Evidence assessment, sentence, and suspended sentence in aiding embezzlement caseGenerato dall'IA

{T 0/2}
6P.160/2003
6S.444/2003 /kra

Urteil vom 8. April 2004
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Karlen,
Gerichtsschreiberin Arquint Hill.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Marco Albrecht,

gegen

Generalprokurator des Kantons Bern, Postfach 7475, 3001 Bern,
Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, Postfach 7475, 3001 Bern.

Gegenstand
6P.160/2003
Art. 9 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK (Strafverfahren; willkürliche Beweiswürdigung, Grundsatz "in dubio pro reo"

6S.444/2003
Strafzumessung (Art. 63 StGB) bedingter Strafvollzug (Art. 41 StGB)

Staatsrechtliche Beschwerde (6P.160/2003) und Nichtigkeitsbeschwerde (6S.444/2003) gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 1. Strafkammer, vom 4. September 2003.

Sachverhalt:
A.
X.________ wird vorgeworfen, zusammen mit Y.________ von verschiedenen Personen Geldzahlungen erwirkt zu haben, die entgegen entsprechender Vereinbarung nicht zu Anlagezwecken verwendet wurden. Dabei soll X.________ Y.________ darin unterstützt haben, das Vertrauen der Betroffenen zu gewinnen, um sie zu vermeintlich sicheren Vermögensinvestitionen zu verleiten. Im Weiteren hat er für Y.________ eine Geldzahlung der Anleger entgegengenommen und die Betroffenen vertröstet, als das Investmentkapital nicht vereinbarungsgemäss zurückerstattet wurde.
B.
Die Gerichtspräsidentin 3 des Gerichtskreises X Thun sprach X.________ am 11. März 2003 der mehrfachen Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von fünf Monaten als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Werdenberg vom 15. Mai 2001. Zudem wurde er unter solidarischer Haftbarkeit mit Y.________ dazu verpflichtet, dem Privatkläger A.________ einen Betrag von Fr. 25'000.-- zuzüglich Verzugszinsen von 5 % seit 1. Januar 2003 zurückzuzahlen.

Gegen diesen Entscheid appellierten sowohl X.________ als auch der Generalprokurator des Kantons Bern.
C.
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte X.________ am 4. September 2003 wegen Gehilfenschaft zur mehrfachen Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu einer unbedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von vier Monaten als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Werdenberg. Im Zivilpunkt bestätigte es das Urteil der Gerichtspräsidentin 3 des Gerichtskreises X Thun.
D.
X.________ führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Zivilforderung des Privatklägers abzuweisen. Er erhebt überdies eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht verzichtet auf eine Stellungnahme zu beiden Beschwerden. Eine Vernehmlassung des Generalprokurators wurde nicht eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

I. Staatsrechtliche Beschwerde
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich rein kassatorischer Natur (BGE 126 I 213 E. 1c; 124 I 327 E. 4a). Soweit der Beschwerdeführer die Abweisung der Zivilforderung des Privatklägers verlangt, kann auf sein Rechtsmittel nicht eingetreten werden.
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 9 BV sowie von Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Das Obergericht unterstelle ihm, erneut in strafrechtlich relevanter Weise mit Y.________ zusammengewirkt zu haben, ohne jedoch nachweisen zu können, dass er um die fehlende Seriosität der Anlagegeschäfte gewusst und davon finanziell profitiert habe. Er habe Y.________ blosse Freundschaftsdienste erwiesen. Das Beweisergebnis des Obergerichts finde insoweit auch in den Aussagen von Y.________ und Zeuge B.________ keine Stütze.
2.1 Gemäss dem in Art. 32 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Grundsatz "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Das Bundesgericht greift auf staatsrechtliche Beschwerde nur ein, wenn der Sachrichter den Angeklagten verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des gesamten Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an der Schuld des Angeklagten fortbestanden. Eine willkürliche Beweiswürdigung gemäss Art. 9 BV liegt nur vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen. Dabei genügt es nicht, wenn der angefochtene Entscheid sich nur in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 129 I 49 E. 4; 127 I 38 E. 2a; 124 IV 86 E. 2a).
2.2 Das Obergericht schloss sich der Sachverhaltswürdigung der Gerichtspräsidentin 3 des Gerichtskreises X Thun vorbehaltlos an. Unter Verweis auf das Verfahren vor Bezirksgericht Werdenberg erwog es zudem, dem Beschwerdeführer müsse aufgrund der Vorgeschichte klar gewesen sein, dass es sich bei den hier zu beurteilenden Anlagegeschäften um eine Wiederholung des vor der Untersuchungshaft praktizierten Musters gehandelt habe. Der Beschwerdeführer habe wiederum in koordiniertem Vorgehen mit Y.________ ein Vertrauensverhältnis mit den Betroffenen aufgebaut und ihnen angeblich sichere Geldanlagen vorgetäuscht. Zudem habe er vertretungsweise die zweite Zahlung der Anleger entgegengenommen und die Betroffenen (bei Nichtrückzahlung der investierten Gelder) hingehalten. Insoweit könne davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer erneut mit Y.________ zusammengespannt habe. Dabei sei auch anzunehmen, dass der Beschwerdeführer wie zuvor in den Genuss eines pekuniären Vorteils gekommen sei. Denn als Geschäftsmann und angesichts seiner Interessenlage habe er derartige Bemühungen mit Sicherheit nicht gratis erbracht.
2.3 Der Beschwerdeführer hatte sich bereits vor dem Bezirksgericht Werdenberg wegen vergleichbarer Vorfälle zu verantworten und wurde am 15. Mai 2001 wegen Gehilfenschaft zu den von Y.________ verübten Veruntreuungstatbeständen verurteilt (kantonale Akten, S. 153 ff., 169). Gestützt darauf durfte das Obergericht davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer die mangelnde Seriosität des Geschäftsgebarens von Y.________ gekannt hat. Dies gilt umso mehr, als die vom Obergericht zu beurteilenden, ähnlich gelagerten Geschehnisse um Geldanlagen in den beinahe gleichen Zeitraum fallen wie die vom Bezirksgericht behandelten Straftaten. Aus den gleichen Gründen durfte das Obergericht willkürfrei annehmen, der Beschwerdeführer habe auch dieses Mal von den fraglichen Machenschaften finanziell profitiert. Im Lichte der gesamten Umstände ist es mithin nicht unhaltbar, wenn das Obergericht die von Y.________ bestätigten Vorbringen des Beschwerdeführers, lediglich unentgeltliche Botendienste erbracht zu haben, als blosse Schutzbehauptungen beurteilte. Dass das Beweisergebnis des Obergerichts schliesslich der Zeugenaussage von B.________ widersprechen sollte, ist nicht ersichtlich. Diese Aussage enthält im Übrigen keine wichtigen Informationen für den Schuldspruch des Beschwerdeführers, weshalb ihr im angefochtenen Entscheid zu Recht auch kein entscheidendes Gewicht beigemessen worden ist. Damit erweisen sich die Rügen des Beschwerdeführers insgesamt als unbegründet. Ein Verstoss gegen Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 9 BV liegt nicht vor.
II. Nichtigkeitsbeschwerde
3.
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 63 StGB geltend. Als Gehilfe sei er im Vergleich zum Täter nur marginal geringer bestraft worden. Die Begründung der Vorinstanz sei in dieser Hinsicht ungenügend und widerspreche den eigenen Feststellungen zur Rolle des Beschwerdeführers.
3.1 Das Bundesgericht hat die massgebenden Elemente der Strafzumessung und die Anforderungen an ihre Begründung in seiner bisherigen Rechtsprechung eingehend dargelegt (BGE 127 IV 101 E. 2; 124 IV 286 E. 4a mit Hinweis).
3.2 Die Strafe des Gehilfen richtet sich gemäss Art. 25 StGB grundsätzlich nach der für den Täter geltenden Strafdrohung. Der Gehilfe kann jedoch milder bestraft werden (Art. 65 StGB). Dies hat für die Strafzumessung zwei Wirkungen: Einerseits muss die Strafe gemindert werden; es ist unzulässig, bei Vorliegen eines Strafmilderungsgrunds die Höchststrafe auszufällen. Anderseits kann die Strafe gemildert werden, was eine Erweiterung des Strafrahmens nach unten zur Folge hat (BGE 116 IV 11 E. 2e).
3.3 Die Vorinstanz hat der Verurteilung des Beschwerdeführers wegen blosser Gehilfenschaft bei der Strafzumessung Rechnung getragen und eine - wenn auch eher bescheidene - Strafreduktion vorgenommen. Unter Berücksichtigung aller massgeblichen Strafzumessungskomponenten hat sie eine viermonatige Gefängnisstrafe ausgefällt. Demgegenüber hat die Vorinstanz den Täter mit fünf Monaten Gefängnis bestraft. Die Nähe des Strafmasses des (lediglich) teilnehmenden Beschwerdeführers zu demjenigen des Täters hat sie mit dem beinahe gleich schweren Verschulden der beiden Angeschuldigten begründet. Diese Beurteilung hält vor Bundesrecht stand. Denn die Vorinstanz hat die vom Beschwerdeführer im Rahmen der Gehilfenschaft geleisteten Tatbeiträge entgegen dem Einwand in der Nichtigkeitsbeschwerde stets als ausserordentlich gravierend eingestuft. Die ausgesprochene Strafe erscheint unter diesen Umständen nicht als unhaltbar hart. Dass sie aus andern Gründen nicht schuldangemessen sein könnte, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.
4.
Der Beschwerdeführer rügt, die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs verletze Bundesrecht. Die Vorinstanz habe bei der Beurteilung der Prognose wesentliche Gesichtspunkte falsch gewichtet. Insbesondere habe sie im Gegensatz zur Gerichtspräsidentin 3 des Gerichtskreises X Thun einseitig darauf abgestellt, dass der Beschwerdeführer nach der siebzehntägigen Untersuchungshaft erneut straffällig geworden sei.
4.1 Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufschieben, wenn Vorleben und Charakter eines Verurteilten erwarten lassen, er werde auch durch eine bedingt vollziehbare Strafe von weiteren Delikten abgehalten. Bezüglich der für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs geltenden Voraussetzungen kann auf die reichhaltige bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen werden (BGE 128 IV 193 E. 3a mit Hinweisen).
4.2 Die Vorinstanz hat ausgeführt, der bedingte Strafvollzug sei zwar formell möglich, könne dem Beschwerdeführer aber wegen der insgesamt schlechten Bewährungsaussichten nicht gewährt werden. Das Bezirksgericht Werdenberg habe eine günstige Prognose trotz des getrübten Leumunds des Beschwerdeführers, seiner Vorstrafen und der weitgehend fehlenden Einsicht in seine Straftaten gerade noch bejaht. Dabei scheine entscheidend gewesen zu sein, dass der Beschwerdeführer seine freiberufliche Tätigkeit - die Anlage fremder Gelder - aufgegeben habe und ihn die Erfahrung der Untersuchungshaft kaum unbeeindruckt lassen würde. Die Überlegungen des Bezirksgerichts hätten sich in der Folge als Fehleinschätzung erwiesen: So habe der Beschwerdeführer im Umgang mit arglosen Geldanlegern keine Kehrtwende vollzogen. Zudem habe ihn auch die ausgestandene Untersuchungshaft nicht davon abhalten können, die bisherigen Machenschaften wie gehabt fortzusetzen.
4.3 Die Vorinstanz hat die wesentlichen Gesichtspunkte gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB angemessen berücksichtigt und gegeneinander abgewogen. Sie hat sich mit der Prognosestellung des Bezirksgerichts Werdenberg einlässlich auseinander gesetzt und nachvollziehbar begründet, weshalb sie zu einem andern Ergebnis gelangt ist. Eine Ermessensverletzung liegt nicht vor. Es kann deshalb im Wesentlichen auf ihre Erwägungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden.

Es ist einzuräumen, dass sich die persönliche Situation des Beschwerdeführers angesichts seiner erfolgreichen Festanstellung zum Besseren gewendet hat. Entscheidend ist jedoch, dass der Beschwerdeführer unbeeindruckt von seinen Vorstrafen, der ausgestandenen Untersuchungshaft, der laufenden Probezeit für eine Gefängnisstrafe von immerhin 12 Monaten und dem damit verbundenen Bewährungsdruck erneut einschlägig delinquierte. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe im Gegensatz zur Gerichtspräsidentin 3 des Gerichtskreises X Thun die ausgestandene Untersuchungshaft und erneute Delinquenz einseitig zu seinen Ungunsten gewichtet, trifft insoweit nicht zu. Dies gilt umso weniger, als sich die Gerichtspräsidentin zu den materiellen Bewährungsaussichten des Beschwerdeführers gar nicht (näher) ausgesprochen hat.
-:-

III. Kosten und Entschädigung
5.
Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Da seine Begehren von vornherein aussichtslos erschienen, ist das Gesuch abzuweisen (Art. 152 OG).
Folglich wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG und Art. 278 Abs. 1 BStP). Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr ist seinen angespannten finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
4.
Die reduzierte Gerichtsgebühr von Fr. 1'600.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Generalprokurator des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. April 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: