).
Das bundesgerichtliche Verfahren wird in der Regel in der Sprache des angefochtenen Entscheides geführt (Art. 54 Abs. 1 Satz 1 BGG). Indes wurde die Beschwerde in deutscher Sprache eingereicht, was zulässig ist (Art. 42 Abs. 1 BGG). Vor dem Hintergrund, dass beide Parteien deutscher Muttersprache sind, rechtfertigt es sich, den vorliegenden Entscheid auf Deutsch zu erlassen (vgl. Art. 54 Abs. 1 Satz 2 BGG und Art. 54 Abs. 2 BGG analog).

2.
Das Appellationsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass eingangs der privaten Zufahrtsstrasse "R.________" eine Barriere aufgestellt ist, die mit einer Fernbedienung geöffnet werden kann. Weiter hat es festgehalten, dass die Grundstücke der Beschwerdegegner kein privates Fahrwegrecht zu Lasten der Grundstücke der Beschwerdeführerin geniessen. Auf diesen laste aber ein öffentliches Durchfahrtsrecht zu Gunsten der Gemeinde Q.________. Dieses stelle eine irreguläre Personaldienstbarkeit im Sinn von Art. 781 Abs. 1 ZGB dar. Es sei zwar möglich, dass das öffentliche Durchfahrtsrecht nicht zu jedermanns Gunsten bestehe. Die Frage, wer im Einzelnen berechtigt sei bzw. ob nur die Gemeinde für Holztransporte davon Gebrauch machen dürfe, könne nicht im Rahmen einer Besitzesschutzklage geklärt werden. Jedenfalls sei die Frage, wie der Begründungsakt der Dienstbarkeit ausgelegt werden müsse und welche Tragweite die Dienstbarkeit infolge der Grundbuchrevision und der Neugruppierung der Grundstücke habe, aufgrund einer summarischen Prüfung nicht klar. Sodann behaupte auch die Beschwerdeführerin nicht, dass die Beschwerdegegner und die weiteren Anlieger sowie deren Rechtsvorgänger über andere Zufahrten auf ihre Grundstücke besässen.

3.
Die Beschwerdeführerin macht zusammengefasst geltend, angesichts der aufgestellten Tafel und der Barriere hätten die Beschwerdegegner beim Erwerb ihrer Liegenschaften gewusst, dass die via R.________ eine Privatstrasse sei. Ebenfalls hätten sie aufgrund des verurkundeten Kaufvertrages, in welchem die Dienstbarkeitsrechtslage dargestellt gewesen sei, gewusst, dass sie keine privaten Wegrechte zu Lasten der Grundstücke Nrn. ggg und hhh besässen. Trotzdem hätten die Beschwerdegegner begonnen, die via R.________ zu benutzen, um das sich auf ihrem Grundstück Nr. ccc befindende Haus vollständig umzubauen. Nach wie vor würden Personen- und Lastwagen die Strasse befahren und diese stark beschädigen. Im Rahmen eines Verfahrens betreffend Einräumung eines Notwegrechts habe das Appellationsgericht mit Urteil vom 13. Dezember 2004 festgehalten, dass auf den Grundstücken Nrn. ggg und hhh keine Dienstbarkeit zu Gunsten der Allgemeinheit im Grundbuch eingetragen sei, sondern lediglich ein beschränktes Fahrwegrecht zu Gunsten der Gemeinde Q.________ für ihre eigenen Fahrzeuge zum Zweck des Transportes von Holz. Aus den massgeblichen Grundbuchbelegen wie der Minuta n. 90 von 1966 und den dazugehörigen Belegen wie dem Schreiben von Rechtsanwalt V.________ vom 21. Februar 1966 gehe dies klar hervor. Daran ändere auch die Grundbuchrevision nichts. Diesbezüglich habe Rechtsanwalt W.________ mit Eingabe von 27. Mai 1982 beantragt, dass die Dienstbarkeit zu Lasten der Grundstücke Nrn. ggg und hhh wie bisher als beschränktes Fahrwegrecht zu Gunsten der Gemeinde Q.________ einzutragen sei; andere Schreiben oder Entwürfe seien nicht massgebend und täten nichts zur Sache. Trotz all der erschliessungsrechtlichen Probleme hätten die Beschwerdegegner am 6. März 2008 die Grundstücke Nrn. ccc, ddd, eee und fff gekauft, welche aufgrund der Vorgeschichte im Übrigen das Grundstück Nr. jjj als Verbindung zur öffentlichen Strasse in Anspruch zu nehmen hätten, welches von der ursprünglichen Parzelle Nr. ccc abgetrennt worden sei und direkt an eine öffentliche Strasse grenze. Im angefochtenen Entscheid habe sich das Appellationsgericht über sein eigenes Urteil vom 13. Dezember 2004 hinweggesetzt, in welchem es festgestellt habe, dass die Dienstbarkeit kein Fahrwegrecht zu Gunsten der Allgemeinheit beinhalte, sondern nur ein solches zu Gunsten der Gemeinde für deren Holztransporte. Es sei unverständlich, dass das Appellationsgericht nunmehr aktenwidrig behaupte, es bestehe zu Lasten der Grundstücke Nrn. ggg und hhh ein unbeschränktes öffentliches Fahrwegrecht.

4.
Mit ihren Ausführungen zu den mutmasslichen Kenntnissen der Beschwerdegegner, zur Abparzellierung und Erschliessung von deren Grundstücken, zu dem (zwischen der Beschwerdeführerin und den Rechtsvorgängern der Beschwerdegegner) ergangenen Urteil vom 13. Dezember 2004 und zu den Grundbuchbelegen sowie zur diesbezüglichen Korrespondenz versucht die Beschwerdeführerin einen von der Vorinstanz nicht festgestellten Sachverhalt einzuführen, ohne dass sie in diesem Zusammenhang eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung oder die Verletzung anderer verfassungsmässiger Rechte anruft. Die Ausführungen bleiben deshalb appellatorisch und es kann nicht auf sie eingetreten werden (vgl. E. 1).
Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Tragweite der Dienstbarkeit bauen auf den nach dem Gesagten unzulässigen Sachvorbringen und gehen deshalb - abgesehen davon, dass in diesem Zusammenhang auch keine verfassungsmässigen Rechte als verletzt gerügt werden - an der Sache vorbei. Aus den für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen des Appellationsgerichts (Art. 105 Abs. 1 BGG) ergibt sich einzig, dass im Grundbuch als Last auf den Grundstücken der Beschwerdeführerin ein "passo pubblico con veicoli a favore comune di Q.________" eingetragen ist. Ausgehend von diesem Grundbucheintrag hat das Appellationsgericht befunden, das Durchfahrtsrecht könne, müsse aber nicht notwendigerweise zu jedermanns Gunsten bestehen. Es ist mithin davon ausgegangen, dass es sich aufgrund des Wortlautes des Eintrages durchaus um eine so genannte Gemeindedienstbarkeit handeln könnte, bei welcher die Gemeinde Inhaberin der Dienstbarkeit ist bzw. als aus der Dienstbarkeit berechtigt bezeichnet wird, das Recht zur Ausübung der Dienstbarkeit aber bestimmten oder allen Gemeindeeinwohnern oder sogar der Allgemeinheit zusteht (vgl. Urteil 5A_181/2011 vom 3. Mai 2011 E. 2.1 m.w.H.). Willkür wäre vor diesem Hintergrund - taugliche Rügen vorausgesetzt - nicht zu erkennen.
Sodann ist vorliegend zu beachten, dass es bei Besitzesschutzklagen im Zusammenhang mit Grunddienstbarkeiten ohnehin nicht auf deren Inhalt gemäss Rechtslage, sondern vielmehr auf die bisherige tatsächliche Ausübung ankommt, an welcher sich die verbotene Eigenmacht im Sinn von Art. 928 Abs. 1 ZGB bemisst (vgl. Urteil 5A_59/2010 vom 22. März 2010 E. 2.1; zur Unterscheidung zwischen dem Besitzesstreit (possessorium) und dem Rechtsstreit (petitorium) siehe STARK, Berner Kommentar, Vorbemerkungen Besitzesschutz zu Art. 926-929 ZGB, N. 92 und 100). Darauf hat zutreffend auch das Appellationsgericht hingewiesen. Indes setzt sich die Beschwerdeführerin hiermit nicht auseinander. Ihre Ausführungen bleiben insofern unsubstanziiert und appellatorisch, umso mehr als auch in diesem Zusammenhang keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte angerufen wird.
Eine sinngemässe Willkürrüge liesse sich einzig im Vorbringen erblicken, das Appellationsgericht setze sich in krassen Widerspruch zu seinem eigenen Urteil vom 13. Dezember 2004. Indes bleibt auch hier die Rüge inhaltlich unsubstanziiert, weil die Beschwerdeführerin nicht beanstandet, dass das Appellationsgericht keine Feststellungen zum angeblich abweichenden früheren Urteil getroffen hat, und sie sich im Übrigen auch nicht mit der Argumentation des Appellationsgerichts auseinandersetzt, dass in der Besitzesschutzklage gar nicht durch detaillierte Auslegung der Dienstbarkeit das materielle Recht zu eruieren sei. Bei verschiedenem Streitgegenstand oder unterschiedlicher Kognition kann aber der Tenor von zwei Urteilen, auch wenn sie eine analoge Konstellation betreffen, durchaus unterschiedlich ausfallen - worüber freilich keine Sachverhaltsfeststellungen bestehen -, ohne dass darin notwendigerweise ein Widerspruch begründet sein muss, zumal das frühere Urteil gegen eine andere Partei ergangen ist. Mithin ist nicht dargetan, inwiefern das Appellationsgericht mit seinem Entscheidergebnis in Willkür verfallen wäre.

5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Tribunale d'appello del Cantone Ticino, Prima Camera civile, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 27. Februar 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Der Gerichtsschreiber: Möckli