Attempted sexual acts with children: direct intent and remand scopeGenerato dall'IA

{T 0/2}
6S.341/2003 /kra

Urteil vom 16. Dezember 2003
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Kolly, Karlen,
Ersatzrichterin Pont Veuthey,
Gerichtsschreiber Boog.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter F. Siegen,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau,
Frey-Herosé-Strasse 12, Wielandhaus, 5001 Aarau.

Gegenstand
Sexuelle Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 2. Strafkammer,
vom 16. Juni 2003.

Sachverhalt:
A.
X.________ begab sich am 23. September 2000, um 21.30 Uhr, in die Nähe des B.________-Schulhauses in A.________. Dort näherte er sich den anwesenden vier 15-jährigen Kindern, beobachtete sie über eine Stunde lang vom angrenzenden Waldrand aus, zog seine Hosen herunter und onanierte. Die Jugendlichen hatten ihn bemerkt und jeweils anhand der Glut der von ihm gerauchten Zigaretten lokalisiert. Den eigentlichen Akt der Selbstbefriedigung konnten sie nicht beobachten. Sie realisierten aber, dass er am Unterkörper nackt oder allenfalls nur leicht bekleidet war.
B.
Das Bezirksgericht Brugg sprach X.________ mit Urteil vom 9. Oktober 2001 von der Anklage der sexuellen Handlung mit Kindern und des Exhibitionismus frei, auferlegte ihm indes die Verfahrenskosten. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft und des Beurteilten hin erklärte das Obergericht des Kantons Aargau am 22. April 2002 X.________ der sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu zwei Monaten Gefängnis unbedingt. Eine hiegegen geführte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 20. September 2002 gut und hob das angefochtene Urteil auf (Verfahren 6S.241/2002).

Mit Urteil vom 24. Oktober 2002 erklärte das Obergericht des Kantons Aargau X.________ erneut der sexuellen Handlung mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu zwei Monaten Gefängnis unbedingt. Hiegegen führte X.________ wiederum eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, welche das Bundesgericht am 10. April 2003 ebenfalls guthiess, das angefochtene Urteil aufhob und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückwies (Verfahren 6S.474/2002, teilweise publiziert in BGE 129 IV 168).

Mit Urteil vom 16. Juni 2003 erklärte das Obergericht des Kantons Aargau X.________ nunmehr des unvollendeten Versuchs der sexuellen Handlung mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu sechs Wochen Gefängnis unbedingt.
C.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Das Obergericht des Kantons Aargau beantragt in seinen Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft schliesst unter Verzicht auf Vernehmlassung ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer erneuert seine bereits im zweiten Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht (6S.474/2002) erhobene Rüge, die Vorinstanz würdige bei der Prüfung des Vorsatzes neue Beweise und lege den Sachverhalt in unzulässiger Weise neu fest. Dies verstosse gegen den Grundsatz der Bindungswirkung gemäss Art. 277ter Abs. 2 BStP.
1.1 Die kantonale Behörde muss, wenn der Kassationshof den angefochtenen Entscheid aufhebt und die Sache zu neuer Beurteilung an sie zurückweist, ihrer neuen Entscheidung die Begründung der Kassation zugrunde legen (Art. 277ter Abs. 2 BStP). Das gilt im Entscheidpunkt und für weitere Fragen insoweit, als sich die bundesgerichtliche Kassation auf andere Punkte auswirkt und es der Sachzusammenhang erfordert. In diesem Umfang ist die neue Entscheidung vor Bundesgericht anfechtbar (BGE 123 IV 1 E. 1; 117 IV 97 E. 4a S. 104 je mit Hinweisen). Bei der Rückweisung kann die kantonale Instanz auf ihre früheren tatsächlichen Feststellungen, sofern sie nicht oder erfolglos angefochten wurden, nicht mehr zurückkommen (BGE 104 IV 276 E. 3b und d). Im Falle eines Weiterzuges des neuen Entscheides der unteren Instanz ist das Bundesgericht an die Erwägungen gebunden, mit denen es die Rückweisung begründet hat (BGE 105 IV 229 E. 1; 101 IV 103 E. 2 S. 105 f.).
1.2 Das Bundesgericht liess in seinem Rückweisungsentscheid vom 10. April 2003 die Frage offen, ob die Vorinstanz in ihrem zweiten Urteil den vom Kassationshof als Gegenstand der neuen Entscheidung verbindlich vorgegebenen Rahmen überschritt, indem sie die tatsächlichen Voraussetzungen für den direkten Vorsatz abgeklärt hat (nicht publizierte E. 1.3 von BGE 129 IV 168 [6S.474/2002]).
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob der Schuldspruch der versuchten sexuellen Handlung mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB vor Bundesrecht standhält. Es muss daher vorweg geprüft werden, ob die Vorinstanz in ihrem zweiten Urteil vom 24. Oktober 2002 feststellen durfte, der Beschwerdeführer habe mit direktem Vorsatz gehandelt.
1.3 Die Vorinstanz nahm in ihrem ersten Urteil vom 22. April 2002 an, der Beschwerdeführer habe realisiert, dass die Kinder ihn bemerkt hätten. Dies hätten die einvernommenen Jugendlichen bestätigt und es ergebe sich auch daraus, dass er sich, als jene auf ihn zugegangen seien, versteckt und sich ihnen nach ihrem Rückzug wieder genähert habe. Daraus sei zu schliessen, dass der Beschwerdeführer eine Wahrnehmung seiner sexuellen Handlung durch die Kinder gewollt, respektive mindestens in Kauf genommen habe, wobei letzteres ausreiche (Urteil des Obergerichts vom 22. April 2002 S. 11 f. E. 3b/bb in fine).

Nach Aufhebung dieses Entscheids durch das Bundesgericht (Urteil des Kassationshofs 6S.241/2002 vom 20.9.2002) erkannte die Vorinstanz in ihrem zweiten Urteil vom 24. Oktober 2002, die festgestellten Tatsachen erlaubten den Schluss auf den direkten Vorsatz (Urteil des Obergerichts vom 24. Oktober 2002 S. 13 f.). Dieselben Erwägungen legt die Vorinstanz dem in diesem Verfahren angefochtenen Urteil zugrunde (angefochtenes Urteil S. 14).
1.4 Die Vorinstanz geht in ihrem neuen Entscheid entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht über diejenigen Tatsachenfeststellungen hinaus, die sie in ihrem ersten Urteil getroffen hat. Der im angefochtenen Urteil festgestellte Sachverhalt unterscheidet sich von demjenigen im ersten obergerichtlichen Urteil vom 22. April 2002 nicht. In beiden Urteilen hält die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer habe die Jugendlichen beobachtet und sei ihnen gefolgt. Als diese sich ihm genähert hätten, habe er sich im Wald versteckt und habe sich nach ihrem Rückzug wieder auf sie zu bewegt (angefochtenes Urteil S. 14; Urteil des Obergerichts vom 22. April 2002 S. 12; vgl. auch Urteil des Obergerichts vom 24. Oktober 2002).

Die Vorinstanz war auch ohne weiteres zu einer neuen Würdigung dieses Sachverhalts in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht befugt, zumal sie im ersten Urteil offen gelassen hatte, ob ein direkter Vorsatz vorliege, und der erste Rückweisungsentscheid dazu keine bindenden Vorgaben aufstellte.

Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
2.
Der Beschwerdeführer wendet sich im Eventualstandpunkt gegen den Schuldspruch des unvollendeten Versuchs der sexuellen Handlung mit Kindern.
2.1 Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), der Beschwerdeführer habe sich am fraglichen Abend den beim Schulhaus weilenden Jugendlichen genähert, habe sie über eine Stunde lang vom angrenzenden Waldrand aus beobachtet, habe seine Hosen heruntergezogen und onaniert. Die Jugendlichen hätten ihn bemerkt und erkannt, dass er am Unterkörper nackt oder allenfalls nur leicht bekleidet gewesen sei. Sie hätten auch realisiert, dass er bei seinem Tun sexuelle Absichten verfolgt habe. Den eigentlichen Vorgang der Selbstbefriedigung des Beschwerdeführers hätten die Jugendlichen nicht beobachten können, sie hätten jedoch gestützt auf die gesamten Umstände den Vorgang als sexuelle Handlung interpretiert (angefochtenes Urteil S. 13 E. 3b/aa; vgl. auch BGE 129 IV 168 [6S.474/2002] E. 3.2 sowie nicht publizierte E. 2.1).

In rechtlicher Hinsicht nimmt die Vorinstanz an, der Beschwerdeführer habe sich nicht bloss für längere Zeit in der Nähe der Jugendlichen aufgehalten und sie beobachtet, sondern auch auf diese reagiert und sich ihnen bewusst genähert. Daraus könne nur der Schluss gezogen werden, dass er von den Kindern bei der Vornahme seiner sexuellen Handlung habe wahrgenommen werden wollen, zumal sich in der Nähe des Tischtennistisches eine Laterne befand, welche ihn beleuchtet habe. Wäre die Wahrnehmung seiner sexuellen Handlung durch die Kinder nicht sein Handlungsziel gewesen, wäre er weder den Kindern gefolgt, noch hätte er sich in den von der Laterne beleuchteten Bereich begeben noch wäre er überhaupt von seinem Wohnort in die Nähe des Schulhauses gefahren, um dort zu onanieren. Der Beschwerdeführer habe somit mit direktem Vorsatz gehandelt (angefochtenes Urteil S. 14 E. 3 b/bb; ebenso Urteil des Obergericht vom 24. Oktober 2002 S. 13 f.).

Aufgrund dieser Würdigung des Sachverhalts gelangt die Vorinstanz zum Schluss, der Beschwerdeführer habe einen Entschluss gefasst, der sich auf die Erfüllung aller objektiven Merkmale des Tatbestands des Einbeziehens von Kindern in eine sexuelle Handlung bezogen habe, und habe diesen Entschluss auch in Handlungen umgesetzt. Da es an der objektiven Voraussetzung der Wahrnehmung des entblössten Glieds durch die Jugendlichen fehle, liege bloss ein strafbarer unvollendeter Versuch vor (angefochtenes Urteil S. 15 E. 3 b/cc, vgl. auch S. 13 E. 3 a/bb).
2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Handlungen könnten nicht als Vorbereitungshandlungen zum Einbeziehen von Kindern in sexuelle Handlungen gewürdigt werden. Er habe sich den Blicken der Jugendlichen stets entzogen und sich vor ihnen versteckt. Somit habe er es die ganze Zeit über vermieden, dass diese in sexuelle Handlungen einbezogen worden seien. Er habe die Nähe der Kinder lediglich gesucht, um sich sexuell zu stimulieren. Wer sich in der Nähe von Jugendlichen selbst befriedige, sich aber vor diesen verstecke, mache sich nicht wegen versuchten Einbeziehens von Kindern in eine sexuelle Handlung strafbar.
2.3 Gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB macht sich der sexuellen Handlungen mit Kindern u.a. schuldig, wer ein Kind unter 16 Jahren in eine sexuelle Handlung einbezieht (aura mêlé ... à un acte d'ordre sexuel; coinvolge ... in un atto sessuale). Die geltende Fassung des Gesetzes verdeutlicht gegenüber dem früheren Recht, dass der Täter die geschlechtliche Handlung bewusst vor dem Kinde ausführen und beabsichtigen muss, dass dieses die Handlung unmittelbar sinnlich wahrnimmt (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie] vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II S. 1009, 1067). Das Einbeziehen des Kindes in eine sexuelle Handlung bedeutet, dass der Täter das Kind gezielt zum Zuschauer seiner sexuellen Handlungen, und dadurch zum Sexualobjekt macht. Das ist etwa der Fall, wenn der Täter vor dem Kind mit allen Zeichen sexueller Erregung onaniert. Nicht erforderlich ist, dass das Kind den Vorgang als sexuelle Handlung begreift; was der Täter mit seiner Handlung bezweckt, muss es nicht verstehen (BGE 129 IV 168 E. 3.1 mit Hinweisen auf das Schrifttum).

In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand des Einbeziehens von Kindern in eine sexuelle Handlung direkten Vorsatz. Der Täter muss die Wahrnehmung seiner sexuellen Handlungen durch die Kinder als eigentliches Handlungsziel verfolgen. Eventualvorsatz genügt demnach nicht (Urteil des Kassationshofs 6S.241/2002 vom 20.9.2002 E. 1.2; vgl. auch Botschaft S. 1067; ferner Guido Jenny, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, 4. Band: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, Art. 187 N 21).

Der Versuch gemäss Art. 21 ff. StGB ist eine vollständig gewollte, aber unvollständig gebliebene Tat. Er ist gegeben, wenn der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt und seine Tatentschlossenheit durch Handlungen, die unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung ansetzen, manifestiert, ohne dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht wären (BGE 120 IV 199 E. 3e S. 206).
2.4 Die Vorinstanz gelangt gestützt auf die Würdigung der festgestellten Tatsachen zum Schluss, der Beschwerdeführer habe mit direktem Vorsatz gehandelt. Sein eigentliches Handlungsziel sei gewesen, dass die Kinder ihn bei der Vornahme der sexuellen Handlung wahrnahmen. Die subjektiven Tatbestandsmerkmale von Art. 187 Ziff. 1 StGB seien mithin vollständig erfüllt.

Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft so genannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage und kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP). Bundesrecht ist nur verletzt, wenn die kantonale Instanz ihrem Urteil einen unzutreffenden Vorsatzbegriff zugrunde gelegt hat. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn bei Fehlen eines Geständnisses des Täters aus äusseren Umständen auf jene inneren Tatsachen geschlossen wird. In dieser Hinsicht ist allerdings zu bedenken, dass sich insoweit Tat- und Rechtsfragen teilweise gewissermassen überschneiden (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 252 mit Hinweisen).

Die Vorinstanz schliesst auf den direkten Vorsatz des Beschwerdeführers aufgrund der gesamten Umstände, namentlich gestützt auf die Tatsache, dass der Beschwerdeführer in den Lichtschein der Laterne auf dem Schulhausareal trat, um von den Kindern gesehen zu werden. Soweit dieser Schluss von äusseren Tatsachen auf den Willen als innere Tatsache eine Tatfrage beschlägt, kann er im Rahmen der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht überprüft werden. Soweit der Schluss auf einer rechtlichen Würdigung beruht, ist er nicht zu beanstanden. Nachdem der Beschwerdeführer selber einräumte, auf dem Schulhausareal onaniert zu haben (vgl. BGE 129 IV 168 E. 3.2), liegt es nicht auf der Hand, dass er die Nähe zu den Kindern nur gesucht hat, um sich sexuell zu erregen. Denn wäre es ihm nur um die sexuelle Stimulierung gegangen, hätte er sich nicht unter eine Laterne begeben müssen. Dass er in teilweise unbekleidetem Zustand in den Schein der Laterne getreten ist, drängt unter den gegebenen Umständen vielmehr den Schluss auf, dass er von den Kindern beim Akt der Selbstbefriedigung gesehen werden wollte.

Der Schuldspruch der versuchten sexuellen Handlung mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB verletzt daher kein Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
3.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Dezember 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: