Arrest: no arbitrariness in denying imminent asset concealmentGenerato dall'IA

{T 0/2}
5P.256/2006 /bnm

Urteil vom 4. Oktober 2006
II. Zivilabteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl,
Gerichtsschreiber Möckli.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecher Dr. Michael Wicki,

gegen

1. S.________,
   vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Leonhard Müller,
   
2. T.________,
   
3. U.________,
   
4. V.________ GmbH,
   alle drei vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Kübler,
   
5. W.________,
   Beschwerdegegner,
   Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, Postfach, 8023 Zürich.

Gegenstand
Art. 9 BV (Arrest),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 30. November 2005.

Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin (Arrestgläubigerin, Klägerin) und der Beschwerdegegner Ziff. 1 (Arrestschuldner, Beklagter) waren früher verheiratet. Heute lebt er mit der Beschwerdegegnerin Ziff. 2 (Einsprecherin) zusammen. Der Beschwerdegegner Ziff. 3 (Einsprecher) ist sein Sohn. Bei der Beschwerdegegnerin Ziff. 4 (Einsprecherin) handelt es sich um eine Gesellschaft, die zur Hauptsache der Beschwerdegegnerin Ziff. 2 gehört, deren wirtschaftlicher Eigentümer nach der Darstellung der Beschwerdeführerin aber der Beschwerdegegner Ziff. 1 sein soll. Der Beschwerdegegner Ziff. 5 (Einsprecher) ist Gesellschafter und Eigentümer eines Stammanteils der Beschwerdegegnerin Ziff. 4.
B.
Gestützt auf ein Scheidungsurteil des Circuit Court in and for the Twentieth Judicial Circuit, Collier County, Florida, vom 25. April 2002, verlangte die Beschwerdeführerin am 1. bzw. 30. Juni 2004 für eine noch offene Forderung von Fr. 1'741'419.80 die Verarrestierung verschiedener, gemäss ihren Behauptungen rechtlich und/oder wirtschaftlich dem Beschwerdegegner Ziff. 1 gehörender Vermögenswerte. Mit Befehlen vom 11. Juni und 1. Juli 2004 an das Betreibungsamt A.________ verarrestierte der Arrestrichter des Bezirks Dielsdorf diverse Gegenstände.

Gestützt auf die Einsprachen der Beschwerdegegner hob der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks Dielsdorf die Arrestbefehle mit Verfügung vom 4. August 2004 vollumfänglich auf.

Den hiergegen erhobenen Rekurs der Beschwerdeführerin wies das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, mit Beschluss vom 31. März 2005 ab.

Diesen hob das Kassationsgericht des Kantons Zürich in Gutheissung der dagegen am 2. Mai 2005 eingereichten Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 23. September 2005 auf, unter Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Neubeurteilung.

Mit Beschluss vom 30. November 2005 wies das Obergericht den Rekurs gegen die Verfügung des Einzelrichters vom 4. August 2004 wiederum ab.
Auf die hiergegen am 26. Dezember 2005 erneut eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde trat das Kassationsgericht mit Beschluss vom 23. Mai 2006 nicht mehr ein mit der Begründung, aufgrund der am 1. Juli 2003 in Kraft getretenen Ausschlussvorschrift von § 284 Ziff. 7 ZPO/ZH sei die Beschwerde gegen Rekursentscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen nicht mehr zulässig.
C.
In der Folge stellte die Beschwerdeführerin am 13. Juni 2006 ein Gesuch um Wiederherstellung der Frist im Sinn von Art. 35 Abs. 1 OG zur Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts vom 30. November 2005. Mit Urteil vom 18. Juli 2006 hiess die urteilende Abteilung das Gesuch gut und stellte die Frist zur Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde wieder her.

Die staatsrechtliche Beschwerde datiert vom 19. Juni 2006. Darin verlangt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Obergerichts vom 30. November 2005. In der Sache selbst wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine Verletzung der Begründungspflicht als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör (S. 14 ff.).
1.1 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihre Entscheide zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene sie gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Es ist jedoch nicht nötig, dass sich die Behörde mit jeder tatsächlichen Behauptung und mit jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 121 I 54 E. 2c S. 57; 126 I 97 E. 2b S. 102; 129 I 232 E. 3.2 S. 236).
1.2 Die Rüge der Beschwerdeführerin scheitert bereits daran, dass sie offensichtlich in der Lage war, den obergerichtlichen Entscheid umfassend und sachgerecht anzufechten, wie ihre über 40-seitige staatsrechtliche Beschwerde zeigt.

Ohnehin hat das Obergericht die für seinen Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte aufgeführt und den Entscheid nachvollziehbar begründet. Es hat dabei insbesondere auch die von der Beschwerdeführerin als Beweismittel angerufenen E-Mails erwähnt. Dabei kann es ihm nicht zum Vorwurf gereichen, wenn es diese aktenkundigen Dokumente nicht umfassend in ihrem Wortlaut wiedergegeben, sondern summarisch zusammengefasst hat. Gleiches gilt für die Frage der Finanzierung des Hauskaufs und der Gründung der Beschwerdegegnerin Ziff. 4, wofür das Obergericht im Einzelnen auf die aktenkundigen Ausführungen der Beschwerdegegnerin Ziff. 2 verwiesen hat.

Was für Schlüsse das Obergericht aus diesen Ausführungen und den erwähnten E-Mails gezogen hat, ist sodann eine Frage der Beweiswürdigung und nicht eine solche des rechtlichen Gehörs, weshalb auf die im Rahmen der Gehörsrügen vorgebrachte Kritik an den Folgerungen des Obergerichts nicht einzugehen ist.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Willkürverbots im Zusammenhang mit der obergerichtlichen Beweiswürdigung (S. 20 ff.).
2.1 Diesen Rügen ist im Sinn einer materiellen Erwägung voranzustellen, dass der Arrestgrund gemäss Art. 272 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG entgegen seinem strikten Wortlaut nicht voraussetzt, dass effektiv Vermögensgegenstände beiseite geschafft worden sind, denn mit der Vollendung der objektiven Merkmale käme jeder Arrest zu spät; vielmehr genügt es, dass der Wille des Schuldners, dem Gläubiger Vollstreckungssubstrat zu entziehen, aus konkreten Vorbereitungshandlungen ersichtlich ist, wobei blosse Absichtsäusserungen zum Nachweis dieses Willens nicht genügen (Urteil 5P.403/1999, E. 2c; Mattmann, Die materiellen Voraussetzungen der Arrestlegung nach Art. 271 SchKG, Diss. Fribourg 1981, S. 113; Jud, Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Arrestrecht des SchKG, Diss. Zürich 1940, S. 13).

Im Folgenden ist im Rahmen der erhobenen Rügen zu prüfen, ob das Obergericht den Nachweis der genannten Voraussetzungen willkürlich verneint hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Sachrichter bei der Beurteilung, ob die Voraussetzungen des Arrestgrundes glaubhaft gemacht worden sind, ein weites Ermessen zukommt (vgl. BGE 120 Ia 3 E. 4b S. 40; Artho von Gunten, Die Arresteinsprache, Diss. Zürich 2001, S. 102).
2.2 Die Beschwerdeführerin verweist zunächst auf verschiedene E-Mails aus den Jahren 1998-2000, d.h. aus der Zeit des Scheidungsverfahrens, in welchen der Arrestschuldner u.a. schrieb, dass er keine feste Adresse mehr habe (I have no fixed address anymore), dass er es liebe, Leute zu verwirren (this is fun to confuse people), und dass der amerikanische Scheidungsrichter ihn nicht belangen könne und bei ihm nichts zu holen sei, weil alles auf die Kinder übertragen worden sei (whatever ur fucking US judge decides... u have no jurisdiction over here... and where there is nothing u can't get anything, because all has gone to my kids). Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, der Arrestschuldner habe ihr und dem Scheidungsrichter nach Möglichkeit stets alle Informationen zu seinen vermögensrechtlichen Verhältnissen vorenthalten und sei weder je im amerikanischen Scheidungs- noch im schweizerischen Arrestverfahren erschienen, was das Obergericht alles zu wenig gewürdigt habe.

Das Obergericht hat die Vorbringen der Beschwerdeführerin, namentlich die E-Mails, gewürdigt. Es hat dies freilich in zusammenfassender Weise getan, was aber insofern nicht willkürlich sein kann, als moralisch verwerfliches Verhalten im Scheidungsverfahren ebenso wenig einen Arrestgrund bildet wie Absichtserklärungen oder gar die verbale Androhung im Rahmen der mehrere Jahre zurückliegenden Scheidung, man werde Vermögensgegenstände beiseite schaffen bzw. man habe dies bereits getan. Es gibt keinen allgemeinen Verdachtsarrest, wie die Beschwerdeführerin sich dies wünscht, wenn sie ausführt, es sei nicht anzunehmen, dass der Arrestschuldner seine im Scheidungsverfahren praktizierte Verschleierungstaktik plötzlich geändert habe. Vielmehr sind objektive Umstände nachzuweisen, die mit dem nötigen Konkretisierungsgrad das gegenwärtige oder unmittelbar bevorstehende Beiseiteschaffen von Vermögenswerten belegen.

Konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben sich im Übrigen auch nicht aus der E-Mail des Sohnes Z.________ vom 22. Juli 2004, worin dieser mitteilt, der Arrestschuldner habe im März 2003 in Australien ein Konto auf den Namen des Sohnes U.________ eröffnet und ihm damals mitgeteilt, er wolle Geld verstecken, wenn in der Schweiz etwas Schlimmes passiere (to hide money away from you in the event anything bad would happen in Switzerland). Es ist nicht willkürlich, wenn das Obergericht nicht bereits aus einer Drittaussage im Zusammenhang mit einer angeblichen Kontoeröffnung im Frühling 2003 und der wenig konkreten Aussage, dies sei zum Verstecken von Geld erfolgt für den Fall, dass in der Schweiz etwas Schlimmes passiere, auf ein gegenwärtiges oder im heutigen Zeitpunkt unmittelbar drohendes Beiseiteschaffen von Vermögenswerten geschlossen hat. Die inhaltliche Unbestimmtheit der E-Mail bzw. das Nichtwissen des Verfassers zeigt sich auch in der Aussage, inzwischen befinde sich auf dem Konto vermutungsweise ein Betrag zwischen 10 und 200 Tausend (my guess is the bank account is anywhere between 10K and 200K by now); mit solch vagen Vermutungen einer Drittperson lassen sich die mehrfach genannten Voraussetzungen des Arrestgrundes von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG nicht nachweisen.
2.3 Die Beschwerdegegnerin Ziff. 2 hat unbestrittenermassen ein Auto sowie eine im Grundbuch auf ihren Namen eingetragene Liegenschaft gekauft und sie ist bis auf einen Stammanteil Inhaberin der Beschwerdegegnerin Ziff. 4.

Keine Willkür ist zunächst darzutun mit den allgemeinen Ausführungen zur Glaubwürdigkeit der Darlegungen des Arrestschuldners (Zahlung von Anwaltskosten, Vermögensstand, Lebensfinanzierung) und der in diesem Zusammenhang gemachten Behauptung, das schuldnerische Verhalten deute darauf hin, dass der Verheimlichungszustand perpetuiert und wahrscheinlich auch neu gebildetes Vermögen beiseite geschafft werde. Diese Ausführungen erschöpfen sich in Vermutungen und laufen auf einen unzulässigen Verdachtsarrest hinaus.

In ihren weiteren Ausführungen versucht die Beschwerdeführerin darzulegen, dass die Beschwerdegegnerin Ziff. 2 die genannten Vermögenswerte (Haus, Auto, Beschwerdegegnerin Ziff. 4) angesichts ihres Ausbildungsstandes und ihrer früheren Tätigkeit nicht aus eigener Kraft hätte finanzieren können, sondern in Wahrheit der Arrestschuldner die betreffenden Objekte finanziert habe. Diese Vorbringen laufen darauf hinaus, eine Anfechtungsklage im Kleid eines Arrestes zu führen. Der Arrest dient indessen nicht zur Rückführung allfällig verschobener Vermögenswerte, sondern der Sicherung schuldnerischen Vollstreckungssubstrats; er ist mit anderen Worten ein präventives Instrument. Nach Art. 272 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG dürfen deshalb nur Vermögenswerte arrestiert werden, die (nach wie vor) dem Schuldner gehören; der Zugriff auf Vermögenswerte, die einer anderen Person gehören, ist demgegenüber unzulässig (BGE 105 III 107 E. 3a S. 112). Nur ganz ausnahmsweise kann Dritteigentum mit Arrest belegt werden, nämlich im Fall des sog. Durchgriffs (vgl. BGE 102 III 65; 126 III 95; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., Bern 2003, S. 406 oben), wenn also der Schuldner nach wie vor der wirtschaftlich Berechtigte ist und über die Vermögensgegenstände jederzeit frei verfügen kann. Solches hat die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem Haus und dem (inzwischen verkauften) Auto nie behauptet, weshalb der Entscheid des Obergerichts sich diesbezüglich jedenfalls im Ergebnis nicht als willkürlich erweist (zum Erfordernis, dass der angefochtene Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich sein muss: BGE 127 I 54 E. 2b S. 56; 128 II 259 E. 5 S. 281; 129 I 49 E. 4 S. 58).
-:-
Bezüglich der Beschwerdegegnerin Ziff. 4 hat das Obergericht auf die Aussagen der Beschwerdegegnerin Ziff. 2 verwiesen, sie habe die Firma aus dem Betrag von Fr. 60'000.-- finanziert, der in einem Safe deponiert gewesen sei. Die Mutter der Beschwerdegegnerin Ziff. 2 hat diese Angaben schriftlich bestätigt, worauf das Obergericht ebenfalls verwiesen hat. Vor dem Hintergrund der kurz zuvor gemachten Erbschaft der Beschwerdegegnerin Ziff. 2 und angesichts des Stammkapitals der Firma von lediglich Fr. 20'000.-- erscheint es nicht als willkürlich, wenn das Obergericht die Erklärungen der Beschwerdegegnerin Ziff. 2 als plausibel erachtet und befunden hat, die von der Beschwerdeführerin behauptete Strohmannfunktion der Beschwerdegegnerin Ziff. 2 als Inhaberin der Stammanteile (vgl. dazu Stoffel, Basler Kommentar, N. 47 zu Art. 271 SchKG) sei nicht glaubhaft gemacht, bzw. wenn es damit sinngemäss einen Durchgriffstatbestand verneint hat. Für die Eigentümerverhältnisse belanglos ist im Übrigen, ob die Beschwerdegegnerin über IT-Kenntnisse verfügt und wer konkret die Geschäftsführung bei der Beschwerdegegnerin Ziff. 4 innehat.
2.4 Soweit schliesslich die Beschwerdeführerin dem Arrestschuldner erneut vorwirft, seine Vermögensverhältnisse weder je offen gelegt zu haben noch vorliegend offen zu legen, und sie dem Obergericht vorhält, ganz allgemein das Verhalten der Gegnerschaft, namentlich deren Verschleierungstaktik nicht im Geringsten gewürdigt zu haben (Beschwerde, Ziff. 2.3), läuft dies wiederum auf einen Verdachts- und im Kern auch auf einen verpönten Sucharrest hinaus. An der Sache vorbei geht insbesondere die in diesem Zusammenhang erhobene Behauptung, die Beschwerdegegner treffe aufgrund von Art. 275 i.V.m. Art. 91 SchKG eine allgemeine Auskunftspflicht bzw. die sinngemäss Rüge, das Obergericht habe die betreffenden Artikel willkürlich angewandt: Die Verweisnorm von Art. 275 SchKG erklärt für den Vollzug des Arrests die Artikel 91-109 SchKG über die Pfändung als sinngemäss anwendbar. Es ist nun aber gerade das Wesensmerkmal des Arrestes, dass der Arrestgläubiger die Arrestgegenstände zu bezeichnen hat (Art. 272 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG). Der Arrestschuldner ist deshalb im Unterschied zum Pfändungsschuldner nur zu Angaben über die im Arrestbefehl genannten und im Betreibungskreis belegenen Vermögensgegenstände verpflichtet (Reiser, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998, N. 42 zu Art. 275 SchKG). Art. 91 SchKG ist insofern im Arrestverfahren nur beschränkt anwendbar (Reiser, a.a.O., N. 40 zu Art. 275 SchKG; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Zürich 1997/1999, N. 6 zu Art. 275 SchKG).
2.5 Auch bei einer Gesamtbetrachtung der in E. 2.2-2.4 behandelten Elemente lässt sich vor dem Hintergrund des weiten Ermessens des Sachrichters nicht sagen, dass das Obergericht ein unmittelbar bevorstehendes Beiseiteschaffen von Vermögenswerten in willkürlicher Weise verneint hat, liegt doch Willkür nicht schon vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56; 128 II 259 E. 5 S. 280 f.; 129 I 8 E. 2.1 S. 9), sondern erst dann, wenn ein Entscheid auf einem offensichtlichen Versehen beruht, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56; 128 II 259 E. 5 S. 280 f.; 129 I 49 E. 4 S. 58). Keine dieser Voraussetzungen ist im vorliegenden Fall erfüllt.
3.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, ist sie als von Anfang an aussichtslos zu betrachten, weshalb es an den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege fehlt und das entsprechende Gesuch abzuweisen ist (Art. 152 Abs. 1 OG). Die Gerichtsgebühr ist folglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Entgegen den Anträgen der Beschwerdegegner hat die urteilende Abteilung das Gesuch um Fristwiederherstellung gutgeheissen und in der Sache selbst wurden keine Vernehmlassungen eingeholt, weshalb den Beschwerdegegnern kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden ist. Für das Gesuchsverfahren werden keine separaten Gerichtskosten erhoben.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Oktober 2006
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: