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{T 0/2}
8C_579/2012

Urteil vom 29. Januar 2013
I. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Leuzinger, Präsidentin,
Bundesrichter Ursprung, Maillard,
Gerichtsschreiberin Durizzo.

Verfahrensbeteiligte
W.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Christian Jaeggi,
Beschwerdeführerin,

gegen

Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG,
Regionalsitz Zentral- und Nordwestschweiz,
Postfach, 6002 Luzern,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Unfallversicherung (Taggeld),

Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern
vom 18. Juni 2012.

Sachverhalt:

A.
W.________, geboren 1943, arbeitete bei einer familienergänzenden Kinderbetreuung als Tagesmutter, als sie sich am 3. Mai 2006 bei einem Misstritt eine Distorsion des rechten oberen Sprunggelenks zuzog. Sie wurde in der Folge mehrfach operiert. Die Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend: Zürich), bei welcher sie für die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert war, kam für die Heilbehandlung auf und richtete Taggelder aus. Mit Schreiben vom 26. Februar 2008 stellte sie die Taggeldleistungen zufolge Pensionierung der Versicherten ab dem 1. November 2007 ein. Am 9. Februar 2012 machte W.________, nunmehr anwaltlich vertreten, einen auch über die Pensionierung hinaus bestehenden Anspruch geltend. Die Zürich teilte ihr daraufhin am 13. April 2012 mit, dass die Taggeldeinstellung rechtskräftig sei und auf ihr Gesuch daher nicht eingetreten werde, was sie mit Schreiben vom 2. Mai 2012 bestätigte.

B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 18. Juni 2012 ab, soweit darauf eingetreten wurde.

C.
W.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, die Zürich sei anzuweisen, über die weitere Ausrichtung von Taggeldern in Verfügungsform zu entscheiden beziehungsweise, eventualiter, rückwirkend Taggelder ab dem 1. November 2007 zu erbringen. Des Weiteren ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.

Erwägungen:

1.
1.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).

1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).

2.
Streitig ist, ob die Mitteilung der Beschwerdegegnerin vom 26. Februar 2008 rechtskräftig geworden und, bejahendenfalls, ob darauf zurückzukommen ist.

3.
Wie das kantonale Gericht zutreffend erkannt hat, hat die formlos ergangene Mitteilung vom 26. Februar 2008 über die Einstellung der Taggeldleistungen Rechtswirksamkeit erlangt, weil die Versicherte nicht fristgerecht innert einem Jahr interveniert hat, was entscheidwesentlich ist. Es kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass es sich nicht um einen Fallabschluss gehandelt habe, sondern lediglich die Taggelder eingestellt worden seien. Daraus kann sie indessen hinsichtlich dem von ihr beantragten Erlass einer formellen Verfügung nichts zu ihren Gunsten ableiten. Gemäss Art. 49 Abs. 1 und 3 ATSG ist über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind (oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist), schriftlich eine mit Rechtsmittelbelehrung versehene Verfügung zu erlassen. Rechtsprechungsgemäss liegt die Erheblichkeit nicht in der Beendigung eines vorausgegangenen - längeren oder kürzeren - Leistungsbezuges, sondern im Fallabschluss ex nunc et pro futuro, bei welchem die versicherte Person mit keinerlei Leistungen mehr rechnen kann (BGE 132 V 412). Wäre eine Erheblichkeit der Mitteilung nicht anzunehmen und ein formloses Verfahren nach Art. 51 ATSG daher zulässig, käme jedenfalls keine längere als eine einjährige Frist zur Anwendung, innert welcher der Erlass einer Verfügung hätte anbegehrt werden müssen (BGE 134 V 145 E. 5.3.1 S. 151 f.).
Sofern die Mitteilung über die Einstellung der Taggelder zu Unrecht im formlosen Verfahren statt durch Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung ergangen ist, hätte die Versicherte rechtsprechungsgemäss innert einem Jahr erklären müssen, dass sie mit der Leistungsverweigerung nicht einverstanden sei, und eine Verfügung verlangen müssen, um sich den Rechtsweg zu eröffnen (BGE 134 V 145). Diese Frist wurde unbestrittenerweise nicht eingehalten. Die Versicherte beruft sich darauf, dass sie rechtsunkundig und damals noch nicht anwaltlich vertreten gewesen sei und in guten Treuen habe annehmen dürfen, dass der Versicherer noch keinen abschliessenden Entscheid habe fällen wollen, sondern noch mit weiteren Abklärungen befasst sei. Unter diesen Voraussetzungen kommt eine längere als die erwähnte einjährige Frist zwar rechtsprechungsgemäss in Frage (BGE 134 V 145 E. 5.3.2 in fine S. 153); sie sind hier jedoch nicht erfüllt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass ihr vom Versicherer am 26. Februar 2008 in Aussicht gestellt worden sei, auf die Angelegenheit zurückzukommen, sobald ein noch ausstehender "Arztbericht betreffend Abschluss" vorliege. Die Vorinstanz hat dazu richtig dargelegt, dass gemäss dem zu beurteilenden Schreiben die Einstellung der Taggeldleistungen unmissverständlich im Pensionsalter begründet lag, welches die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen erreicht hatte. Auf diese nichtmedizinische Frage konnte sich der erwähnte einverlangte Arztbericht nicht beziehen, weshalb nicht nachvollziehbar wäre, weshalb der Versicherer nach diesen Abklärungen auf die Frage des Anspruchs auf Taggeldleistungen hätte zurückkommen wollen.

4.
Es wird des Weiteren geltend gemacht, dass nach der Mitteilung des Versicherers vom 26. Februar 2008 über die Einstellung der Taggeldleistungen am 30. Juli 2008 BGE 134 V 392 ergangen sei, wonach der Taggeldanspruch einer versicherten Person über das Erreichen des AHV-Rentenalters hinaus besteht, sofern sie die volle Arbeitsfähigkeit nicht wiedererlangt hat oder die Heilbehandlung nicht abgeschlossen ist, und der hier zu beurteilende Entscheid der Beschwerdegegnerin an die geänderte Gerichtspraxis anzupassen sei.
Das Bundesgericht hat sich zuletzt in BGE 135 V 201 zu den verschiedenen Konstellationen von Konflikten zwischen der aktuellen Rechtslage und einer früher erlassenen, in formelle Rechtskraft erwachsenen Verfügung über eine Dauerleistung geäussert (E. 5 S. 204 f.; vgl. auch BGE 133 V 50 E. 4.1 S. 52; 136 V 369 E. 3.1.1 S. 373 f.; 133 V 57) und erkannt, dass eine rechtskräftige Verfügung über eine Dauerleistung nur ausnahmsweise zu Ungunsten der versicherten Person an eine geänderte Gerichtspraxis anzupassen ist. In der bisherigen Rechtsprechung war die Frage, ob eine Rechtsprechungsänderung einen Rückkommensgrund darstelle, meistens bezüglich Dauerleistungen zu prüfen (dazu Urteil 9F_7/2008 vom 9. September 2008 E. 2.3 mit Hinweisen; vgl. die in BGE 135 V 201 E. 6.1.1 S. 205 f. genannten Beispiele; s. aber z.B. BGE 126 V 390 betreffend den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung [dazu BGE 126 V 407 E. 3b S. 409] nach Erhalt einer Abgangsentschädigung; Urteile C 306/99 vom 17. März 2000 sowie C 274/99, C 278/99 und C 279/99 vom 6. Juli 2001 betreffend Rückforderung von Arbeitslosentaggeldern). Ob ein Dauerelement hier in dem Sinne gegeben sei, als der Versicherungsfall nicht in jeder Hinsicht abgeschlossen worden ist, sondern lediglich bezüglich des Taggeldanspruchs, braucht nicht abschliessend erörtert zu werden. Ebenfalls ist auf den geltend gemachten Umstand, dass es sich hier um eine Anpassung an die Praxisänderung zu Gunsten der Beschwerdeführerin handeln würde (vgl. dazu BGE 135 V 201 E. 6.1.3 in fine S. 207), nicht weiter einzugehen. Entscheidwesentlich ist, dass mit BGE 134 V 392 nicht eine neue Praxis geschaffen wurde, sondern es wurde die frühere Praxis, welche einzelne Versicherer aufgeben wollten, bestätigt (E. 5.3.1 in fine S. 396). Ein Rückkommensgrund zufolge geänderter Gerichtspraxis ist daher nicht gegeben.

5.
Da die Mitteilung vom 26. Februar 2008 über die Einstellung der Taggeldleistungen nach den dargelegten Erwägungen rechtskräftig geworden und darauf auch nicht zurückzukommen ist, durfte die Beschwerdegegnerin hinsichtlich des Gesuchs der Versicherten vom 9. Februar 2012 um Ausrichtung von Taggeldern auch über ihre Pensionierung hinaus einen Nichteintretensentscheid erlassen und kann sie auch nicht angewiesen werden, diesbezüglich neu zu verfügen.

6.
Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 BGG). Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 BGG). Die unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der vorläufigen Befreiung von den Gerichtskosten und der unentgeltlichen Verbeiständung, Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 BGG) kann gewährt werden, weil die Bedürftigkeit ausgewiesen ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung durch einen Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin geboten war. Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 64 Abs. 4 BGG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwalt Christian Jaeggi wird als unentgeltlicher Anwalt bestellt.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.

4.
Dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'800.- ausgerichtet.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 29. Januar 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Leuzinger

Die Gerichtsschreiberin: Durizzo