Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
Einzelrichterin für
Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht
AUS.2017.85
URTEIL
vom 20.
November 2017
Beteiligte
Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,
Spiegelgasse 12, 4001 Basel
gegen
A____, geb. [...], von der
Türkei,
zurzeit in Haft im Gefängnis
Bässlergut,
Freiburgerstrasse 48,
4057 Basel
Gegenstand
Verfügung des
Migrationsamtes vom 18. November 2017
betreffend Anordnung der Ausschaffungshaft
Sachverhalt
Der aus der
Türkei stammende A____ ist im Besitz einer bis zum 26. November 2019 gültigen
Niederlassungsbewilligung C des Kantons Bern. Am 19. Oktober 2016 wurde er
wegen des Verdachts auf Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz in Basel
festgenommen; seither befand er sich hier in Haft. Mit Urteil des Strafgerichts
des Kantons Basel-Stadt vom 17. November 2017 wurde A____ des gewerbs- und
bandenmässigen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig erklärt
und verurteilt zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten. Überdies
wurde er in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. o des Strafgesetzbuches für 5
Jahre des Landes verwiesen. Noch gleichentags wurde A____ zu Handen des Migrationsamtes
aus der Sicherheitshaft entlassen. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs
verfügte das Migrationsamt eine Ausschaffungshaft von drei Monaten. A____ hat
unterschriftlich auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.
Erwägungen
Gemäss Art. 80
Abs. 2 des Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20) sind die Rechtmässigkeit und Angemessenheit
der Haft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde zu überprüfen,
wozu eine Einzelrichterin am Appellationsgericht als Verwaltungsgericht
zuständig ist (vgl. § 2 des Gesetzes über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht, SG 122.300). Das Gericht kann auf die Durchführung einer
mündlichen Verhandlung verzichten, wenn die Ausschaffung voraussichtlich innerhalb
von acht Tagen nach der Haftanordnung erfolgen wird und die betroffene Person
sich damit schriftlich einverstanden erklärt hat (Art. 80 Abs. 3 AuG). Diese
Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, weshalb der Entscheid im schriftlichen
Verfahren ergeht.
Seit dem 1.
Oktober 2016 kann ein Ausländer nicht nur zur Sicherstellung eines erstinstanzlich
ergangenen Wegweisungsentscheids in Haft genommen werden, sondern auch dann,
wenn eine erstinstanzliche Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abis
StGB oder Artikel 49a oder 49abis MStG ausgesprochen worden ist
(vgl. Art. 76 Abs. 1 AuG). Vorliegend ist A____ am 17. November 2017 durch das
Strafgericht Basel-Stadt zu einer fünfjährigen Landesverweisung gemäss Art. 66a
Abs. 1 StGB verurteilt worden. Die erste Voraussetzung für die
Anordnung von Ausschaffungshaft liegt somit vor.
3.1 Für
die Anordnung von Ausschaffungshaft bedarf es nebst dem Wegweisungsentscheid
des Vorliegens eines Haftgrundes nach Art. 76 AuG. Ein Ausländer kann
insbesondere in Haft genommen werden, wenn er Personen ernsthaft bedroht oder
an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird
oder verurteilt worden ist (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1
lit. g AuG), wenn er wegen eines Verbrechens verurteilt worden ist (Art. 76
Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. h AuG) oder wenn konkrete
Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will,
insbesondere weil er besonderen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76
Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AuG). Dies ist regelmässig der Fall, wenn der Ausländer
bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge leistet,
hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und
widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren
versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein
Heimatland zurückzukehren bereit ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 S. 243; 125 II 369
E. 3 b/aa S. 375).
3.2 Das
gegen den Beurteilten ergangene Strafurteil ist noch nicht in Rechtskraft
erwachsen, weshalb der Haftgrund „Verurteilung wegen eines Verbrechens“ (noch)
nicht zur Anwendung gelangen kann. Hingegen beinhaltet der gewerbs- und bandenmässige
Verstoss gegen das Betäubungsmittelgesetz eine erhebliche Gefährdung von Leib
und Leben von Personen, weshalb der Haftgrund von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1
i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. g AuG gegeben ist. Dafür, dass auch Untertauchensgefahr
vorliegt, sind in den Akten keine Anhaltspunkte vorhanden. Das Migrationsamt
begründet denn auch nicht näher, weshalb trotz der in der Befragung gemachten
Äusserung des Beurteilten, schnellstmöglich in die Türkei zurückkehren zu
wollen, aufgrund der Schwere des begangenen Verbrechens ein Untertauchen wahrscheinlich
erscheine. Dass der Beurteilte seit 2009 in der Schweiz lebt und hier bestens
vernetzt ist, könnte ihm zwar ein (vorübergehendes) Untertauchen erleichtern.
Nur weil ihm ein solches möglich wäre, heisst das noch nicht, dass die Gefahr
auch tatsächlich besteht. Dafür müssen im Einzelfall konkrete Anzeichen
vorhanden sein, was vorliegend nicht der Fall ist. Es steht somit fest, dass
der Beurteilte einzig den Haftgrund von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m.
Art. 75 Abs. 1 lit. g AuG erfüllt.
Die Anordnung
von Ausschaffungshaft ist nur zulässig, wenn der Vollzug der Wegweisung
absehbar erscheint. Diesbezüglich ist auf Folgendes hinzuweisen: Der Beurteilte
ist im Besitz einer bis zum 26. November 2019 gültigen Niederlassungsbewilligung
C des Kantons Bern. Die Aussage des Migrationsamtes, wonach mit der gerichtlich
ausgesprochenen Landesverweisung jegliche Art von Aufenthaltstitel erlischt,
ist nicht ganz korrekt. Gemäss Art. 61 Abs. 1 lit e AuG erlöschen Bewilligungen
erst mit der rechtskräftigen Landesverweisung nach Art. 66a StGB oder
Art. 49a MStG. Dass die gegenüber dem Beurteilten ausgesprochene
Landesverweisung bereits in Rechtskraft erwachsen sei, macht das Migrationsamt
nicht geltend. Eine amtliche Erkundigung der Einzelrichterin bei der
Staatsanwaltschaft und bei der Verteidigerin des Beschuldigten im
Strafverfahren hat ergeben, dass keine der beiden Parteien das Urteil direkt
nach dessen mündlicher Eröffnung angenommen hat. Beide Parteien können deshalb
noch Berufung erklären. Wann und ob überhaupt die ausgesprochene
Landesverweisung rechtskräftig wird, steht somit zurzeit nicht fest. Vorerst
ist der Beurteilte jedenfalls weiterhin im Besitz einer gültigen
Aufenthaltsbewilligung und kann nicht aus der Schweiz ausgeschafft werden. Ob
unter diesen Umständen der Vollzug absehbar erscheint, ist fraglich, kann aber
offenbleiben. Denn es ist festzustellen, dass die Anordnung von Haft auch
unverhältnismässig ist. Das Migrationsamt ist in diesem Zusammenhang zu Unrecht
der Meinung, dass eine regelmässige Meldepflicht als mildere Massnahme für die
Sicherstellung des Vollzugs der Landesverweisung nicht zweckdienlich erscheint.
Wie bereits dargelegt worden ist, ist vorliegend eine Untertauchensgefahr nicht
genügend nachgewiesen. Auch in der Befragung des Migrationsamtes hat sich der
Beurteilte nicht gegen seine Rückkehr in die Türkei gestellt, sondern
ausgeführt, im Falle einer Freilassung würde er in die Türkei gehen, was solle
er sonst machen? Er sei bereit, am 22. November 2017 mit dem für ihn gebuchten
Flug zu reisen, brauche aber dringend seinen „Nüfus“ und Effekten, die er bei [...]
in Deutschland zurückgelassen habe. Bei dieser Situation ist davon auszugehen,
dass eine Inhaftierung des Beurteilten nicht notwendig ist, um den Vollzug der
Landesverweisung sicherzustellen, sondern dass eine regelmässige Meldepflicht
genügt. Ob der Beurteilte tatsächlich am 22. November 2017 die Schweiz verlässt
oder ob er es vorzieht, erst bei Rechtskraft der Landesverweisung, welche zur
Erlöschung der Niederlassungsbewilligung führt, auszureisen, bleibt ihm
überlassen. Jedenfalls könnte ihm ein Nichtantritt der durch das Migrationsamt
für den 22. November 2017 organisierten Reise nicht als Verletzung der
Mitwirkungspflicht ausgelegt werden, da er vorerst gar keine Pflicht zur
Ausreise hat.
Nach dem
Gesagten erweist sich die Anordnung von Ausschaffungshaft als unzulässig ,
weshalb der Beurteilte aus der Haft zu entlassen ist. Bei dieser Situation erübrigt
es sich, die Dauer der verfügten Haft von drei Monaten auf das im vorliegenden
Fall (Verzicht auf mündliche Verhandlung) mögliche Mass von 12 Tagen zu kürzen
(vgl. dazu statt vieler AGE AUS.2016.91 vom 7. November 2016).
Demgemäss
erkennt die Einzelrichterin:
://: Die über A____ angeordnete
Ausschaffungshaft ist unzulässig. A____ ist aus der Haft zu entlassen.
Es werden keine Kosten erhoben.
Mitteilung an:
Migrationsamt
A____
Staatssekretariat für Migrations
VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Saskia Schärer
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu
versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.
