Qualified embezzlement and sentencing in cassation appealGenerato dall'IA

{T 0/2}
6S.451/2004/hum

Urteil vom 2. März 2006
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Karlen,
Gerichtsschreiber Weissenberger.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt
lic. iur. Marc Mayr,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Postfach, 8090 Zürich.

Gegenstand
Veruntreuung (Art. 183 StGB); Strafzumessung
(Art. 63 StGB),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom
7. Juli 2004.

Sachverhalt:
A.
X.________ wird vorgeworfen, im Zeitraum vom 1. April 1992 bis zum 1. Dezember 1993 von Kunden mehrere Millionen Franken zur Anlage entgegengenommen, einen grossen Teil jedoch nicht angelegt, sondern für Rückzahlungen und Auszahlungen angeblicher Erträge an Anleger, für eigene Projekte ohne Anlagecharakter, zur Tilgung von Bankschulden und für allgemeine Geschäftsspesen sowie für den eigenen Lebensunterhalt verwendet zu haben.

Das Bezirksgericht Zürich sprach X.________ am 7. November 2002 der mehrfachen qualifizierten Veruntreuung, des Betrugs sowie der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig und bestrafte ihn mit 2½ Jahren Gefängnis. Das Obergericht bestätigte am 7. Juli 2004 zum grossen Teil die Verurteilung wegen mehrfacher qualifizierter Veruntreuung und jene wegen Urkundenfälschung, sprach X.________ hingegen vom Vorwurf des Betrugs und in einzelnen Punkten von dem der Veruntreuung frei. Es bestrafte ihn mit 2¼ Jahren Gefängnis.

Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 24. August 2005 eine gegen das Urteil des Obergerichts ergriffene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
B.
X.________ erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt, es sei das Urteil des Obergerichts vom 7. Juli 2004 aufzuheben und die Sache zur Ausfällung einer geringeren, bedingten Strafe und zur Neubeurteilung der Schadenersatzbegehren an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Obergericht verzichtet auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Eine Vernehmlassung der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich wurde nicht eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Soweit der Beschwerdeführer mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ist auf sein Rechtsmittel nicht einzutreten, da die Nichtigkeitsbeschwerde rein kassatorischer Natur ist (Art. 277ter Abs. 1 BStP).
2.
Die Beschwerde richtet sich zunächst gegen den Schuldspruch wegen mehrfacher qualifizierter Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 in Verbindung mit Ziff. 2 StGB. Keine Einwände erhebt der Beschwerdeführer gegen die Verurteilung wegen Urkundenfälschung (Anklage-Abschnitt C).

Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdeführer die fraglichen Veruntreuungen im Rahmen seiner Tätigkeit unter den Firmen "Koch & Züllig Partner" bzw. "Züllig & Partner" (ungefähr ab Oktober 1993) und "Züllig Financial Group Ltd." beging. Er bot direkt und über verschiedene Vermittler drei unterschiedliche Modelle für die Anlage von Kundengeldern an und erhielt in der Folge aufgrund standardisierter, als Treuhandverträge bezeichneter Vereinbarungen bedeutende Vermögenswerte zur Anlage, verwendete diese jedoch zum grossen Teil nicht zum Erwerb von Anlageobjekten, sondern zu seinem eigenen oder zum Nutzen Dritter. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen täuschte er jedoch seine Kunden nicht, um sie zur Überlassung finanzieller Mittel zu bewegen, und er glaubte ursprünglich, im Handel mit Bankgarantien und Aktien von Pineridge-Gesellschaften grosse Gewinne erzielen und so nach Auszahlung der seinen Klienten versprochenen Renditen einen namhaften Überschuss für sich behalten zu können. Erst als er immer öfter Treuhandgelder zurückzahlen und versprochene Erträge ausschütten musste, begann er, dafür Kundengelder zu verwenden, weil er nicht einzugestehen vermochte, dass er mit Millionenbeträgen seiner Kunden krasse Fehlinvestitionen getätigt hatte.

Der Beschwerdeführer macht geltend, sein Verhalten erfülle den Tatbestand der Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht und wäre allenfalls als ungetreue Geschäftsbesorgung zu qualifizieren. So habe er die ihm übergebenen Vermögenswerte mangels einer Werterhaltungspflicht nicht unrechtmässig verwendet und überdies ohne Bereicherungsabsicht gehandelt.
3.
Eine Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB kann nur begehen, wer sich als Treuhänder verpflichtet, dem Treugeber den Wert der empfangenen Mittel ständig zu erhalten (sog. Werterhaltungspflicht; BGE 124 IV 9 E. 1a S. 10 f.). Diese Pflicht kann sich aus Gesetz oder aus Vertrag ergeben. Nach der Rechtsprechung besteht unter Umständen auch bei einem Darlehen eine Werterhaltungspflicht. Voraussetzung dafür ist, dass der Borger nicht allein verpflichtet ist, das Darlehen am vereinbarten Zeitpunkt zurückzuerstatten, sondern er zusätzlich gehalten ist, die empfangenen Vermögenswerte zu einem bestimmten Zweck zu verwenden, um das Verlustrisiko des Darleihers zu begrenzen (BGE 124 IV 9 E. 1d und e S. 12 f.).

Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, verpflichtete sich der Beschwerdeführer, die von den Kunden erhaltenen Gelder mit der von einem ordentlichen Vermögensverwalter zu erwartenden Sorgfalt gewinnbringend anzulegen. Er sicherte seinen Klienten wohl einen festen Zins zu, doch geschah dies vor dem Hintergrund, mit einer geschickten Anlagepolitik noch höhere Renditen erzielen und so die Kosten decken und einen eigenen Gewinn realisieren zu können. Die Vorinstanz hält fest, für die Anleger habe trotz der Zusicherung eines festen Mindestertrags das Risiko bestanden, dass der Beschwerdeführer keine ausreichende Rendite erwirtschaften und die empfangenen Mittel nicht zurückerstatten könnte. Jedenfalls hätten die Geschädigten dem Beschwerdeführer mit Sicherheit kein Geld überlassen, wenn sie gewusst hätten, dass er mit dem grössten Teil davon gar keine Anlagen tätigen, sondern sie zur Tilgung bestehender Schulden und zur Befriedigung eigener Bedürfnisse verwenden würde. Bei einer vertragsgemässen sorgfältigen Anlagepolitik hätten die Klienten zumindest nicht mit einem Totalverlust ihrer überlassenen Gelder rechnen müssen.

Die Verpflichtung des Beschwerdeführers, die von den Kunden erhaltenen Gelder sorgfältig gewinnbringend anzulegen, diente offenkundig dazu, deren Verlustrisiko zu verringern. Damit ist eine Werterhaltungspflicht nach der oben erwähnten Rechtsprechung zu bejahen, unabhängig davon, ob die abgeschlossenen Treuhandverträge als Aufträge oder als Darlehen zu qualifizieren sind. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers besteht kein Anlass, auf diese Praxis zurückzukommen, zumal sie bereits im letzten publizierten Entscheid kritisch überprüft wurde (BGE 124 IV 9 E. 1c S. 11 f.).

Der Beschwerdeführer stellt jedoch in Frage, dass gegenüber allen Geschädigten von einer abmachungswidrigen Verwendung der überlassenen Gelder gesprochen werden könne. Die Vorinstanz lasse das Strategiepapier von Z.________ vom 8. September 2003 (Urkunde 103008) ausser Acht, woraus sich das Gegenteil ergebe. Dieses offensichtliche Versehen müsse gemäss Art. 277bis Abs. 1 BStP berichtigt werden. Die Urkunde 103008 enthält jedoch kein Strategiepapier von Z.________. Ein solches findet sich in Urkunde 103003, allerdings mit Datum vom 8. September 1993 und nicht 2003. Ihm lässt sich aber nicht entnehmen, dass einzelne Kunden mit der Verwendung ihrer Gelder zur Rückzahlung alter Verbindlichkeiten einverstanden gewesen wären.
Die Vorinstanz nimmt daher zu Recht an, dass die im Anklage-Abschnitt A genannten Handlungen - mit Ausnahme der im angefochtenen Urteil aufgezählten Transaktionen - den objektiven Tatbestand der Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfüllen.
4.
Im angefochtenen Entscheid wird näher dargetan, dass der Beschwerdeführer die fraglichen Veruntreuungshandlungen vorsätzlich und in Bereicherungsabsicht vornahm. Mit der Auszahlung fiktiver Erträge und weiterer Ausgaben von Kundengeldern ohne Anlagecharakter habe er - angesichts seiner schon damals bestehenden Schuldenlast von mehreren Millionen Franken - bereits ab April 1992 in Kauf genommen, Klienten zu schädigen, da es absehbar war, dass er die ihm überlassenen Gelder nicht oder jedenfalls nicht rechtzeitig werde zurückzahlen können. Es trifft zu, dass der Beschwerdeführer in dem Umfang, in dem er mit Geldern von Neukunden alte Schulden beglich, nicht sich selber bereicherte. Er hat dadurch vielmehr die alten Kunden zulasten der neuen bereichert. Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB setzt jedoch gleich wie Abs. 1 dieser Norm lediglich die Absicht voraus, sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern (vgl. Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, Band I, 2002, Art. 138 N. 26).

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch wegen mehrfacher qualifizierter Veruntreuung richtet.
5.
In verschiedenen Punkten kritisiert der Beschwerdeführer ebenfalls die vorinstanzliche Strafzumessung. Zunächst rügt er deren ungenügende Begründung. So werde nicht dargelegt, warum die von der ersten Instanz ausgesprochene Strafe zu milde gewesen sei. Ausserdem würden im Berufungsverfahren die Einsatzstrafe und die Strafreduktion wegen Verstreichens langer Zeit seit der Tat und wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots nicht näher beziffert.

Die Vorinstanz begründet die Strafzumessung eingehend. Der Beschwerdeführer übersieht bei seiner Kritik, dass nicht für jeden Strafzumessungsgrund dargelegt werden muss, wie er sich in Ziffern oder Prozenten auf das Strafmass auswirkt (BGE 127 IV 101 E. 2c S. 104 f.). Die vorinstanzliche Feststellung, das erstinstanzliche Strafmass sei - auf der Basis des damals ergangenen Schuldspruchs - zu milde gewesen, erfolgt nach gesamthafter Würdigung aller massgeblichen Strafzumessungsfaktoren. Ausserdem erläutert die Vorinstanz, dass die Strafreduktion wegen des Freispruchs vom Vorwurf des Betrugs und etwa zu einem Achtel von jenem der mehrfachen qualifizierten Veruntreuung sowie wegen der Verletzung des Beschleunigungsgebots während des Berufungsverfahrens das Mass, in dem die erstinstanzliche Strafe zu tief angesetzt war, übersteige und daher eine um drei Monate geringere Strafe ausgefällt werde. Schliesslich geht aus dem angefochtenen Entscheid auch hervor, dass die lange verstrichene Zeit seit der Tat (Art. 64 zweitletzter Absatz StGB) deutlich strafmildernd berücksichtigt wird und die Strafe auch wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots eine Reduktion erfährt. Gesamthaft betrachtet erscheint damit die Strafzumessung nachvollziehbar, und es kann nicht von einer unzureichenden Begründung gesprochen werden.
6.
Der Beschwerdeführer wendet sich auch gegen die vorinstanzliche Gewichtung einzelner Strafzumessungsfaktoren. Er macht geltend, die Vorinstanz beurteile sein Verschulden im Vergleich zum erstinstanzlichen Urteil als weniger schwer, was zur Ausfällung einer deutlich milderen Strafe hätte führen müssen. Tatsächlich wird im angefochtenen Entscheid das Verhalten des Beschwerdeführers differenzierter gewürdigt als im Urteil des Bezirksgerichts und namentlich festgehalten, dass er selber von seinen umfangreichen deliktischen Machenschaften nur in vergleichsweise geringem Masse profitiert habe, was sein Verschulden etwas mindere. Aus den übrigen Erwägungen der Vorinstanz geht jedoch hervor, dass sie sein Verschulden insgesamt nicht als geringer einstuft, sondern gleich wie die erste Instanz als schwer beurteilt. Sie verweist darauf, dass er eine Vielzahl von Menschen um ihre Ersparnisse gebracht und eine erhebliche kriminelle Energie an den Tag gelegt habe. Sie verletzt zudem ihr Ermessen nicht, wenn sie das vom Bezirksgericht festgesetzte Strafmass mit Blick auf das schwere Verschulden als zu milde bezeichnet.

Die Vorinstanz berücksichtigt bei der Strafzumessung die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers und die Auswirkungen des Vollzugs einer Freiheitsstrafe. Es wird in der Beschwerde nicht dargetan und ist nicht ersichtlich, dass sie dabei ihr Ermessen überschritten hat. Dem Umstand, dass die lange Verfahrensdauer für den Beschwerdeführer belastend gewesen ist, trägt die Vorinstanz bereits durch die erhebliche Strafmilderung gemäss Art. 64 zweitletzter Absatz StGB und aufgrund der Verletzung des Beschleunigungsgebots Rechnung. Ein Anlass für eine weitere Strafreduktion besteht nicht.

Die von der Vorinstanz ausgesprochene Strafe bewegt sich im Rahmen des dieser zustehenden Ermessens. Eine Bundesrechtsverletzung liegt daher nicht vor.
7.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

Dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist lediglich teilweise zu entsprechen, da die Beschwerde in mehreren Punkten als aussichtslos zu bezeichnen ist (Art. 152 OG). Entsprechend seinem Unterliegen ist dem Beschwerdeführer - soweit nicht die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wird - eine Gerichtsgebühr aufzuerlegen (Art. 278 Abs. 1 BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird teilweise gutgeheissen.
3.
Die reduzierte Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Rechtsanwalt Marc Mayr wird in dem Umfang, in dem das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gutgeheissen wird, für das bundesgerichtliche Verfahren als Rechtsvertreter des Beschwerdeführers bezeichnet und aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.-- entschädigt.

5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, sowie A.________ und B.________, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. März 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: