Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
SB.2017.109
URTEIL
vom 24. Juli 2019
Mitwirkende
lic. iur. Liselotte
Henz, lic. iur. Lucienne Renaud, Dr. Andreas Traub
und
Gerichtsschreiberin lic. iur. Saskia Schärer
Beteiligte
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsklägerin
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
und
A____, geb. [...] Berufungskläger
[…] Beschuldigter
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts vom 11. April 2017
Urteil des Appellationsgerichts
vom 13. Februar 2018
(vom Bundesgericht am 17. Oktober
2018 teilweise aufgehoben)
betreffend Landesverweisung
Sachverhalt
Das
Appellationsgericht erliess am 13. Februar 2018 als Berufungsgericht folgenden
Urteilsspruch:
„Es wird
festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts vom 11.
April 2017 in Rechtskraft erwachsen sind:
Schuldsprüche wegen mehrfachen Diebstahls, mehrfachen versuchten Diebstahls,
mehrfacher Sachbeschädigung (teilweise als geringfügiges Vermögensdelikt) und
mehrfachen Hausfriedensbruchs gemäss Art. 139 Ziff. 1, teilweise in Verbindung
mit 22 Abs. 1, 144 Abs. 1, 186 und 172ter des Strafgesetzbuches;
Freispruch vom Vorwurf des mehrfachen Diebstahls und des Hausfriedensbruchs
gemäss Ziff. 6 der Anklageschrift;
Einstellung des Verfahrens wegen Hausfriedensbruchs und Sachbeschädigung
im Anklagepunkt Ziff. 1 zufolge Verjährung;
Anerkennung der Schadenersatzforderung von [...] in Höhe von
CHF 906.90 (Anklageschrift Ziff. 5) und von [...] in Höhe von CHF 400.–
(Anklageschrift Ziff. 7.2);
Verweisung der Schadenersatzforderung von [...] in Höhe von
CHF 208.80 (Anklageschrift Ziff. 2) und der unbezifferten Schadenersatzforderungen
von [...] (Anklageschrift Ziff. 7.1), [...] (Anklageschrift Ziff. 7.4) und [...]
(Anklageschrift Ziff. 7.7) auf den Zivilweg;
Abweisung der Schadenersatzforderung von [...] in Höhe von
CHF 2‘945.– und seiner Genugtuungsforderung in Höhe von CHF 4‘000.–
(Anklageschrift Ziff. 2), der Genugtuungsforderung von [...] in Höhe von
CHF 50‘000.– zuzüglich der von ihm geltend gemachten unbezifferten
weiteren Aufwendungen (Anklageschrift Ziff. 2), der Schadenersatzforderung der [...]
in Höhe von CHF 100.– (Anklageschrift Ziff. 4) sowie der
Schadenersatzforderungen von [...] (Anklageschrift Ziff. 6);
Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände;
Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche
Verfahren.
A____ wird –
neben den bereits rechtskräftig gewordenen Schuldsprüchen gemäss obiger
Aufzählung – des versuchten Raubes, der versuchten schweren Körperverletzung,
der versuchten einfachen Körperverletzung, des Raufhandels, des versuchten
Diebstahls zum Nachteil von [...] und des Diebstahls zum Nachteil von [...]
schuldig erklärt. Er wird verurteilt zu 30 Monaten Freiheitsstrafe, unter
Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie des vorzeitigen
Strafvollzugs seit dem 23. November 2016, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil
der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 26. August 2015, sowie zu einer
Busse von CHF 400.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 4 Tage
Ersatzfreiheitsstrafe),
in Anwendung
von Art. 140 Ziff. 1 i.V.m. 22 Abs. 1, 122 i.V.m. 22 Abs. 1, 123 Ziff. 1 i.V.m.
22 Abs. 1, 133, 139, 139 i.V.m. 22 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 2, 51 und 106 des
Strafgesetzbuches.
A____ wird in
Anwendung von Art. 66a Abs. 1 des Strafgesetzbuches für 5 Jahre des Landes
verwiesen.
Die
angeordnete Landesverweisung wird gemäss Art. 20 der N-SIS-Verordnung im
Schengener Informationssystem eingetragen.
A____ wird
zur Zahlung von CHF 1‘419.– Schadenersatz an [...] verurteilt.“
Das
Bundesgericht hiess am 17. Oktober 2018 eine gegen dieses Urteil erhobene
strafrechtliche Beschwerde teilweise gut, hob das Urteil des
Appellationsgerichts teilweise auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an
dieses zurück. Im Übrigen wies das Bundesgericht die Beschwerde ab, soweit es
darauf eintrat (Urteil BGer 6B_651/2018). Die teilweise Gutheissung bezog sich
einzig auf die durch das Appellationsgericht ausgesprochene Landesverweisung,
welche das Bundesgericht als nicht hinreichend begründet erachtete. Auf Anfrage
der instruierenden Appellationsgerichtspräsidentin erklärten sich die
Staatsanwaltschaft am 2. November 2018 und der Vertreter des Beschuldigten am
12. November 2018 mit der Durchführung eines schriftlichen Verfahrens
einverstanden. In der Folge reichten beide Parteien je zwei schriftliche
Stellungnahmen ein. Während die Staatsanwaltschaft die Aussprechung einer
5-jährigen obligatorischen Landesverweisung beantragt, verlangt der Beschuldigte
die Aufhebung der Landesverweisung. Eventualiter sei der Vollzug der Landesverweisung
aufzuschieben und von einer Eintragung der Landesverweisung im Schengener
Informationssystem abzusehen. Es seien die Kosten des Verfahrens inklusive
Kosten der amtlichen Verteidigung der Staatskasse zu belasten.
Die Tatsachen
und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den
Entscheid von Bedeutung sind, aus dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden
Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkularweg ergangen.
Erwägungen
1.1 Heisst
das Bundesgericht eine Beschwerde gut und weist es die Angelegenheit zur neuen
Beurteilung an das Berufungsgericht zurück, darf sich dieses von Bundesrechts
wegen nur noch mit jenen Punkten befassen, die das Bundesgericht kassierte. Die
anderen Teile des Urteils haben Bestand und sind in das neue Urteil zu übernehmen
(statt vieler BGer 6B_93/2019 vom 15. Mai 2019, E. 2.1).
1.2 Im
vorliegenden Fall hat das Bundesgericht die Feststellung, dass der Beschuldigte
zum Zeitpunkt der ihm vorgeworfenen Taten volljährig gewesen sei, geschützt und
eine Verletzung des Anklageprinzips als nicht gegeben erachtet. Auch die beim
Bundesgericht angefochtenen Verurteilungen des Beschuldigten wegen versuchten
Raubes, versuchter schwerer Körperverletzung, versuchter einfacher
Körperverletzung, Raufhandels, versuchten Diebstahls zum Nachteil von [...] und
Diebstahls zum Nachteil von [...] sowie die durch das Berufungsgericht erfolgte
Strafzumessung hat das Bundesgericht nicht beanstandet. Schliesslich ist die
Zusprechung eines Honorars an die (damalige) amtliche Verteidigerin und dessen
Höhe nicht angefochten worden. Damit stellen sich im vorliegenden Verfahren
lediglich noch die Fragen der Aussprechung einer obligatorischen Landesverweisung
und – gegebenenfalls – deren Eintragung ins Schengener Informationssystem
(SIS). Auch über die erst- und zweitinstanzlichen Kosten des Verfahrens ist neu
zu befinden, da diese auch vom Ausgang des Rückweisungsverfahrens abhängen.
1.3 Gemäss
Art. 406 Abs. 2 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) kann die
Verfahrensleitung für die Berufung mit dem Einverständnis der Parteien das
schriftliche Verfahren anordnen, wenn unter anderem die Anwesenheit der
beschuldigten Person nicht erforderlich ist. Dies trifft auf den vorliegenden
Fall zu. Im Rückweisungsverfahren hat sich der Verteidiger des Beschuldigten in
zwei Rechtsschriften zu den noch offenen Fragen äussern können und dies auch
umfassend getan. Aufgrund dieser Eingaben erscheint eine Befragung des
Beschuldigten auch im Rückweisungsverfahren entbehrlich. Beide Parteien haben
denn auch auf Anfrage der instruierenden Appellationsgerichtspräsidentin auf
die Durchführung einer weiteren Verhandlung verzichtet.
Am 1. Oktober
2016 ist Art. 66a des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) in Kraft getreten.
Nach Art. 66a Abs. 1 StGB verweist das Gericht den Ausländer, der wegen einer
der in dieser Bestimmung aufgelisteten strafbaren Handlung, unter anderem
Diebstahl in Verbindung mit Hausfriedensbruch (Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB),
verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5 bis 15 Jahre aus der
Schweiz. Der Beschuldigte hat die in Ziffer 7 der Anklageschrift beurteilten
Delikte, für die er rechtskräftig wegen mehrfachen, teilweise versuchten
Diebstahls und mehrfachen Hausfriedensbruchs verurteilt worden ist, am 31.
Oktober 2016/1. November 2016 und damit unter der Geltung von Art. 66a StGB
begangen. Dass grundsätzlich eine Landesverweisung auszusprechen wäre, ist denn
auch unbestritten.
3.1 Nach
Art. 66a Abs. 2 StGB kann das Gericht ausnahmsweise von einer Landesverweisung
absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall
bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung
gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz
nicht überwiegen. Die Härtefallklausel ist restriktiv anzuwenden (BGer
6B_873/2018 vom 15. Februar 2019, E. 3.1). Als konkrete Härtefallgründe fallen
insbesondere die Anwesenheitsdauer, die familiären Verhältnisse, die Arbeits-
und Ausbildungssituation, die Persönlichkeitsentwicklung, der Grad der
Integration sowie die Resozialisierungschancen des Beschuldigten in Betracht (vgl.
etwa BGer 6B_659/2018 vom 20. September 2018). Ein schwerer persönlicher
Härtefall ist dann anzunehmen, wenn die Summe aller Schwierigkeiten den
Betroffenen derart hart trifft, dass ein Verlassen der Schweiz bei objektiver
Betrachtung zu einem nicht hinnehmbaren Eingriff in seine Lebensbedingungen
führt (Busslinger/Uebersax, Härtefallklausel
und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, in: plädoyer
5/2016, S. 101 f.). Ist bei einer Gesamtbetrachtung dieser Kriterien von
einem Härtefall auszugehen, so ist in einem zweiten Schritt das private
Interesse des Beschuldigten am weiteren Verbleib in der Schweiz dem konkreten
öffentlichen Sicherheitsinteresse an seiner Landesverweisung
gegenüberzustellen. Nur wenn dabei das private das öffentliche Interesse überwiegt,
ist ausnahmsweise von der Anordnung einer obligatorischen Landesverweisung
abzusehen.
3.2 Der
Beschuldigte begründet seine Auffassung, wonach auf die Aussprechung einer
Landesverweisung zu verzichten sei, insbesondere damit, dass eine solche aufgrund
persönlicher Umstände gegen das in Art. 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention
(EMRK, SR 0.101) verankerte menschenrechtliche Rückschiebungsverbot verstossen
würde. Es stellt sich vorab die Frage, ob auf diesen Einwand bereits bei der
Prüfung, ob ein Härtefall vorliegt, oder aber erst nachträglich bei der
Prüfung, ob der Vollzug einer ausgesprochenen obligatorischen Landesverweisung
gestützt auf Art. 66d Abs. 1 lit. b StGB aufzuschieben ist, einzugehen ist. Das
Obergericht des Kantons Zürich hat diesbezüglich eine differenzierte Lösung
vorgeschlagen. Es hat erwogen, falls erstellt sei, dass ein Beschuldigter im
Falle der Rückführung in sein Zielland mit hoher Wahrscheinlichkeit Folter oder
unmenschlicher Behandlung ausgesetzt wäre, müsste wohl auch bei sonst schwachem
Bezug zur Schweiz von einem persönlichen Härtefall ausgegangen werden. Dieser
würde aber noch nicht zum Verzicht auf die Anordnung einer Landesverweisung
führen, sondern nur, aber immerhin, zur Abwägung dieser privaten Interessen mit
den öffentlichen. Demgegenüber sei der Verweis auf eine allgemein problematische
Situation im Zielland zwar ebenfalls im Rahmen der Gesamtwürdigung der
persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen, werde aber für sich allein in der
Regel nicht zur Annahme eines Härtefalles führen können. Solche nicht direkt
mit der Person des Beschuldigten zusammenhängenden Probleme seien hauptsächlich
im Rahmen des Vollzugs zu berücksichtigen (OGer ZH SB170246-O/U/cs vom 6. Dezember
2017, E. 3.5). Auch das Bundesgericht hat im den Beschuldigten betreffenden
Urteil festgehalten, die Situation des Ausländers in seiner Heimat stelle einen
massgebenden Gesichtspunkt dar. Der mögliche Aufschub des Vollzugs der
obligatorischen Landesverweisung laut Art. 66d StGB schliesse nicht aus,
dass Vollzugshindernisse bereits bei der Anordnung der Landesverweisung durch
das Strafgericht zu berücksichtigen seien (BGer 6B_651/2018 E. 8.3.3). Ob im
vorliegenden Fall der Beschuldigte bei einer Rückkehr nach Afghanistan aus
Gründen, die mit seiner Person zusammenhängen, der Folter oder unmenschlicher
beziehungsweise erniedrigender Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre, ist
demnach in die Prüfung des Vorliegens eines Härtefalles zu integrieren.
4.1 Bei
Anwendung der dargelegten Grundsätze ergibt sich in Hinsicht auf den
Beschuldigten Folgendes: Der Beschuldigte ist im August 2012 im Alter von 16
Jahren in die Schweiz eingereist. Von einem Verbringen der prägenden
Jugendjahre in der Schweiz kann somit entgegen dem Vorbringen der Verteidigung nicht
die Rede sein. Im Gegenteil muss festgehalten werden, dass der Beschuldigte
seine gesamte Kindheit in der Heimat verbracht hat. Er ist mit der Sprache und
den dortigen Gepflogenheiten bestens vertraut und könnte sich bei einer
Rückkehr schnell wieder in die dortige Gesellschaft einfügen. Dies gilt auch
für sein äusseres Erscheinungsbild. In der Schweiz hält er sich erst seit noch
nicht ganz sieben Jahren auf, davon hat er zweieinhalb Jahre in Haft verbracht.
Auch wenn er sich gewisse Deutschkenntnisse angeeignet hat, haben für sämtliche
Befragungen von ihm Dolmetscher beigezogen werden müssen. Das Asylgesuch des
Beschuldigten ist mit rechtskräftigem Entscheid vom 14. August 2013
abgewiesen worden. Auch wenn der Beschuldigte vorläufig aufgenommen worden ist,
hat er aufgrund des negativen Asylentscheids schon sehr bald nach seiner
Einreise in die Schweiz gewusst, dass er, sobald sich die allgemeine Lage in
Afghanistan bessert, dorthin zurückkehren muss. Die Zeit der vorläufigen
Aufnahme hat der Beschuldigte nicht positiv nutzen können, hat er doch in der
Schweiz keine Ausbildung absolviert. Gemäss seinen unterschriftlich bestätigten
Angaben zur Person, die er gegenüber der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt am
24. November 2016 gemacht hat, habe er einen Deutschkurs besucht. Zur
Schule habe er nicht gehen dürfen. Da er mit einem Kollegen Spass gemacht habe,
sei er von der Schule verwiesen worden. Er hätte eine Woche später wieder gehen
können. Das hätten sie dann aber nicht gemacht (Einvernahme zur Person, Akten
S. 4). Damit hat der Beschuldigte freiwillig auf das Schulangebot und
damit auch auf eine vertiefte Integration in der Schweiz verzichtet. Auch
gearbeitet hat er nur unregelmässig, sodass er vom RAV finanziell hat
unterstützt werden müssen (Einvernahme zur Person, Akten S. 4). Da er
keine genügende Ausbildung besitzt, bestünde auch bei einem weiteren Verbleib
in der Schweiz ein hohes Risiko, dass der Beschuldigte der öffentlichen Hand
zur Last fallen würde. Ohne regelmässige Arbeit wäre auch eine Integration in
die hiesige Gesellschaft äusserst schwierig.
4.2 Ganz
wesentlich ins Gewicht fällt bei der Beurteilung des Vorliegens eines
Härtefalles, dass der Beschuldigte seit seiner Einreise in die Schweiz immer
wieder straffällig geworden ist. Erstmals verurteilt worden ist er am 11. April 2013
wegen einer am 20. November 2012 und damit lediglich rund drei Monate nach
erfolgter Einreise begangenen Drohung. In jenem Verfahren hat sich der
Beschuldigte auch einen Tag lang in Untersuchungshaft befunden. Das hat ihn
aber nicht von weiterer Delinquenz wie etwa dem Begehen eines Diebstahls, einer
Sachbeschädigung, eines Hausfriedensbruchs oder der Fälschung von Ausweisen
(vgl. für Details den Auszug aus dem Schweizerischen Strafregister vom 15.
Januar 2018) abhalten können. Dass er im vorliegenden Verfahren unter anderem
wegen versuchten Raubes, versuchter schwerer Körperverletzung, versuchter
einfacher Körperverletzung und Raufhandels hat verurteilt werden müssen, zeigt
eine deutliche Steigerung seiner kriminellen Energie. All diese vor
Inkrafttreten von Art. 66a Abs. 2 StGB begangenen Straftaten können
bei der Prüfung eines Härtefalls berücksichtigt werden, wie das Bundesgericht
in seinem Urteil vom 17. Oktober 2018 ausdrücklich festgehalten hat
(vgl. E. 8.3.3; vgl. auch BGer 6B_873/2018 vom 15. Februar 2019, E.
3.1). Dass diese Delinquenz darin begründet sein soll, dass der Beschuldigte in
Kaiseraugst unter schwersten Bedingungen habe leben müssen, gar gezwungen
gewesen sei, auf der Strasse zu leben, muss als Schutzbehauptung gewertet werden,
zumal dem Beschuldigten nicht nur (teilweise versuchter) Diebstahl und
Hausfriedensbruch vorgeworfen werden, sondern er auch Gewaltdelikte begangen
hat. Inwiefern hier ein Zusammenhang bestehen soll, ist nicht nachvollziehbar.
Vielmehr ist mit der Staatsanwaltschaft festzustellen, dass der Beschuldigte
unbelehrbar erscheint. Er hat selbst dann noch delinquiert, nachdem er gewarnt
worden war, dass eine erneute Straffälligkeit die Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme zur Folge haben könne, ihm also eine Rückkehr nach Afghanistan in Aussicht
gestellt wurde. Nicht einmal dieser Druck hat es vermocht, den Beschwerdeführer
zu einem straffreien Leben zu bewegen. In Berücksichtigung all dieser Umstände
muss als Zwischenresultat festgehalten werden, dass der Beschuldigte sich in
der Schweiz in keiner Weise hat integrieren können. Eine Resozialisierung des Beschuldigten
in der Schweiz erscheint wenig aussichtsvoll.
4.3 Der
Beschuldigte ist der Meinung, dass die Aussprechung einer Landesverweisung
gegen Art. 3 EMRK verstösst. Er beruft sich dabei einerseits auf die allgemeine
Lage, die unter anderem in der Herkunftsprovinz des Berufungsklägers als
besonders fragil gelte. Der Konflikt zwischen aufständischen Gruppierungen und
den Regierungstruppen nehme, so die Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts
in seinem Entscheid D-5800/2016 vom 13. Oktober 2017, immer mehr die Gestalt
eines Bürgerkriegs an, wobei grosse Teile des Staatsgebiets direkt von
Kampfhandlungen betroffen seien. Die Opferzahlen seien schwer zu ermitteln,
jedoch seien die Opferzahlen in den letzten Jahren kontinuierlich gestiegen und
noch nie so hoch gewesen wie heute. Bezüglich der humanitären Lage sei
festzustellen, dass es nach wie vor zu Vertreibungen und grossen
Fluchtbewegungen komme. Auch die Versorgung mit Lebensmitteln, Wasser und der
Zugang zu medizinischer Versorgung sei problematisch. Das Gericht komme
zusammenfassend zum Schluss, dass in weiten Teilen von Afghanistan eine derart
schlechte Sicherheitslage und derart schwierige humanitäre Bedingungen
bestünden, dass die Situation als existenzbedrohend im Sinne von Art. 83 Abs. 4
AuG zu qualifizieren sei. Auch den Informationen des Eidgenössischen
Departements des Äussern (EDA) sei zu entnehmen, dass die Sicherheit in Afghanistan
nicht gewährleistet sei. So bestehe ein Risiko von schweren Gefechten,
Raketeneinschlägen, Minen, Terroranschlägen, Entführungen und gewalttätigen
kriminellen Angriffen. Zudem würden in verschiedenen Landesteilen Kämpfe
zwischen afghanischen Sicherheitskräften und Verbänden der Taliban und anderer
bewaffneten Gruppierungen stattfinden. Im Osten des Landes seien Kämpfer des
„Islamischen Staates“ aktiv. Diese Kämpfe führten zu zahlreichen Todesopfern. Zu
diesen Ausführungen ist zu bemerken, dass solche nicht direkt mit der Person
des Beschuldigten zusammenhängende Probleme im Rahmen des Vollzugs (Art.
66dAbs. 1 lit. b StGB) zu berücksichtigen sind (vgl. dazu oben, Ziff. 3.2). Auch
wenn das Staatssekretariat für Migration nach fast zwei Jahren Pause im März
2019 erstmals wieder eine polizeilich begleitete Rückführung nach Afghanistan
durchgeführt hat (siehe die diesbezügliche Berichterstattung im Internet), findet
der Vollzug von Wegweisungen in dieses Land derzeit kaum statt. Es ist deshalb
davon auszugehen, dass die Vollzugsbehörden sich der Problematik einer
erzwungenen Rückkehr nach Afghanistan durchaus bewusst sind und jeden einzelnen
Fall gründlich darauf überprüfen, ob zwingende Bestimmungen des Völkerrechts
einem Vollzug der Landesverweisung entgegenstehen.
4.4
4.4.1 Der
Beschuldigte macht des Weiteren geltend, es liege mindestens ein individuelles
Merkmal vor, welches mit einer erhöhten individuellen Gefährdung einhergehe.
Gemäss den aktuellsten Afghanistan-Guidelines des UNHCR (UNHCR Eligibility
Guidelines for Assessing the International Protection Needs of Asylum-Seekers
from Afghanistan, 19. April 2016) würden Individuen, welche als „verwestlicht“
wahrgenommen würden, gezielt verfolgt, und seien einer erhöhten Gefahr von
Folter und Tötungen ausgesetzt. Der Beschuldigte habe seine Jugendjahre in der
Schweiz verlebt, habe in vielerlei Hinsicht westliche Verhaltensweisen
angenommen und sein äusseres Erscheinungsbild - Kleidung, Frisur etc. -
entspreche westlichen Vorstellungen. Er sei demnach einer höheren individuellen
Gefahrenlage ausgesetzt. ln Jalalabad, wo der Beschuldigte herkomme, würden die
Taliban herrschen. Diese hätten den Beschuldigten gemäss seinen Aussagen
verfolgt, da sein Vater für die Amerikaner bzw. „die Ungläubigen“ als
Dolmetscher gearbeitet habe. Dies hätten die Taliban verhindern wollen, indem
sie gedroht hätten, den Berufungskläger zu entführen, die Familie terrorisierten,
indem sie nachts an die Haustür der Familie des Berufungsklägers geklopft
hätten und ihn zwei Mal abgefangen hätten, als er auf dem Weg zu seiner
Lehrstelle war. Allgemein habe dies dazu geführt, dass der Vater des Berufungsklägers
nie bei der Familie geschlafen habe, da er sie habe schützen wollen. Eines Tages
hätten die Taliban den Onkel des Berufungsklägers getötet, weil sie dachten, es
handle sich um seinen Vater. Aus diesen Gründen habe ihn der Vater ins Ausland
geschickt, um ihn in Sicherheit zu bringen. Der Berufungskläger habe seit
ungefähr einem Jahr keinen Kontakt mehr zu seiner Kernfamilie. Lediglich über
andere Verwandte habe er erfahren, dass sich seine Eltern ebenfalls auf die
Flucht hätten begeben müssen. Wo sich die Familie heute aufhalte, sei dem Beschuldigten
nicht bekannt. Im Übrigen führe der Umstand, dass der Vater gemäss Angaben des
Berufungsklägers für die amerikanischen Geheimdienste tätig war, gemäss den
Afghanistan Guidelines des UNHCR ebenfalls zu einer erhöhten Verletzlichkeit.
4.4.2 Demgegenüber
bestreitet die Staatsanwaltschaft, dass dem Beschuldigten bei einer Rückkehr
nach Afghanistan Folter oder andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung
oder Bestrafung drohe. Hierfür lägen keine konkreten Hinweise vor. In den
UNHCR-Richtlinien vom 30. August 2018 werde zwar erwähnt, dass es für
Rückkehrer sehr schwierig sei, sich in Afghanistan ein neues Leben aufzubauen,
insbesondere da sie kaum Zugang zu Lebensgrundlagen, Nahrungsmittel und
Unterkunft haben, nirgends werde aber berichtet, dass sie Folter ausgesetzt
wären. Interessant sei auch, dass im Jahr 2016 über eine Million und im Jahr
2017 mehr als 620‘000 Afghanen aus Iran und Pakistan zurückgekehrt seien. Es
gelte zu bedenken, dass der Beschuldigte, der die Flüchtlingseigenschaft nicht
erfülle und sich somit auch nicht auf die Bestimmungen des Asylgesetzes oder
die UNHCR- Richtlinien berufen könne, sowohl beim Staatssekretariat für
Migration (SEM; vgl. dazu Erwägungen in der Verfügung des SEM vom 14.8.2013)
wie auch im Strafverfahren wiederholt widersprüchliche, teilweise auch
nachgewiesenermassen falsche Angaben über sich, sein Alter, seine Flucht etc.
gemacht habe. Nachdem das Bundesgericht ausgeführt habe, dass es zu bedenken
gebe, dass seine Familie offenbar weiterhin unbehelligt dort lebe, habe er in
der Stellungnahme vom 28. Januar 2019 (E. 8.4) erstmals erklärt, dass seine
Eltern zurzeit ebenfalls auf der Flucht seien. Diese Aussage sei durch nichts
belegt und mit äusserster Vorsicht zu würdigen, zumal er bei der Befragung beim
SEM u.a. angegeben habe, dass sein Vater nun einen PW gekauft habe und nun als
Chauffeur arbeite (Akten S. 103), also nicht mehr als Dolmetscher für die
Amerikaner tätig sei. Schliesslich sei nicht nachvollziehbar, wie der Beschuldigte
darauf komme, dass er seit 10 Jahren in der Schweiz lebe, sei er doch
nachweislich erst im August 2012 eingereist.
4.4.3 Wie
bereits im Asylverfahren macht der Beschuldigte geltend, in seiner Heimat
aufgrund persönlicher Umstände gefährdet zu sein. Es stellt sich die Frage, wie
mit den damit verbundenen Behauptungen umzugehen ist. Auch hierfür kann auf den
bereits weiter oben zitierten Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich
verwiesen werden. Dieses hat festgehalten, dass die Beweislast in einem Strafverfahren
nicht dem Beschuldigten obliege. Nach den allgemeinen Beweislastregeln sei aber
auch niemand – auch nicht die Strafbehörde – verpflichtet, von sich aus einen
stringenten Negativbeweis zu erbringen. Wenn die Staatsanwaltschaft geltend
mache, es liege kein Härtefall vor, so sei es zunächst einmal nicht ihre Aufgabe,
lückenlos zu belegen, dass die möglichen Härtefallgründe wie etwa schwierige
Wiedereingliederungsaussichten im Heimatland oder gute Resozialisierungschancen
in der Schweiz nicht vorlägen und der Beschuldigte im Heimatland auch nicht
einer Gefahr für Leib und Leben ausgesetzt sei. Es sei am Beschuldigten,
diejenigen Härtegründe geltend zu machen und im Rahmen des Zumutbaren bei der
Beweisführung mitzuwirken, aus denen er Rechte ableiten wolle, nämlich das
Vorliegen eines Härtefalles im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB. Auch das
schlichte Benennen eines dieser Gründe führe nicht zur alleinigen Beweisführungspflicht
der Strafbehörden. Den Beschuldigten treffe bezüglich solcher Behauptungen
gemäss ständiger Rechtsprechung eine Mitwirkungsobliegenheit, indem er solche
entlastenden Tatsachen von sich aus darlegen und zumindest ansatzweise plausibel
bzw. glaubhaft machen müsse, so dass sie von den Strafbehörden in der Folge
überprüft werden können (vgl. OGer ZH SB170246-O/U/cs vom 6. Dezember 2017, E.
3.6 mit Hinweis auf Literatur und Rechtsprechung). Das führt im vorliegenden
Fall dazu zu überprüfen, ob es der Beschuldigte auf überzeugende Weise vermocht
hat, Umstände plausibel zu machen, aufgrund derer er einer Gefährdung
ausgesetzt sein könnte; das alleinige Benennen ihm drohender Gefahren genügt
nicht. Dies ist nicht der Fall. Dafür kann einerseits auf den Entscheid des SEM
vom 14. August 2013 (Akten S. 115 – 119) verwiesen werden. Schon das SEM hat
sich mit der Aussage des Beschuldigten befasst, wonach seine Familie und somit
auch er aufgrund der Arbeit des Vaters des Beschuldigten als Dolmetscher für
die amerikanischen Hilfstruppen von den Taliban bedroht werde. Das SEM ist zum
Schluss gelangt, dass die Darstellung des Beschuldigten nicht substantiiert
ausgefallen sei und sie nicht den Eindruck vermitteln würde, dass der
Beschuldigte das Geschilderte tatsächlich erlebt habe (Akten S. 117). Diese Einschätzung
einer Fachbehörde kann übernommen werden. Im Rückweisungsverfahren neu
vorgebracht hat der Beschuldigte die Behauptung, er sei in einem solchen
Ausmass verwestlicht, dass er schon aus diesem Grund einer erhöhten Gefährdung
ausgesetzt sei. Diesbezüglich ist auf das bereits Gesagte (Ziff. 4.1) zu
verweisen: Der Beschuldigte wird ohne Weiteres in der Lage sein, sich den
heimatlichen Gepflogenheiten wieder anzupassen. Ferner macht der Beschuldigte
geltend, er habe seit ungefähr einem Jahr keinen Kontakt mehr zu seiner
Kernfamilie. Lediglich über andere Verwandte habe er erfahren, dass sich seine
Eltern ebenfalls auf die Flucht hätten begeben müssen. Wo sich die Familie
heute aufhalte, sei ihm nicht bekannt. Nachdem das Bundesgericht in seinem
Entscheid festgehalten hatte, dass bei der Prüfung der Voraussetzungen für
einen allfälligen Härtefall nach Art. 66a Abs. 2 StGB auch der
Umstand in Betracht zu ziehen sei, dass die Familie des Beschuldigten „offenbar
weiterhin unbehelligt in Afghanistan lebe“, muss diese erst daraufhin erfolgte Angabe
des Beschuldigten kritisch hinterfragt werden. Es vermag nicht zu überzeugen,
dass - selbst wenn die Eltern aus der Heimat hätten fliehen müssen - in Zeiten,
in denen Kommunikationsmittel wie Email oder WhatsApp bestehen, für deren
Nutzung es reicht, sich per WLan in ein Datennetz einzuloggen, man also auch in
fremden Ländern nicht auf ein Mobilabo dieses Landes angewiesen ist, keinerlei
Kontakt während rund einem Jahr hat stattfinden können. Die diesbezügliche Darstellung
durch den Beschuldigten muss deshalb als unglaubwürdig bezeichnet werden. Wie
auch die Angaben des Beschuldigten in Bezug auf sein Alter gezeigt haben, ist dieser
durchaus bereit, unzutreffende Behauptungen aufzustellen, wenn ihm dies hilfreich
erscheint. In Würdigung der genannten Umstände ist festzuhalten, dass es dem
Beschuldigten nicht gelungen ist, eine persönliche Verfolgungssituation, die
eine Verletzung von Art. 3 EMRK nach sich ziehen würde, überzeugend darzulegen.
4.5 Nach
dem Gesagten ist zusammenfassend davon auszugehen, dass beim Beschuldigten kein
schwerer persönlicher Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB vorliegt.
Ist bereits ein solcher Härtefall zu verneinen, ist auch eine Abwägung zwischen
den privaten Interessen des Beschuldigten am weiteren Verbleib in der Schweiz
und dem öffentlichen Sicherheitsinteresse am Vollzug der Landesverweisung nicht
notwendig.
4.6 Das
Gericht verweist den Ausländer, der wegen einer der aufgezählten strafbaren
Handlungen verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre
aus der Schweiz (Art. 66a Abs. 1 StGB). Die Staatsanwaltschaft hat im
Rückweisungsverfahren eine Landesverweisung für die Dauer von 5 Jahren, somit
dem gesetzlichen Minimum, beantragt. Es spricht nichts dagegen, diesem Antrag
zu folgen.
4.7 In
seinem ersten Urteil hat das Berufungsgericht erkannt, dass die
Landesverweisung gemäss Art. 20 der N-SIS-Verordnung im Schengener
Informationssystem einzutragen sei. Wie der Beschuldigte zu Recht geltend
macht, ist eine derartige Eintragung durch das Strafdreiergericht nicht
angeordnet worden und hat die Staatsanwaltschaft dies mit ihrer Berufung nicht
gerügt. Entsprechend fehlt auch im Rückweisungsverfahren ein diesbezüglicher
Antrag der Staatsanwaltschaft. Auf eine Eintragung ist deshalb zu verzichten.
Da die erste Instanz eine solche Eintragung nicht angeordnet hat, ist der Verzicht
darauf auch nicht ins Urteilsdispositiv zu nehmen. Es reicht aus, dies in den
Erwägungen festzuhalten.
Wie oben (Ziff.
1.2) festgehalten worden ist, sind im Rückweisungsverfahren die Kosten des Verfahrens
insgesamt neu zu beurteilen, da diese auch davon abhängen, ob der Beschuldigte
mit seiner Argumentation betreffend Landesverweisung durchdringt. Dies ist
nicht der Fall. Damit unterliegt der Beschuldigte mit seiner Berufung
vollständig. Mit dem vorliegenden Urteil wird lediglich zu Gunsten des Beschuldigten
auf eine Eintragung der Landesverweisung im SIS verzichtet. Eine solche
Eintragung ist jedoch im erstinstanzlichen Urteil gar nicht festgelegt worden,
sondern ist fälschlicherweise ins erste (aufgehobene) Urteil des
Berufungsgerichts gelangt. Im Zusammenhang mit der Auferlegung der Kosten des Berufungsverfahrens
ist dieser Punkt ohne Interesse, weil er das Verfahren weder verlängert noch in
irgendeiner Weise verteuert hatte. Der Beschuldigte hat deshalb weiterhin
sämtliche Kosten des erst- und des zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen, wie
sie durch das Berufungsgericht in seinem Urteil vom 13. Februar 2018 festgelegt
worden sind. Für das Rückweisungsverfahren sind keine zusätzlichen Kosten zu
erheben und ist der (neue) amtliche Verteidiger für seinen diesbezüglichen
Aufwand aus der Gerichtskasse zu entschädigen, wobei auf einen Vorbehalt gemäss
Art. 135 Abs. 4 StPO zu verzichten ist.
Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: A____ wird in Anwendung von Art. 66a Abs.
1 des Strafgesetzbuches für fünf Jahre des Landes verwiesen.
In den übrigen Punkten ist das Urteil des
Appellationsgerichts vom 13. Februar 2018, mit Ausnahme des Kostenentscheids,
in Rechtskraft erwachsen.
A____ trägt die Kosten von CHF 9‘102.50
und eine Urteilsgebühr von CHF 7‘500.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie
die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr
von CHF 1‘100.– und den Kosten von CHF 400.– des IRM Basel.
Dem amtlichen Verteidiger [...] werden
für das Rückweisungsverfahren ein Honorar von CHF 3‘300.– und ein
Auslagenersatz von CHF 55.50, zuzüglich 7,7 % MWST von insgesamt
CHF 258.40, aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Mitteilung an:
Staatsanwaltschaft
Beschuldigter
Strafgericht
Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug
Strafregister-Informationssystem VOSTRA
Migrationsamt Basel-Stadt
Amt für Migration und Integration Kanton Aargau
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Präsidentin Die
Gerichtsschreiberin
lic. iur. Liselotte Henz lic.
iur. Saskia Schärer
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Der amtliche Verteidiger
kann gegen den Entscheid betreffend seine Entschädigung für das zweitinstanzliche
Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung
(StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim
Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona)
erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).
