Sentenza del 7 maggio 2007 II Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Bernard Bertossa, Presidente, Giorgio Bomio e Roy Garré, Cancelliere Giampiero Vacalli
Parti
A., rappresentato dall'avv. Michele Rusca Ricorrente
contro
MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO Controparte
Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia
Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numero dell’incarto: RR.2007.37
Fatti:
A. L'11 ottobre 2006 la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Roma ha presentato alla Svizzera una domanda di assistenza giudizia- ria, completata il 1° dicembre 2006, nell’ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di B., C., D., E., F. e G. per titolo di corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio (art. 319 Codice penale italiano). Gli imputa- ti sono accusati, nell'ambito di una gara d'appalto concernente l'assegna- zione del servizio di gestione e valorizzazione del patrimonio immobiliare della H., di aver promesso di versare € 50 milioni - di cui 3 effettivamente versati e poi restituiti in seguito all'annullamento del concorso – destinati a remunerare G. affinché quest'ultimo favorisse la I., società riferibile a B., ri- spettivamente il J., di cui la prima faceva parte. Un versamento di € 1'500'000.-, avvenuto l'8 giugno 2004, proveniente dalla relazione n. K. presso la L., a U., a favore di G. sarebbe da collegare all'operazione incri- minata.
B. Con decisione di chiusura parziale del 12 febbraio 2007 il Ministero pubbli- co del Cantone Ticino, cui l’Ufficio federale di giustizia (in seguito: UFG) ha delegato l’esecuzione della domanda, ha accolto la rogatoria, autorizzando, tra l'altro, la trasmissione all'autorità richiedente di una lettera della L. dell'8 febbraio 2007, con la documentazione allegata, concernente la relazione n. K. intestata a A..
C. Il 15 marzo 2007 A. ha impugnato la decisione del Ministero pubblico tici- nese presso la II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale. Il ricorrente, in sostanza, chiede, in via principale, l'annullamento della deci- sione summenzionata e, in via subordinata, l'annullamento del singolo pun- to del suo dispositivo relativo alla trasmissione della suddetta lettera della L., con annessa documentazione.
D. A conclusione delle sue osservazioni del 10 aprile 2007 il Ministero pubbli- co ticinese postula la reiezione del gravame. L'UFG, dal canto suo, con scritto del 16 aprile, propone la tutela della decisione impugnata.
E. Il ricorrente, con scritto del 30 aprile 2007, ha espresso la sua volontà di non replicare, riconfermandosi nelle proprie allegazioni ricorsuali. Non è stata chiesta una duplica al Ministero pubblico ticinese e all’UFG.
Diritto:
1.1 In virtù degli art. 28 cpv. 1 lett. e della legge sul Tribunale penale federale del 4 ottobre 2002 (LTPF; RS 173.71; nuovo testo giusta il n. 14 dell’allegato alla legge federale del 17 giugno 2005 sul Tribunale ammini- strativo federale, in vigore dal 1° gennaio 2007) e 9 cpv. 3 del Regolamento del Tribunale penale federale del 20 giugno 2006 (RS 173.710) la II Corte dei reclami penali è competente per statuire sui reclami in materia di assi- stenza giudiziaria internazionale.
1.2 Il Tribunale penale federale, analogamente al Tribunale federale, esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle par- ti o dalle loro conclusioni (v. DTF 132 I 140 consid. 1.1; 131 I 153 consid. 1; 131 II 571 consid. 1, 361 consid. 1).
1.3 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italia- na e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione eu- ropea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS 0.351.1). Allo scopo di completare e agevolare l’applicazione di questa convenzione multilaterale, Italia e Svizzera hanno altresì concluso un Accordo completivo del 10 settembre 1998 (RS 0.351.945.41), entrato in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo). Alle questioni che il prevalente diritto internazionale contenuto in detti trat- tati non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello convenzionale, si applicano la legge federale sull'assistenza internazionale in materia pe- nale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa ordi- nanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 dell'Accordo; DTF 130 II 337 consid. 1; 128 II 355 consid. 1; 124 II 180 consid. 1a; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2, 373 consid. 1a). È fatto salvo il rispet- to dei diritti fondamentali (DTF 123 II 595 consid. 7c, con rinvii dottrinali).
1.4 Secondo la norma speciale dell'art. 25 cpv. 6 AIMP, la Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale non è vincolata dalle conclusioni delle parti; essa esamina liberamente se i presupposti per la concessione del- l'assistenza sono adempiuti e in quale misura questa debba esser prestata (v. DTF 123 II 134 consid. 1d; 118 Ib 269 consid. 2e). Non è tuttavia tenuta, come lo sarebbe un'autorità di vigilanza, a verificare d’ufficio la conformità delle decisioni impugnate con l'insieme delle norme applicabili (v. DTF 123 II 134 consid. 1d; 119 Ib 56 consid. 1d).
1.5 Interposto tempestivamente contro la decisione di chiusura parziale del Mi- nistero pubblico ticinese, il ricorso, che contro la decisione di trasmissione ha effetto sospensivo per legge (art. 21 cpv. 4 lett. b e 80l cpv. 1 AIMP; DTF 120 Ib 179), è ricevibile sotto il profilo dell'art. 80g cpv. 1 e 2 in rela- zione con l'art. 25 cpv. 1 AIMP. La legittimazione del ricorrente, titolare del conto oggetto della criticata misura d'assistenza, è pacifica (v. art. 9a OAIMP; DTF 118 Ib 547 consid. 1d).
2.1 Aderendo alla CEAG, la Svizzera ha posto il principio della doppia punibilità quale condizione all’esecuzione di ogni commissione rogatoria esigente l’applicazione di una qualsiasi misura coercitiva (v. art. 5 n. 1 lett. 1 CEAG e la riserva formulata mediante l'art. 3 del decreto federale del 27 settem- bre 1966 che approva la Convenzione del Consiglio d'Europa, RU 1967 p. 893 e segg.). L'art. X n. 1 dell'Accordo prevede che l'assistenza giudiziaria consistente in una misura coercitiva è concessa solo se il fatto che ha dato luogo alla commissione rogatoria è punibile secondo il diritto dei due Stati. Nel diritto interno, tale principio è espresso all'art. 64 cpv. 1 AIMP.
Nell'ambito dell'esame della doppia punibilità, l'autorità non si scosta dall'e- sposto dei fatti contenuto nella domanda, fatti salvi gli errori, le lacune o al- tre contraddizioni evidenti ed immediatamente rilevati (DTF 132 II 81 con- sid. 2.1; 118 Ib 111 consid 5b pagg. 121-122). Il Tribunale non deve proce- dere a un esame dei reati e delle norme penali menzionati nella domanda di assistenza e verificare la loro corrispondenza con le norme del diritto svizzero. Esso deve vagliare piuttosto, limitandosi a un esame "prima fa- cie", se i fatti addotti nella domanda estera - effettuata la dovuta trasposi- zione - sarebbero punibili anche secondo il diritto svizzero, ricordato che la punibilità secondo il diritto svizzero va determinata senza tener conto delle particolari forme di colpa e condizioni di punibilità da questo previste (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188; 118 Ib 543 consid. 3b/aa pag. 546; 116 Ib 89 consid. 3b/bb; 112 Ib 576 consid. 11b/bb pag. 594; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berna 2004, n. 352, pag. 397). I fatti incriminati non devono forzatamente essere caratte- rizzati, nelle due legislazioni toccate, dalla medesima qualificazione giuridi- ca (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188; ZIMMERMANN, op. cit., n. 353- 354, pag. 399 e segg.).
La condizione della doppia punibilità deve essere esaminata secondo il di- ritto in vigore nello Stato richiesto nel momento in cui la decisione sulla co- operazione è presa, e non secondo il diritto in vigore al momento della con- clusione di un trattato, della commissione di un'eventuale infrazione o della presentazione della domanda di assistenza (DTF 129 II 462 consid. 4.3 pag. 465; 122 II 422 consid. 2a; 120 Ib 120 consid. 3b/bb pag. 125; senten- za TPF RR.2007.34 del 29 marzo 2007, consid. 4.2; ZIMMERMANN, op. cit., n. 352-1, pag. 397; POPP, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basilea 2001, n. 236, pag. 157).
2.2 Nella fattispecie, l'autorità rogante, nel suo esposto dei fatti, ha ritenuto che G., nonostante la privatizzazione della H. a partire dal 1° gennaio 1995, abbia agito, dato il suo ruolo di presidente della fondazione nonché di pre- sidente della commissione istituita per l'espletamento della gara in questio- ne, in qualità di pubblico ufficiale, contravvenendo all'art. 319 del Codice penale italiano. Tale statuto è stato riconosciuto e confermato anche dal Giudice per le indagini preliminari nella sua ordinanza di applicazione della misura coercitiva degli arresti domiciliari concernente alcuni indagati (v. act. 7.1, pagg. 11-12). Non vi è ragione alcuna per scostarsi da tali constatazio- ni.
2.3 Per quanto attiene al diritto svizzero, gli art. 322 ter e segg. CP trattano della corruzione di pubblici ufficiali svizzeri. La questione centrale è quella di de- finire la nozione di pubblico ufficiale, più particolarmente quella di funziona- rio. Secondo l'art. 110 n. 3 CP, per funzionari s'intendono i funzionari e im- piegati di un'amministrazione pubblica e della giustizia, nonché le persone che vi occupano provvisoriamente un ufficio o un impiego o esercitano temporaneamente pubbliche funzioni. Il Tribunale federale ha già avuto l'occasione di affermare che devono ugualmente essere considerati funzio- nari, nel senso della disposizione summenzionata, coloro che espletano una funzione ufficiale a favore della collettività pubblica, indipendentemente dall'esistenza di un rapporto di servizio con la medesima. Non deve, per contro, essere considerato un funzionario colui che, nonostante l'esercizio di una funzione ufficiale, non è legato alla collettività da relazione di dipen- denza (in tedesco "Verhältnis der Abhängigkeit"). Decisivo per la qualifica- zione di funzionario è determinare se l'attività esaminata è di natura ufficia- le, ossia se essa è svolta per l'adempimento di un compito pubblico a favo- re della collettività (DTF 121 IV 216 consid. 3a; 76 IV 150 consid. 1; 71 IV 139 consid. 1; 70 IV 212 consid. II/1; FF 1999 pag. 4749 e segg.; ROLF KAISER, Die Bestechung von Beamten, Zurigo 1999, pag. 92 e segg.; PIETH, Commentario basilese, n. 4 e segg. ad art. 322ter CP; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, § 57 n. 5 e segg.; JOSITSCH, Das Schweizerische Korruptionsstrafrecht, Zurigo 2004, pag.
314 e segg.; CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Vol. II, Berna 2002, n. 3 e segg. ad art. 322ter CP; d'opinione diversa TIZIANO BALMELLI, Die Be- stechungstatbestände des schweizerischen Strafgesetzbuches, tesi Basi- lea 1996, pagg. 104, 107 e segg. e 127).
La H. è un organismo di diritto privato che persegue finalità di pubblico inte- resse nel settore della previdenza obbligatoria, dell'assistenza, della forma- zione e qualificazione professionale degli agenti e rappresentanti di com- mercio (v. act. 1.3). Tali scopi sono perseguiti nel nostro Paese dagli istituti di previdenza e dagli istituti dediti alla previdenza professionale (più comu- nemente denominati casse pensioni). Trasponendo alla realtà elvetica l'e- sposto dei fatti presentato dall'autorità rogante, vi è da chiedersi se in Sviz- zera un impiegato attivo presso una cassa pensione privata possa essere considerato un funzionario ai sensi delle considerazioni summenzionate. In questo ambito, giova innanzitutto rilevare che la previdenza professionale è regolata nel nostro Paese dalla legge federale sulla previdenza professio- nale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (LPP; RS 831.40). Adempiute le condizioni previste, essa ha, per i dipendenti, carattere obbligatorio (art. 113 cpv. 2 lett. b Cost.; art. 2 LPP). Il datore di lavoro che occupa lavoratori da assicurare obbligatoriamente dev’essere affiliato a un istituto di previ- denza iscritto nel registro della previdenza professionale (art. 11 cpv. 1 LPP). Gli istituti di previdenza registrati devono assumere la forma di una fondazione o di una società cooperativa od essere istituzioni di diritto pub- blico. Devono effettuare le prestazioni secondo le prescrizioni sull’assicurazione obbligatoria ed essere organizzati, finanziati e ammini- strati secondo la legge (art. 48 cpv. 2 LPP). Ogni Cantone designa un’autorità che vigila sugli istituti di previdenza e sugli istituti dediti alla pre- videnza professionale, con sede sul suo territorio (art. 61 cpv. 1 LPP; sino al 1985 la vigilanza si basava sull'art. 84 CC). Il Consiglio federale determi- na a quali condizioni gli istituti di previdenza e gli istituti dediti alla previden- za professionale sono sottoposti alla vigilanza della Confederazione (art. 61 cpv. 2 LPP; v. anche art. 3 dell'ordinanza concernente la vigilanza sugli isti- tuti di previdenza e la loro registrazione [OPP1; RS 831.435.1]; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8a ediz., Berna/Stoccarda/Vienna 2006, p. 665 e segg.). L'autorità di vigilanza veglia all’osservanza delle pre- scrizioni legali da parte degli istituti e dispone per questo di appositi stru- menti preventivi e repressivi (art. 62 LPP; HANS-ULRICH STAUFFER, Die be- rufliche Vorsorge, 2a ediz., Zurigo/Basilea/Ginevra 2006, pag. 153 e seg.). Le autorità di vigilanza sono a loro volta sottoposte all'alta vigilanza del Consiglio federale (art. 64 LPP). Secondo l'art. 76 cpv. 4 LPP, richiamato l'art. 333 CP (conseguentemente alla revisione della Parte Generale del Codice penale, entrata in vigore il 1° gennaio 2007, la pena deve essere determinata alla luce di tale disposizione), chiunque viola l’obbligo del se- greto oppure, nell’applicazione della legge, abusa della sua posizione di
organo o funzionario a danno di terzi o a suo vantaggio, è punito con una pena pecuniaria fino a 180 aliquote giornaliere di 3'000.- franchi al massimo o con la multa fino a 30'000.- franchi se non si tratta di un delitto o di un crimine per cui il Codice penale commina una pena più grave (in generale, sulle disposizioni penali della LPP vedi già HANS MICHAEL RIEMER, Die Stra- fbestimmungen des Bundesgesetzes über die berufliche Vorsorge [Art. 75- 79 BVG], in Schweizerische Zeitschriften für Sozialversicherung und beru- fliche Vorsorge [SZS] 1985 pag. 94 e segg.).
Da quanto precede, è possibile concludere che le istituzioni di previdenza professionale svizzere che sottostanno alla LPP – siano esse a statuto pri- vato o pubblico – rivestono quella carica ufficiale descritta dalla giurispru- denza. Il potere di vigilanza dell'autorità amministrativa, con i relativi vincoli di dipendenza che ne derivano, unitamente all'obbligatorietà dell'affiliazione per una gran parte della popolazione permettono di affermare che tali isti- tuzioni assolvono senz'altro un compito pubblico a favore della collettività (v. del resto art. 111 e 113 Cost.). L'esistenza di norme penali, nel CP e nella LPP, che sanzionano gli abusi commessi da funzionari attivi presso una cassa pensione, a maggior ragione in caso di corruzione passiva, atte- stano il rispetto del principio della doppia punibilità.
2.4 A titolo abbondanziale, vi è da rilevare che il Tribunale federale, chinandosi su un caso italiano in cui l'amministratore di una società anonima incaricata di assolvere un compito pubblico – più precisamente la gestione di un'auto- strada – aveva accettato delle bustarelle, ha affermato, lasciando indecisa la questione di sapere se tale amministratore poteva essere definito un funzionario, che il comportamento del corruttore poteva comunque essere punito in virtù dei vecchi art. 4 lett. b e 23 della legge contro la concorrenza sleale (LCSl, RS 241). Il fatto di concedere ingiustificati vantaggi ad un im- piegato (nozione che comprende anche gli alti impiegati e i membri di or- gani di una persona giuridica) di un terzo per farlo mancare ai suoi doveri di servizio o d'affari e procurarsi così un profitto è stato considerato un atto grave, poiché volto a falsare il gioco normale della concorrenza (sentenza 1A.213/1995 del 17 maggio 1995, consid. 3b, con i riferimenti dottrinali; ZIMMERMANN, op. cit., n. 362-1, pag. 411; QUELOZ/BORGHI/CESONI, Proces- sus de corruption en Suisse, Vol. I, Basilea 2000, pag. 330). Questo var- rebbe a maggior ragione oggi, visto che dal 1° luglio 2006 sia la corruzione attiva che quella passiva sono punite in maniera ancora più esplicita sulla base dei nuovi art. 4a e 23 LCSl (FF 2004 pag. 6213 e segg.), disposizioni che, se il funzionario in questione non fosse considerato un funzionario pubblico ai sensi degli art. 322 ter e segg., potrebbero senz'altro applicarsi alla fattispecie; motivo per cui la doppia punibilità sarebbe in ogni caso da- ta.
La censura non ha pregio. La questione di sapere se le informazioni richie- ste nell'ambito di una domanda di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero deve essere lasciata, di massima, all'apprezzamento delle autorità richiedenti. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull'opportunità di assumere determinate prove e non può so- stituire il proprio potere di apprezzamento a quello dell'autorità estera che conduce le indagini (v. DTF 132 II 81 consid. 2.1). La richiesta di assunzio- ne di prove può essere rifiutata solo se il principio della proporzionalità, nel- la limitata misura in cui può esser applicato in procedure rette dalla CEAG (DTF 121 II 241 consid. 3c; 113 Ib 157 consid. 5a pag. 165; 112 Ib 576 consid. 13d pag. 603; ZIMMERMANN, op. cit., n. 476, pag. 513 e segg.), sia manifestamente disatteso (DTF 120 Ib 251 consid. 5c) o se la domanda appaia abusiva, le informazioni richieste essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini (DTF 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 consid. 3a). V'è da rilevare, infine, il principio dell'utilità potenziale elaborato dal Tribu- nale federale, secondo il quale non vengono trasmessi all'autorità rogante soltanto quei mezzi di prova certamente privi di rilevanza per il procedimen- to penale all'estero (v. DTF 126 II 258 consid. 9c pag. 264; 122 II 367 con- sid. 2c; 121 II 241 consid. 3a e b). Come rilevato dall'autorità d'esecuzione, nell'ambito della rogatoria riguar- dante l'inchiesta in corso in Italia, è emerso che l'indagato G. ha ricevuto, su un suo conto bancario presso il M. a V., oltre a € 3 milioni quale anticipo dei € 50 milioni promessi, una somma di € 1'500'000.- proveniente dalla re- lazione di cui il ricorrente è titolare. Tale operazione è avvenuta nel periodo oggetto d'indagine ed è stata giustificata mediante documenti già utilizzati per altre operazioni sospette. Alla luce di questi elementi, risulta logico e comprensibile che l'autorità inquirente estera debba poter analizzare la do- cumentazione bancaria legata all'accredito in questione. L'autorità d'esecu- zione ha d'altronde circoscritto la documentazione utile all'autorità rogante, disponendo unicamente la trasmissione degli estratti conto relativi al trime- stre durante il quale ha avuto luogo l'operazione in esame. In definitiva, la ricorrente parrebbe misconoscere il principio dell'utilità potenziale dei do- cumenti da trasmettere per il procedimento estero; utilità che non può ma- nifestamente essere esclusa nella fattispecie. Spetterà infatti al giudice e- stero del merito valutare l'effettiva connessione tra il versamento di € 1'500'000.- avvenuto sul conto del ricorrente ed il presunto patto corruttivo oggetto dell'inchiesta italiana. La contestata trasmissione è giustificata, se del caso, anche allo scopo di permettere all'autorità estera di poter verifica- re se, sulla base di queste nuove risultanze, l'ipotesi accusatoria sia ancora
fondata (v. DTF 118 Ib 547 consid. 3a; sentenza del Tribunale federale 1A.252/2002 del 13 marzo 2003, consid. 2.4).
La competenza del Tribunale penale federale di disciplinare i dettagli relati- vi alla determinazione delle tasse di giustizia, pur non essendo esplicita- mente riservata all’art. 63 cpv. 5 PA, si fonda sull’art. 15 cpv. 1 lett. a LTPF. Nello stesso Messaggio concernente la revisione totale dell’organizzazione giudiziaria federale, del 28 febbraio 2001, veniva del resto riconosciuta l’autonomia amministrativa dell’autorità giudiziaria federale nel calcolo delle tasse di giustizia, delle spese ripetibili accordate alle parti e nella determi- nazione degli onorari e delle spese in caso di patrocinio gratuito (v. FF 2001 pag. 3962), mentre non risulta dai dibattiti parlamentari che il legisla- tore, attribuendo la competenza in ambito di AIMP al Tribunale penale fe- derale invece che al Tribunale amministrativo federale come originariamen- te previsto dal Consiglio federale, abbia voluto scostarsi in questo ambito dal principio dell’autonomia dell’autorità giudiziaria (v. Boll. Uff. 2004 CN pag. 1570 e segg.; 2005 CSt pag. 117 e segg., CN pag. 643 e segg.). Ne consegue che la riserva di cui all’art. 63 cpv. 5 PA va interpretata analogi- camente come riserva anche nei confronti dell’art. 15 cpv. 1 lett. a LTPF.
Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia:
Bellinzona, 8 maggio 2007
In nome della II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale
Il Presidente: Il Cancelliere:
Comunicazione a:
Informazione sui rimedi giuridici Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo inte- grale della decisione (v. art. 100 cpv. 2 lett. b LTF).
Contro le decisioni nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e si tratti di un caso particolarmente im- portante. Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 LTF).