Challenge to sentence for drug offenses dismissedGenerato dall'IA

{T 0/2}
6S.484/2005 /sza

Urteil vom 16. Februar 2006
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Karlen, Zünd,
Gerichtsschreiber Weissenberger.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Michael Epstein,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich.

Gegenstand
Strafzumessung (BetmG-Widerhandlung),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 12. Oktober 2005.

Sachverhalt:
A.
X.________ verkaufte von Juni bis Dezember 2000 mehrere Male an verschiedene Personen eine grosse Zahl von Ecstasy-Pillen sowie nicht unbedeutende Mengen von Amphetamin und Kokain. Bei seiner Verhaftung am 13. Januar 2001 wurden 817 Ecstasy-Pillen, 21,9 Gramm Kokain mit einem Reinheitsgehalt von 45% und 784,8 Gramm Amphetamin (772,7 Gramm ohne MDMA-Base, d.h. kein eigentliches Amphetamin) sichergestellt, die für den Verkauf bestimmt waren. Nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft am 16. März 2001 verkaufte er von April bis Mitte November 2001 erneut wöchentlich kleine Mengen Kokain an A.________, im September oder Oktober 2001 zudem 200 Ecstasy-Tabletten. Von September 2001 bis zur zweiten Verhaftung am 23. Mai 2002 verkaufte er überdies ca. 600 Gramm Marihuana an nicht näher bekannte Abnehmer. Bei seiner zweiten Verhaftung wurden 241 Gramm Marihuana sichergestellt, die für den Verkauf bestimmt waren. Schliesslich kaufte X.________ am 7. August 2002 1'000 Einheiten Ecstasy, um sie an der Streetparade 2002 zu verkaufen. Als er am gleichen Tag erneut verhaftet wurde, fanden sich in seinem Auto 900 Einheiten Ecstasy. Über den gesamten Zeitraum bis zu seiner Verhaftung im August 2002 konsumierte X.________ dabei auch selbst mehr oder weniger regelmässig unterschiedliche Betäubungsmittel (Ecstasy, Amphetamin, Kokain, Marihuana).

Insgesamt handelte X.________ mit 47 Gramm reinem Kokain und ca. 900 Gramm Amphetamin. Zusätzlich verkaufte bzw. besass er 3377 Ecstasy-Pillen und 840 Gramm Marihuana.
B.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X.________ am 17. Oktober 2003 wegen mehrfacher - teilweise qualifizierter - Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 30 Monaten Gefängnis. Das Obergericht des Kantons Zürich nahm am 27. Mai 2004 geringfügige Korrekturen am Schuldpunkt vor und bestätigte das bezirksgerichtliche Urteil im Strafpunkt.

Mit Urteil vom 20. Januar 2005 hiess das Bundesgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde von X.________ gemäss Art. 277 BStP teilweise gut, soweit es auf sie eintrat, und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Urteil 6S.348/2004). Das Bundesgericht befand, X.________ begebe sich regelmässig in eine Gesprächstherapie zu einem Psychiater. Aus dem kurzen ärztlichen Attest gehe nicht hervor, inwieweit sie der Auseinandersetzung mit den Straftaten von X.________ diene und ob sie gegebenenfalls konkrete Aussicht auf Erfolg habe. Es sei deshalb auf Grund des festgestellten Sachverhalts nicht möglich zu überprüfen, ob die Gesprächstherapie strafmindernd zu würdigen sei.
C.
Mit neuem Urteil vom 12. Oktober 2005 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich X.________ wegen mehrfacher Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 BetmG i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, teilweise i.V.m. Art. 23 StGB) sowie wegen Vergehens gegen dieses Gesetz (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 BetmG) zu 2 Jahren Gefängnis.
D.
X.________ erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt, es sei das Urteil des Obergerichts im Strafpunkt aufzuheben und diese Instanz anzuweisen, ihn mit 18 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs zu bestrafen.

Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet. Eine Vernehmlassung der Oberstaatsanwaltschaft wurde nicht eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer verlangt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheids - wie schon im ersten Verfahren vor Bundesgericht - auch die Anweisung des Obergerichts, ihn mit 18 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs zu bestrafen. Dieser zweite Antrag ist unzulässig, da die Nichtigkeitsbeschwerde rein kassatorischer Natur ist (Art. 277ter Abs. 1 BStP).
2.
Der Beschwerdeführer wendet sich allein gegen die Strafzumessung. Die ausgesprochene Strafe von 2 Jahren Gefängnis sei bundesrechtswidrig. Es komme höchstens ein Strafmass in Betracht, das die Gewährung des bedingten Strafvollzugs noch zulasse. Seiner Ansicht nach hat die Vorinstanz die Tatschwere zu stark gewichtet und dem Umstand zu wenig Beachtung geschenkt, dass seine Straftaten eher im unteren Bereich des schweren Falles einzustufen seien. Ferner hätte die Vorinstanz stärker strafmindernd werten müssen, dass er nicht vorbestraft sei, die Taten bereits drei bis fünf Jahre zurücklägen, er im Tatzeitraum zwischen 23 und 25 Jahren alt und in seiner Persönlichkeit unreif gewesen sei, sich seither in eine psychiatrische Behandlung begeben habe, um seine persönlichen Defizite und den Drogenkonsum anzugehen, Reue und Einsicht gezeigt habe, einer festen Arbeit nachgehe und der Strafvollzug ihn aus seiner positiven Entwicklung herausreissen würde.
2.1 Nach Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Die Schwere des Verschuldens bildet das zentrale Kriterium bei der Zumessung der Strafe. Bei deren Bestimmung hat der Richter die Umstände der Tat (sog. Tatkomponente) zu beachten, also das Ausmass des verschuldeten Erfolgs, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolgs, die Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe des Schuldigen. Je leichter es für ihn gewesen wäre, das Gesetz zu respektieren, desto schwerer wiegt dessen Missachtung und damit das Verschulden. Neben diesen auf die Tat bezogenen Faktoren sind auch täterbezogene Elemente (sog. Täterkomponente) zu berücksichtigen, so das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse des Täters, weiter aber auch sein Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, allenfalls gezeigte Reue und Einsicht sowie die Strafempfindlichkeit (BGE 129 IV 6 E. 6.1 S. 20; 127 IV 101 E. 2a S. 103; 117 IV 112 E. 1 S. 113 f.).

Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der genannten Strafzumessungskomponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in diesen im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde, mit der ausschliesslich eine Rechtsverletzung geltend gemacht werden kann, nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er umgekehrt wesentliche Faktoren ausser Acht gelassen hat und schliesslich, wenn er solche Elemente in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 129 IV 6 E. 6.1 S. 21; 124 IV 286 E. 4a S. 295).
2.2
Die Vorinstanz hat die Tatschwere zutreffend als schwer beurteilt. Von einer zu starken Gewichtung der Drogenmenge kann keine Rede sein. Die Strafzumessung ist insgesamt nachvollziehbar begründet. Die Vorinstanz hat alle wesentlichen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt und in nicht zu beanstandender Weise gewichtet. Die im Umfang von 6 Monaten strafmindernde Berücksichtigung des Wohlverhaltens seit den Taten, der vom Beschwerdeführer selbst initiierten psychiatrischen Behandlung, seiner persönlichen Festigung und beruflichen Integration, sowie seiner faktisch zum Ausdruck gebrachten Einsicht und (späten) Reue ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die ausgesprochene Strafe von zwei Jahren Gefängnis liegt im unteren Bereich des konkreten Strafrahmens. Sie ist unter Berücksichtigung aller massgebenden Gesichtspunkte nicht unhaltbar hart. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt nicht vor.

Da eine Freiheitsstrafe, die wie hier 21 Monate übersteigt, nicht mehr an der Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs liegt (BGE 127 IV 97 E. 3), hatte die Vorinstanz keinen Anlass, sich zur Frage des bedingten Strafvollzugs gemäss Art. 41 Ziff.1 StGB auszusprechen. Die Vorinstanz hat die Folgen einer unbedingten Strafe für den Beschwerdeführer bereits bei der Strafminderung angemessen berücksichtigt.
3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer dessen Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP). Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Februar 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: