Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht
AUS.2017.48
URTEIL
vom 7.
Juli 2017
Beteiligte
Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,
Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel
gegen
A____, geb. [...], von
Algerien,
zurzeit im Gefängnis Bässlergut,
Freiburgerstr. 48, 4057 Basel
Gegenstand
Verfügung des
Migrationsamtes vom 5. Juli 2017
betreffend Anordnung der
Ausschaffungshaft
Sachverhalt
Der algerische
Staatsangehörige A____ reichte im Oktober 2002 vergebens ein Asylgesuch ein.
Ein weiteres solches reichte er im November 2015 ein, welches er aber am 1.
März 2016 zurückzog. Zu jenem Zeitpunkt befand er sich im Strafvollzug. Seit
seiner Haftentlassung am 10. Juli 2016 hätte er die Schweiz verlassen und nach
Algerien zurückkehren müssen. Vom 10. Januar 2017 bis zum 17. Februar 2017 befand
er sich erneut im Strafvollzug. Dort wurde ihm mitgeteilt, dass er am
15. März 2017 beim Migrationsamt Basel-Stadt an der Freiburgerstrasse 48
vorzusprechen hätte. Diesem war es zwischenzeitlich gelungen, ein Reisedokument
für A____ erhältlich zu machen und einen Flug für den 16. März 2017 zu buchen.
Die Vorladung für den 15. März 2017 wurde am 3. März 2017 anlässlich eines
Termins beim Migrationsamt, bei dem sich A____ eine Bestätigung für Nothilfe
abholte, mündlich erneuert. A____ ist am mitgeteilten Termin nicht erschienen.
Abklärungen ergaben, dass er am 17. März 2017 bei der Sozialhilfe Basel-Stadt
seine Nothilfe abholen wollte. Bei dieser Gelegenheit wurde er zu Handen des
Migrationsamtes verhaftet. Das Migrationsamt wies ihn am 18. März 2017 (erneut)
aus der Schweiz weg und verfügte eine dreimonatige Ausschaffungshaft bis 16.
Juni 2017, welche die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen mit VGE AUS.2017.24
vom 20. März 2017 bestätigt hat. A____ hat die Zuführung zum Flughafen für
einen per 26. Mai 2017 gebuchten Flug nach Algerien verweigert. Das Migrationsamt
hat A____ mit Verfügung vom 12. Juni 2017 per 16. Juni 2017 zuhanden des
Strafvollzugs entlassen, um eine von der Staatsanwaltschaft mit Strafbefehl vom
19. März 2017 wegen rechtswidrigen Aufenthalts und Verletzung der
Mitwirkungspflicht ausgefällte kurze unbedingte Freiheitsstrafe von 20 Tagen zu
verbüssen. Am 5. Juli 2017 wurde A____ aus dem Strafvollzug zuhanden des
Migrationsamtes entlassen. Gleichentags verfügte das Migrationsamt über A____
Ausschaffungshaft für 3 Monate bis 4. Oktober 2017. Die Überprüfung der Haft
durch den Einzelrichter hat innert 96 Stunden im Gefängnis Bässlergut
stattgefunden.
Erwägungen
Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AuG
sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AuG dürfen zusammen in der Regel die
maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AuG).
Diese maximale Haftdauer kann jedoch gemäss Art. 79 Abs. 2 AuG mit
Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde um eine bestimmte Dauer, jedoch
höchstens um zwölf Monate, verlängert werden, wenn die betroffene Person nicht
mit der zuständigen Behörde kooperiert (lit. a) oder sich die Übermittlung der
für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Staat, der kein
Schengen-Staat ist, verzögert (lit. b). Weiter darf der Vollzug der Weg-
oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar
sein (vgl. Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG). Schliesslich muss der Vollzug der
Wegweisung mit dem nötigen Nachdruck verfolgt werden (Art. 76 Abs. 4 AuG,
Beschleunigungsgebot). Leiten die Behörden die erforderlichen Bemühungen, insb.
Rückfragen beim zuständigen Botschaftspersonal oder die Einschaltung von
Bundesstellen, nicht mit der nötigen Beförderung voran, ist die Haft nicht mehr
zweckgerichtet und daher unverhältnismässig (BGE 124 II 49 E. 3a). Dasselbe
gilt, wenn der Vollzug der Weg- oder Ausweisung trotz behördlicher Bemühungen
aus rechtlichen (z.B. Gebot des Non-refoulement) oder tatsächlichen (z.B.
Transportunfähigkeit) Gründen undurchführbar ist (vgl. Art. 80 Abs. 6 lit. a
AuG; BGE 125 II 219 E. 1). Letzteres ist in der Regel aber nur der Fall, wenn
die Ausschaffung auch bei gesicherter Kenntnis der Identität oder Nationalität
des Betroffenen bzw. trotz dessen Mitwirkens bei der Papierbeschaffung mit
grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen ist (BGE 125 II 220 E. 2). Der Wegweisungsvollzug muss zumutbar sein (Thomas Hugi Yar, in: Ausländerrecht,
Basel 2009, S. 464; Tarkan Göksu,
in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Art. 76
Rz. 3). Auf jeden Fall muss die Haft verhältnismässig sein
(vgl. BGE 130 II 56 E. 1 S. 58 und BGE 125 II 369 E. 3a S. 374 f.). Die genannten Kriterien gelten sowohl im Falle einer Haftverlängerung
als auch bei der Prüfung eines Haftentlassungsgesuchs (BGer 2A.363/2004 vom 6.
Juli 2004, E. 2.1).
Hinsichtlich der
Wegweisung und des Haftgrundes der Untertauchensgefahr ist auf das Urteil
AUS.2017.24 vom 20. März 2017 E. 2 zu verweisen. Anzufügen bleibt, dass die
Wegweisungsverfügung nicht angefochten worden und damit in Rechtskraft
erwachsen ist, und dass der Beurteilte gemäss seinen Darlegungen dem
Migrationsamt gegenüber sowie anlässlich der heutigen Verhandlung nach wie vor
und unter keinen Umständen bereit ist, die Schweiz in Richtung Algerien zu
verlassen. Dies hat er mit seiner Weigerung, den Flug vom 26. Mai 2017
anzutreten, zusätzlich unmissverständlich manifestiert. Damit ist
Untertauchensgefahr nach wie vor gegeben.
3.1 Das
Bundesgericht hat den Anspruch auf einen wirksame Verbeiständung in BGE 139 I
206 folgendermassen zusammengefasst:
„3.1 Der inhaftierte Ausländer hat Anspruch darauf, mit dem von ihm
bezeichneten Rechtsvertreter mündlich und schriftlich zu verkehren (Art. 81
Abs. 1 AuG). Ist er im Verfahren vor dem Haftrichter nicht vertreten, weil die
Behörden nichts unternommen haben, um ihm den Kontakt zu ermöglichen, bzw. weil
sie seinen Anwalt nicht über die Festhaltung oder den Hafttermin informiert
haben, verletzt dies den Anspruch auf rechtliches Gehör (so Urteile 2A.236/2002
vom 27. Mai 2002 E. 2 und 3, in: Pra 2002 Nr. 142 S. 769 ff.; 2A.346/2006 vom
4. Juli 2006 E. 4.1; 2C_334/2008 vom 30. Mai 2008 E. 4; Hugi Yar, a.a.O., N. 10.40).“
„3.2 Eine wirksame Vertretung setzt voraus, dass der Betroffene oder sein
Rechtsvertreter die Möglichkeit erhält, die Verhandlung vorzubereiten, was nur
realistisch erscheint, wenn ein allfälliges Akteneinsichtsgesuch prioritär
geprüft und die Unterlagen dem Rechtsvertreter möglichst umgehend zur Verfügung
gestellt werden. Dieser muss rechtzeitig zumindest in diejenigen Akten Einsicht
nehmen können, welche als Grundlage des Entscheids dienen sollen (vgl. Urteile
2C_756/2009 vom 15. Dezember 2009 E. 1.2 und 2A.294/2002 vom 3. Juli 2002 E.
2). Es ist im Verfahren der Haftprüfung trotz Zeitdrucks Aufgabe des
Haftrichters, sicherzustellen, dass die Rechte des Inhaftierten gewahrt bleiben
(vgl. Urteil 2C_168/2013 vom 7. März 2013 E. 2.2; Hugi Yar, a.a.O., S. 435 N. 10.24 und 10.25).“
„3.3.1 Die bedürftige Partei hat gestützt auf Art. 29 Abs. 3 Satz 2 BV
einen Anspruch darauf, dass ihr auf Gesuch hin ein unentgeltlicher
Rechtsvertreter bestellt wird, falls dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig
erscheint; nach Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BV muss jede Person, welcher die Freiheit
entzogen wird, die Möglichkeit haben, ihre Rechte - in einer den Umständen
angemessenen, wirksamen Weise - geltend zu machen. Das Erfordernis der
fehlenden Aussichtslosigkeit ist bei einem Freiheitsentzug von einer gewissen
Intensität bzw. Dauer im Hinblick hierauf jeweils sachgerecht zu relativieren
und das Kriterium der Erfolgsaussichten differenziert zu handhaben (BGE 134 I
92 E. 3.2.3). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang festgestellt, dass
dem Ausländer bei der Haftverlängerung nach drei Monaten bzw. einer Haftanordnung
von über drei Monaten eine schwere Freiheitsbeschränkung droht, die für ihn mit
rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten verbunden ist, denen er - auf
sich selber gestellt - mangels Kenntnis der Sprache und der hiesigen
Verhältnisse nicht gewachsen erscheint. Es ist ihm in dieser Situation selbst
in "einfachen" Fällen kaum möglich, das administrative Haftverlängerungsverfahren
ohne anwaltliche Hilfe zu verstehen. Die wirksame Geltendmachung seiner Rechte
setzt deshalb spätestens in diesem Verfahrensabschnitt voraus, dass einem
Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung entsprochen wird (BGE 134 I 92 E.
3.2.2 und 3.2.3; Urteil 2C_332/2012 vom 3. Mai 2012 E. 2.3 mit Hinweisen).“
„3.3.2 Das Gleiche ergibt sich aus Art. 5 Ziff. 4 EMRK: Im Rahmen dieser
Bestimmung sind dem Inhaftierten die der Haftart angepassten grundlegenden
Rechte zu gewähren; das richterliche Prüfungsverfahren muss "fair"
sein. Der Betroffene hat das Recht, sich selber zu vertreten, sich durch den
Anwalt seiner Wahl vertreten zu lassen oder die Bestellung eines
unentgeltlichen Vertreters zu verlangen, wenn er bedürftig ist und seine
Verbeiständung "im Interesse der Rechtspflege erforderlich" erscheint
(so auch Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK für den Strafprozess; BGE 134 I 92 E. 3.2.4).
Entsprechende Anforderungen ergeben sich heute indirekt zudem aus der für die
Schweiz ebenfalls massgebenden europäischen Rückführungsrichtlinie, die
festhält, dass die von ihr betroffenen Drittstaatsangehörigen "rechtliche
Beratung, rechtliche Vertretung und - wenn nötig - Sprachbeistand in Anspruch
nehmen können" bzw. ihnen auf Antrag die erforderliche Rechtsberatung
und/oder -vertretung gemäss dem einschlägigen Prozesskostenhilferecht (Art. 15
Ziff. 3-6 der Richtlinie 2005/85/EG) bereitzustellen ist (Art. 13 Ziff. 3 und 4
der Richtlinie 2008/115/EG; Urteil 2C_548/2011 vom 26. Juli 2011 E. 4).“
3.2 Gemäss mit dem Migrationsamt abgesprochener und seit
jeher im Kanton Basel-Stadt geübter Praxis verfügt das Migrationsamt eine
Haftverlängerung spätestens 10 Tage vor Ablauf der Haft und übermittelt die
Verfügung mitsamt den Akten dem Gericht (so auch: Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich/Basel/Genf
2015, S. 245). Dies erlaubt es dem Haftrichter oder der Haftrichterin, der oder
die bereits mit der Prüfung Haftanordnung betraut war, einen Rechtsbeistand zu
suchen, mit diesem einen Termin für die Verhandlung und die Akteneinsicht zu
vereinbaren, den Fall selber zu prüfen, die Verhandlung vorzubereiten, und dies
erlaubt es dem Rechtsbeistand ebenfalls, die Akten zu lesen, den Fall zu prüfen
und die Verhandlung vorzubereiten. Mit diesem Ablauf wird das in den genannten
Verfahrensvorschriften und von der zitierten Rechtsprechung geforderte faire
Verfahren gewährleistet.
3.3 Vorliegend sind die drei Monate Haft, innert derer
praxisgemäss noch keine anwaltliche Verbeiständung erforderlich ist, am 16.
Juni 2017 abgelaufen. Hätte das Migrationsamt eine Haftverlängerung in Erwägung
gezogen, so wäre zu erwarten gewesen, dass es entsprechend der genannten Praxis
verfahren würde. Dazu hatte es gewissen Anlass, nachdem der Beurteilte am 26.
Mai 2017 den Flug verweigert hatte. Dass sich das Migrationsamt dazu nicht
entschlossen hat, mag damit zusammenhängen, dass das Migrationsamt offenbar
selber einen DEPA Level 2 Flug als nicht zielführend erachtet, aber dennoch für
die Rückführung nach Algerien kein höherer Level möglich ist, wie aus dem
E-Mailverkehr mit dem SEM vom 12. Juni 2017 hervorgeht. Es mag auch damit
zusammenhängen, dass das Migrationsamt den Beurteilten für 20 Tage zuhanden des
Strafvollzugs entlassen hatte. Indessen ändert dies nichts daran, dass die
bereits ausgestandenen 3 Monate Haft anzurechnen sind (Tarkan Göksu, in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 79 N 2), womit die
vorliegende Anordnung in der Sache eine Haftverlängerung über 3 Monate hinaus
darstellt. Damit hat der Beurteilte Anspruch auf einen unentgeltlichen
Rechtsbeistand.
Dem Haftrichter wurden die sehr umfangreichen Vorakten – aber ohne
Haftverfügung und ohne Einvernahme – um 15 Uhr des 5. Juli 2017 übermittelt.
Die Verfügung Ausschaffungshaft des Migrationsamtes ist am 6. Juli 2017 um
10.04 per E-Mail beim Haftrichter eingetroffen, womit erst zu diesem Zeitpunkt
die Akten komplett waren und tatsächlich klar war, dass Ausschaffungshaft
verfügt worden war und zu prüfen sein wird. Die Verhandlung ist innert 96
Stunden durchzuführen und wurde auf den 7. Juli 2017, 14.15 Uhr, angesetzt.
Diese zeitlichen Verhältnisse sind für die Prüfung durch den Haftrichter
ausreichend, aber nicht für ein faires Verfahren im beschriebenen Sinne, bei
dem ein Anwalt zu bestellen, mit diesem ein Verhandlungstermin zu vereinbaren
und diesem rechtzeitig Akteneinsicht zu gewähren ist. Das Geltendmachen der
Rechte des Beurteilten in den Umständen angemessener, wirksamer Weise ist so
nicht möglich. Das Migrationsamt hat den Beurteilten im Übrigen auch anlässlich
der Einvernahme vom 5. Juli 2017 nicht gefragt, ob er einen Anwalt beiziehen
will – dies geht aus dem Protokoll hervor und wurde vom Beurteilten anlässlich
der heutigen Verhandlung bestätigt. Es sind keinerlei Gründe ersichtlich, wieso
es dem Migrationsamt nicht möglich gewesen sein sollte, rechtzeitig und korrekt
zu verfahren. Dies wäre namentlich auch vor Entlassung des Beurteilten zuhanden
des Strafvollzugs möglich gewesen, oder allenfalls während des Strafvollzugs –
dass dieser bloss 20 Tage dauern würde, war zum vornherein bekannt, und die
Entlassung des Beurteilten daraus nach eben dieser Dauer zu Handen des
Migrationsamtes kann keine Überraschung gewesen sein. Zudem war der Beurteilte
für die Migrationsbehörden jederzeit greifbar, verbüsste er doch die 20 Tage
Strafvollzug im Gefängnis Waaghof. Aus dem Ganzen ergibt sich eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs des Beurteilten.
3.4 Angesichts
der in Frage stehenden, schweren Freiheitsbeschränkung hat diese Verletzung der
rechtlichen Gehörs vorliegend die Freilassung des Beurteilten als Ergebnis
einer Interessenabwägung zur Folge (vgl. BGE 122 II 154 E. 3.a; Businger, a.a.O., S. 292 ff.): Dem
rechtlichen Gehör und der ordnungsgemässen Verbeiständung kommt erhebliche
Bedeutung zu, gerade nachdem der Freiheitsentzug bereits volle 3 Monate
gedauert hat. Andererseits ist der Beurteilte zwar als Kleinkrimineller aktenkundig;
aus den diversen Einbruch- und Ladendiebstählen lässt sich zwar eine gewisse,
aber keine erhebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung
herleiten. Sollte allerdings der Beurteilte nach seiner Freilassung erneut
einschlägig delinquieren, so wird auf diesen Punkt zurückgekommen werden
können. Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass die Wahrscheinlichkeit, dass
die Wegweisung tatsächlich wird vollzogen werden können, gering erscheint,
nachdem DEPA Level 3 oder 4 Flüge nicht möglich sind; der Fall liegt insofern
anders als etwa BGer 2C_548/2011 vom 26. Juli 2011 (vgl. nachstehend Ziff. 2).
Schliesslich hat sich der Beurteilte anlässlich der heutigen Verhandlung bereit
erklärt, sich jederzeit beim Migrationsamt zu melden; er werde nicht weglaufen,
er werde bei der Freundin im Gundeldingerquartier wohnen, welche ihn auch hier
in der Haft besucht habe.
Bei diesem Ergebnis kann offen gelassen werden, ob nach der Verweigerung
des Flugs vom 26. Mai 2017 durch den Beurteilten ein DEPA (Stufe 2) Flug – die
einzige verbleibende Möglichkeit zur Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs,
nachdem Level 3 und 4 nicht möglich ist – überhaupt zielführend ist. Das
Migrationsamt geht offenbar selber nicht davon aus, und dies mit gutem Grund,
hat sich der Beurteilte doch bereits im Jahre 2004 erfolgreich gegen einen
solchen Wegweisungsvollzug gewehrt, indem er im Flugzeug dem Begleitpolizisten
derart in die Beine getreten hat, dass beide das Flugzeug verlassen mussten. In
der Haftverfügung äussert sich das Migrationsamt zu dieser Thematik nicht.
Demgemäss
erkennt der Einzelrichter:
://: Die über A____ verfügte Ausschaffungshaft
ist unzulässig. Er ist aus der Haft zu entlassen.
Es werden keine Kosten erhoben.
Mitteilung an
Beurteilter
Migrationsamt Basel-Stadt
Staatssekretariat für Migration
VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT
Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht
Dr. Peter Bucher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem
Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende
Wirkung.
Hinweis
Dieses Urteil
wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich ausgehändigt.
