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{T 0/2}
6A.10/2005 /gnd

Urteil vom 19. Oktober 2005
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Karlen
Gerichtsschreiber Briw.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Maître Philippe Egli,

gegen

Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Amtsleitung, Feldstrasse 42, 8090 Zurich,
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, Postfach, 8090 Zurich.

Gegenstand
Probeweise Entlassung (Art. 43 Ziff. 4 Abs. 2 StGB),

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4. Abteilung, vom 19. Januar 2005.

Sachverhalt:
A.
X.________ erstach am 6. April 1995 S.________, mit der er zum zweiten Mal verheiratet war, mit 49 Messerstichen, trennte ihren Kopf vom Rumpf ab und warf die Leichenteile vom Balkon in den Garten. Für den Tatzeitpunkt wurde ihm völlige Unzurechnungsfähigkeit attestiert.
B.
Mit Beschluss vom 31. Mai 1996 ordnete das Bezirksgericht Zürich die Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB an. Der Beschluss stützte sich auf ein psychiatrisches Gutachten vom 10. Oktober 1995 (Gutachten Rhyner), worin eine chronische paranoide Schizophrenie diagnostiziert worden war.
C.
Seit dem 4. März 1997 befindet sich X.________ in der Strafanstalt Pöschwies im Vollzug der Verwahrungsmassnahme. Am 7. Juni 2001 wurde ein zweites psychiatrisches Gutachten erstattet (Gutachten Villazán), welches ebenfalls zur Diagnose einer chronischen paranoiden Schizophrenie gelangte. Der Justizvollzug des Kantons Zürich lehnte die probeweise Entlassung aus dem Massnahmenvollzug seit Juli 1997 jeweils ab, zuletzt mit Verfügung vom 24. Juni 2004.
D.
Gegen den Entscheid vom 24. Juni 2004 rekurrierte X.________ bei der Direktion der Justiz und des Inneren des Kantons Zürich und beantragte im Wesentlichen die probeweise Entlassung. Der Rekurs wurde am 28. September 2004 abgewiesen.

Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (4. Abteilung) wies am 19. Januar 2005 die Beschwerde von X.________ gegen den Entscheid vom 28. September 2004 ab.
E.
X.________ erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 19. Januar 2005 aufzuheben und die (probeweise) Entlassung aus dem Massnahmenvollzug anzuordnen, eventuell die Sache an die kantonale Behörde zur Neubeurteilung und Erstellung eines neuen, unabhängigen psychiatrischen Gutachtens zurückzuweisen, sowie ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.

Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, und verzichtet im Übrigen auf eine Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Der Begriff des Bundesrechts umfasst auch die verfassungsmässigen Rechte und das unmittelbar anwendbare internationale Recht (BGE 130 I 312 E. 1.2; 130 III 707 E. 3.1). Die Feststellung des Sachverhalts bindet das Bundesgericht, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).

Der Beschwerdeführer rügt eine falsche Anwendung von Art. 43 StGB, Art. 5 Ziff. 4 und 13 EMRK (Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 9 Ziff. 4 UNO-Pakt II) sowie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und eine ungenügende Begründung des angefochtenen Urteils (Art. 29 Abs. 2 BV).
2.
Auf die lediglich in der zitierten Weise behauptete und nicht begründete Verletzung von Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 9 Ziff. 4 UNO-Pakt II sowie des Gehörsrechts und der Begründungsanforderungen ist nicht einzutreten.

Weiter zieht der Beschwerdeführer zwar nicht in Zweifel, dass es sich bei der Vorinstanz um eine unabhängige und unparteiische richterliche Behörde und somit um ein den Anforderungen von Art. 5 Ziff. 4 EMRK genügendes Gericht handelt (Beschwerde S. 2; angefochtenes Urteil S. 11). Er wendet aber ein, das angefochtene Urteil spreche sich überhaupt nicht über die Frage einer wirksamen gerichtlichen Kontrolle im Sinne von Art. 5 EMRK aus. Diese Rüge ist nicht nachvollziebar. Soweit er in der Form einer blossen Mutmassung vorbringt, Psychologen würden sich scheuen, von einem ärztlichen Gutachten abzuweichen, zeigt er keine Anhaltspunkte für eine Befangenheit auf. Er verweist ferner auf Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, ohne sich indessen mit dem angefochtenen Urteil auseinander zu setzen und eine Rechtsverletzung zu begründen. So legt er insbesondere nicht dar, dass er im kantonalen Verfahren eine mündliche Verhandlung beantragt hätte. Ein formeller Antrag ist der Beschwerde vom 2. November 2004 denn auch nicht zu entnehmen. Ein erstmals vor Bundesgericht und damit verspätet erhobener Anspruch wäre jedenfalls verwirkt. Auf diese Vorbringen ist mangels substantiierter Begründung nicht einzutreten.
3.
Nach Auffassung des Beschwerdeführers hätte vor dem Entscheid über die probeweise Entlassung ein neues psychiatrisches Gutachten eingeholt werden müssen, nachdem das letzte bald vier Jahre alt sei und die Therapieberichte nicht genügten. Ausserdem seien weniger einschneidende Massnahmen nicht geprüft worden. Verschiedene Feststellungen der Experten würden auf falschen Interpretationen beruhen. Nur durch ein Gutachten (une contre-expertise) oder durch eine kontradiktorische Befragung des Experten hätten die Zweifel behoben werden können. Der Beschwerdeführer legt aber nicht dar, welche Feststellungen der Experten auf falschen Interpretationen beruhen und welche Zweifel behoben werden sollten. Es ist somit von dem vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt auszugehen (oben E. 1).

Gemäss Art. 43 Ziff. 4 StGB beschliesst die zuständige Behörde die Aufhebung der Massnahme, wenn ihr Grund weggefallen ist (Abs. 1 ). Ist der Grund der Massnahme nicht vollständig weggefallen, so kann sie eine probeweise Entlassung aus der Anstalt oder der Behandlung anordnen (Abs. 2). Gemäss Art. 45 Ziff. 1 StGB prüft sie von Amtes wegen, ob und wann die bedingte oder probeweise Entlassung anzuordnen ist (Abs. 1). Sie hat in Bezug auf die bedingte oder probeweise Entlassung aus einer Anstalt nach Art. 43 StGB mindestens einmal jährlich Beschluss zu fassen (Abs. 2). Das Gesetz schreibt bei dieser jährlichen Überprüfung nicht die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens vor. Vielmehr ist der zu Entlassende oder sein Vertreter anzuhören und von der Anstaltsleitung ein Bericht einzuholen (Art. 45 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Allerdings kann bei besonderen Umständen der Beizug eines Psychiaters geboten sein (BGE 128 IV 241 E. 3.2; 121 IV 1 E. 2). Jedoch kann auf ein älteres Gutachten abgestellt werden, wenn sich die Verhältnisse seit dessen Erstellung nicht verändert haben (BGE 128 IV 241 E. 3.4).

Wie die Vorinstanz feststellt (angefochtenes Urteil S. 10 f.), stammt das Gutachten Villazán vom 7. Juni 2001 und war somit zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Ablehnung der probeweisen Entlassung rund drei Jahre alt. Die hauptsächlich gestellte Diagnose des Gutachtens Villazán stimmt mit derjenigen des Gutachtens Rhyner überein. Nachdem in den später verfassten Therapieberichten diese Diagnose ebenfalls bestätigt wurde, sich im Therapieverlauf kein Fortschritt zeigte, es dem Beschwerdeführer weiterhin an einer Krankheitseinsicht mangelt und er sich nach wie vor weigert, die paranoide Schizophrenie mit Neuroleptika behandeln zu lassen, sind keinerlei Änderungen seit dem Gutachten Villazán auszumachen. Der aktuelle Therapiebericht des behandelnden Psychologen vom 23. März 2004 (neben dem Bericht vom 17. Juni 2003; angefochtenes Urteil S. 8) bildet unter diesen Umständen zusammen mit dem Gutachten Villazán eine genügende Entscheidgrundlage. Es musste daher kein neues Gutachten eingeholt werden. Aufgrund dieses Sachverhalts kommt keine andere oder mildere Massnahme in Betracht, so dass die Fortdauer der angeordneten Massnahme auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist unbegründet.
4.
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen und damit Art. 5 und 13 EMRK verletzt. Seit der letzten Prüfung durch eine gerichtliche Behörde seien mehr als zwei Jahre vergangen, so dass ihm nicht ein Rechtsmissbrauch (d'abuser des voies de droits existantes) vorgeworfen werden könne. Sein Recht auf Überprüfung des Freiheitsentzugs dürfe nicht mit der Begründung verweigert werden, dass die Sache bereits in einem früheren Fall beurteilt worden sei.
4.1 Die Vorinstanz begründet die Abweisung des Gesuchs mit der Aussichtslosigkeit der Beschwerde. Es seien bereits verschiedene Beschwerden zur selben Sache abgewiesen worden. Die Verhältnisse hätten sich seither nicht geändert, weshalb das neue Begehren zum Vornherein aussichtslos gewesen sei (angefochtenes Urteil S. 12).
4.2 Eine Konventionsverletzung ist nicht ersichtlich. Einerseits kommt Art. 13 EMRK neben der weitergehenden Garantie von Art. 5 EMRK in der Regel keine eigenständige Tragweite zu, und andererseits stand dem Beschwerdeführer der ordentliche Rechtsmittelweg zur Verfügung, wovon er auch Gebrauch gemacht hat. Art. 5 EMRK garantiert den Schutz vor unrechtmässiger und willkürlicher Freiheitsentziehung, und dieser Rechtsschutz muss innerstaatlich wirksam durchgesetzt werden können. Das war hier der Fall. Die Sache des Beschwerdeführers wurde von der zuständigen Behörde geprüft. Er konnte ihre Entscheide im Rechtsmittelverfahren von einem unabhängigen Gericht beurteilen lassen, das verbindliche Entscheide treffen konnte. Anders als die jährliche Prüfung durch die zuständige Behörde gemäss Art. 45 StGB, verlangt die Konvention die gerichtliche Überprüfung "in angemessenen Abständen". Im Falle der Unterbringung von Geisteskranken werden die Abstände länger angesetzt, weil sich die Umstände meist nur mittelfristig ändern. Neben der angefochtenen gerichtlichen Beurteilung vom 19. Januar 2005 erfolgte die letztmalige gerichtliche Überprüfung am 4. Dezember 2002, als das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eine Beschwerde abwies, soweit es darauf eintrat, und dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege gewährt hatte (kantonale Akten, act. 103).
4.3 Im jährlichen Überprüfungsverfahren stellte sich heraus, dass sich die Verhältnisse seit der letzten gerichtlichen Beurteilung offenkundig nicht geändert hatten. Die Sache war auf der gleichen und bereits geprüften Grundlage zu beurteilen. Damit erschien die Beschwerde als aussichtslos, und es fehlte eine Voraussetzung der verfassungsrechtlich gewährleisteten unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 29 Abs. 3 BV). Dass damit dem Beschwerdeführer ein wirksamer Zugang zu einer gerichtlichen Beurteilung genommen werde, erscheint angesichts der Prozessgeschichte und des Sachverhalts als ein unbegründeter und bloss hypothetischer Einwand ohne sachliche Grundlage. Der Beschwerdeführer bestreitet denn auch nicht, dass seine Beschwerde aussichtslos erschienen war. Ein Rechtsmissbrauch wird ihm von der Vorinstanz nicht vorgeworfen. Auch unter den Garantien der EMRK kann das Recht auf Zugang zu einem Gericht Einschränkungen unterliegen. Das nationale Recht muss dafür sorgen, dass jede Person unabhängig von ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit ein Gericht anrufen kann. Dies schliesst aber die Befugnis zur Ablehnung der unentgeltlichen Rechtspflege in aussichtslosen Fällen nicht aus.
5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (und Verbeiständung) ist abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen (Art. 152 OG). Seinen finanziellen Verhältnissen ist mit einer herabgesetzten Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. Oktober 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: