No substitute measure under Art. 45 StGB after revocationGenerato dall'IA

{T 0/2}
6S.157/2005 /gnd

Urteil vom 10. August 2005
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Karlen,
Gerichtsschreiberin Arquint Hill.

Parteien
Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, 5001 Aarau,
Beschwerdeführerin,

gegen

Y.________,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fürsprecher Christian Märki,

Gegenstand
Probeweise Entlassung (Art. 45 Ziff. 3 Abs. 3 StGB),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 1. Strafkammer,
vom 10. März 2005.

Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Zofingen verurteilte Y.________ am 20. Juni 2002 zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren Zuchthaus, deren Vollzug zu Gunsten einer stationären Massnahme aufgeschoben wurde. Am 23. April 2003 verfügte das Departement des Innern des Kantons Aargau als Vollzugsbehörde die bedingte Entlassung von Y.________ aus dem stationären Massnahmevollzug und stellte sie für die Probezeit von zwei Jahren unter Schutzaufsicht. Gleichzeitig erteilte es ihr die Weisungen, sich für ein Jahr auf eigene Kosten einer abstinenzorientierten ambulanten suchtspezifischen Nachbehandlung sowie stichprobeweise durchzuführenden Abstinenzkontrollen zu unterziehen und sich über die Einhaltung der Weisung bei der Bewährungshilfe auszuweisen.

Am 19. August 2003 ermahnte das Departement des Innern Y.________ förmlich und forderte sie auf, die vereinbarten Termine mit der Bewährungshilfe einzuhalten und die ihr erteilten Weisungen gemäss Entlassungsverfügung vom 23. April 2003 zu befolgen.

Am 17. Dezember 2003 widerrief das Departement des Innern nach Gewährung des rechtlichen Gehörs die bedingte Entlassung von Y.________, sah von deren Rückversetzung in den stationären Massnahmevollzug ab und beantragte dem Bezirksgericht Zofingen über den nachträglichen Vollzug der Freiheitsstrafe zu befinden. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
B.
Das Bezirksgericht Zofingen verfügte am 27. Mai 2004 den Vollzug der aufgeschobenen Freiheitsstrafe. Auf Berufung von Y.________ hin hob das Obergericht des Kantons Aargau am 10. März 2005 das erstinstanzliche Urteil auf, ordnete gestützt auf Art. 44 Ziff. 1 i.V.m. Art. 43 Ziff. 2 StGB eine suchtspezifische ambulante Massnahme an und schob den Vollzug der Reststrafe auf.
C.
Gegen dieses Urteil erhebt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie ver-langt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache zur Anordnung des Vollzugs der Reststrafe an die Vorinstanz.
Das Obergericht verzichtet auf Gegenbemerkungen. Y.________ be-antragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde und ersucht ausserdem um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist rein kassatorischer Natur (Art. 277ter Abs. 1 BStP). Soweit die Beschwerdeführerin mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ist auf ihr Rechtsmittel nicht einzutreten (BGE 129 IV 276 E. 1.2, mit Hinweis).
2.
Streitig ist, ob die Vorinstanz im vorliegenden Fall im Rahmen von Art. 45 Ziff. 3 Abs. 3 Satz 1 StGB den Vollzug der Reststrafe zu Gunsten der Anordnung einer suchtspezifischen ambulanten Massnahme aufschieben kann. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Anordnung des Strafvollzugs durch das Gericht zwingend ist.
2.1 Handelt der Entlassene trotz förmlicher Mahnung der zuständigen Behörde einer ihm erteilten Weisung zuwider, entzieht er sich beharrlich der Schutzaufsicht oder täuscht er in anderer Weise das auf ihn gesetzte Vertrauen, so beantragt die zuständige Behörde dem Richter den Vollzug aufgeschobener Strafen oder ordnet die Rückversetzung an (Art. 45 Ziff. 3 Abs. 3 Satz 1 StGB). In leichten Fällen kann die zuständige Behörde von einem Antrag auf Vollzug aufgeschobener Strafen absehen und von der Rückversetzung Umgang nehmen (Art. 45 Ziff. 3 Abs. 3 Satz 2 StGB). Wird von der Rückversetzung Umgang genommen, so kann die zuständige Behörde den Entlassenen verwarnen, ihm weitere Weisungen erteilen und die Probezeit höchstens um die Hälfte der ursprünglich festgesetzten Dauer verlängern (Art. 45 Ziff. 3 Abs. 4 StGB). Der Betroffene kann sich gegen den Entscheid der Vollzugsbehörde auf dem verwaltungsgerichtlichen Weg zur Wehr setzen (Marianne Heer, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, Basel 2003, Art. 45 N. 9 ff.).
2.2 Gegen die Möglichkeit der Anordnung einer Ersatzmassnahme spricht hier - wie bei Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB - der Gesetzeswortlaut, welcher Ausgangspunkt jeglicher Gesetzesauslegung bildet (vgl. dazu den Entscheid des Bundesgerichts 6S.74/2003 vom 7. August 2003, E. 2.1 und 3.2). Dieser sieht - bei entsprechender Nichtbewährung während der Probezeit - lediglich die Rückversetzung in die frühere Massnahme oder den Vollzug der Strafe vor und schliesst damit die Anordnung einer Ersatzmassnahme aus. Stellt man insoweit auf den Wortlaut und den systematischen Zusammenhang von Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 und 3 StGB ab, ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz, dass der Richter den beantragten Strafvollzug anzuordnen hat. Auf die zutreffenden Ausführungen der Beschwerdeführerin kann verwiesen werden.
2.3 Im vorliegenden Fall hat die Vollzugsbehörde die bedingte Entlassung widerrufen, weil die Beschwerdegegnerin der ihr erteilten Weisung, sich einer abstinenzorientierten suchtspezifischen Behandlung zu unterziehen, trotz förmlicher Mahnung zuwider gehandelt hat. Die Behörde hat von der Rückversetzung in den Massnahmenvollzug abgesehen und dem Richter den Vollzug des noch offenen Strafrests beantragt. Damit hat sie implizit das Vorliegen eines leichten Falls ver-neint, in dessen Rahmen sie zur Anordnung von Ersatzmassnahmen gesetzlich ermächtigt gewesen wäre (vgl. dazu Art. 45 Ziff. 3 Abs. 4 StGB). Der Entscheid der Vollzugsbehörde ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Unter diesen Umständen hätte die Vorinstanz gemäss geltendem Gesetzeswortlaut - bei Vorliegen der objektiven Voraussetzungen - den Vollzug des noch offenen Strafrests anordnen müssen.

Entgegen dem Antrag der Vollzugsbehörde hat die Vorinstanz stattdessen eine der früheren Weisung entsprechende ambulante suchtspezifische Massnahme angeordnet. Die Vorinstanz ist damit im Er-gebnis auf die von der Vollzugsbehörde rechtskräftig beurteilte Frage der Aussichtslosigkeit der Massnahme zurückgekommen und hat die Vollzugsmodalitäten neu geregelt. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführt, hätte die Beschwerdegegnerin den Entscheid der Voll-zugsbehörde beim kantonalen Verwaltungsgericht anfechten können. Nach Ergreifen der kantonalen Rechtsmittel wäre die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen gestanden (Art. 97 ff. OG i.V.m. Art. 5 VwVG; vgl. auch BGE 119 IV 190 E. 1). Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, dem Richter in Analogie zu Art. 43 Abs. 3 StGB die Möglichkeit einzuräumen, eine Ersatzmassnahme im Rahmen von Art. 45 Ziff. 3 Abs. 3 StGB anzuordnen. Dieses Ergebnis liegt auf der Linie der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB (vgl. dazu insbesondere Entscheid des Bundesgerichts 6S.74/2003 vom 7. August 2003 sowie BGE 128 IV 73 E. 4b und c; 117 Ia 277 E. 5a; 106 IV 330 E. 4b). Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht daher trotz der im Schrifttum geäusserten Kritik (vgl. Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 11 N. 58 ff.; Marianne Heer, a.a.O., Art. 45 N. 42 ff.) kein Grund. Der angefochtene Entscheid verletzt mithin Bundesrecht. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demzufolge gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und die Angelegenheit zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechts-pflege und Verbeiständung gestellt. Ihre Begehren erschienen nicht von vornherein aussichtslos und ihre Bedürftigkeit ist ausgewiesen. Dem Gesuch ist deshalb stattzugeben (Art. 152 Abs. 1 OG). Es werden keine Kosten erhoben und dem Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin wird eine angemessene Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 1. Strafkammer, vom 10. März 2005 wird aufgehoben und die Angelegenheit zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Rechtsanwalt Christian Märki wird für das bundesgerichtliche Verfahren als Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin bezeichnet und aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 2'000.-- entschädigt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. August 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: