Sentenza dell'8 luglio 2008 II Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Cornelia Cova, Presidente, Giorgio Bomio e Roy Garré, Cancelliere Giampiero Vacalli
Parti
A.,
Ricorrente
contro
MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO,
Controparte
Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia
Consegna di mezzi di prova e sequestro (art. 63 cpv. 2 e art. 74 AIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numero dell’incarto: RR.2008.105
Fatti:
A. Il 22 gennaio 2008 la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Como (Italia) ha presentato alla Svizzera una domanda di assistenza giudiziaria nell’ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di B. per titolo d'abusivo esercizio di una professione (art. 348 CP italiano), truffa (art. 640 CP italiano) e violenza sessuale (art. 609-bis CP italiano). In sostanza, B. è sospettato di aver creato, tra l'Italia e la Svizzera, assieme a diversi colla- boratori, una sorta di holding, articolata in diverse strutture dedite alla ge- stione di un "centro d'ascolto" per pazienti afflitte da gravi disturbi alimenta- ri, alle quali sarebbero state offerte promesse di guarigione in forma di te- rapie individuali o di ricoveri più o meno lunghi presso due centri di cura si- tuati rispettivamente a Como e a Breganzona. In questi centri, le ospiti sa- rebbero state sottoposte a trattamenti dietetici farmacologici e a psicotera- pie ispirate alla cosiddetta "teoria neoreichiana", considerevoli per durata e costi, senza che l'indagato ed i suoi più stretti collaboratori possedessero un titolo per svolgere tale attività. Nella sua domanda di assistenza l'autori- tà rogante ha postulato la trasmissione di copia della documentazione ac- quisita in sede bancaria dal Ministero pubblico ticinese nell'ambito della pa- rallela inchiesta svizzera nei confronti dell'indagato per titolo di riciclaggio. Essa chiede, tra l'altro, di poter ottenere la documentazione bancaria con- cernente il conto n. 1 presso la banca C., a Lugano, intestato a A..
B. Mediante decisione del 26 febbraio 2008, il Ministero pubblico ticinese è entrato in materia sulla domanda presentata dall'autorità italiana ordinando tutta una serie di atti esecutivi, fra i quali la perquisizione ed il sequestro presso la banca C. delle relazioni bancarie n. 1 e n. 2, quest'ultima estinta il 4 maggio 2007, entrambe intestate a A..
C. Con decisione di chiusura del 31 marzo 2008 l'autorità d'esecuzione ha ac- colto la rogatoria, autorizzando, tra l'altro, la trasmissione all'autorità richie- dente dei seguenti documenti relativi ai conti bancari summenzionati: copia dei documenti d'apertura, degli estratti conto dal 1° gennaio 2002 al 15 ot- tobre 2007, degli estratti patrimoniali riferiti alla situazione in conto alla data del 3 ottobre 2007, delle note interne, delle schede descrittive del profilo dei clienti e dei giustificativi.
D. Il 2 maggio 2008 A. ha impugnato sia la decisione di chiusura del 31 marzo 2008 che quella incidentale del 26 febbraio 2008 presso la II Corte dei re- clami penali del Tribunale penale federale, chiedendone l'annullamento.
E. Con scritti del 30 maggio e 2 giugno 2008 l'UFG ed il Ministero pubblico ti- cinese postulano la reiezione del ricorso.
Con replica del 19 giugno 2008 la ricorrente si riconferma sostanzialmente nelle proprie conclusioni.
Diritto:
1.1 In virtù degli art. 28 cpv. 1 lett. e della legge sul Tribunale penale federale del 4 ottobre 2002 (LTPF; RS 173.71) e 9 cpv. 3 del relativo Regolamento (RS 173.710) la II Corte dei reclami penali è competente per statuire sui re- clami in materia di assistenza giudiziaria internazionale.
1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italia- na e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione eu- ropea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS 0.351.1). Allo scopo di completare e agevolare l’applicazione di questa convenzione multilaterale, Italia e Svizzera hanno altresì concluso un Accordo completivo del 10 settembre 1998 (RS 0.351.945.41), entrato in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italo-svizzero). Di rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul rici- claggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, conclusa a Strasburgo l’8 novembre, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la Svizzera ed il 1° maggio 1994 per l’Italia (RS 0.311.53; in seguito: la Con- venzione sul riciclaggio). Alle questioni che il prevalente diritto internaziona- le contenuto in detti trattati non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza ri- spetto a quello pattizio, si applicano la legge federale sull'assistenza inter- nazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unita- mente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 dell'Accordo completivo; DTF 124 II 180 consid. 1a; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). È fatto salvo il rispetto dei diritti fonda- mentali (DTF 123 II 595 consid. 7c, con rinvii dottrinali).
1.3 Interposto tempestivamente contro la decisione di chiusura del Ministero pubblico ticinese, congiuntamente alla decisione incidentale anteriore, il ri- corso, che contro il provvedimento di trasmissione ha effetto sospensivo per legge (art. 21 cpv. 4 lett. b e 80l cpv. 1 AIMP; TPF 2007 79 consid. 1.5), è ricevibile sotto il profilo dell'art. 80e cpv. 1 in relazione con l'art. 25 cpv. 1
AIMP. La legittimazione della ricorrente, titolare dei conti oggetto della criti- cata misura d'assistenza, è pacifica (v. art. 80h lett. b AIMP e art. 9a OAIMP; DTF 118 Ib 547 consid. 1d).
1.4 In materia di “altra assistenza” le censure ammissibili nelle impugnative contro le decisioni dell’autorità d’esecuzione sono in primo luogo elencate all’art. 80i AIMP. Il ricorrente può far valere la violazione del diritto federale, compreso l’eccesso o l’abuso del potere di apprezzamento, nonché l’appli- cazione inammissibile o manifestamente inesatta del diritto straniero nei casi di cui all’art. 65 AIMP. La II Corte dei reclami penali sindaca inoltre l’accertamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti nonché l’adeguatezza della decisione impugnata giusta l’art. 49 lett. b e c PA (TPF 2007 57 consid. 3.2).
1.5 Secondo la norma speciale dell'art. 25 cpv. 6 AIMP, la Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale non è vincolata dalle conclusioni delle parti; essa esamina liberamente se i presupposti per la concessione del- l'assistenza sono adempiuti e in quale misura questa debba esser prestata (v. DTF 123 II 134 consid. 1d; 118 Ib 269 consid. 2e). Non è tuttavia tenuta, come lo sarebbe un'autorità di vigilanza, a verificare d’ufficio la conformità delle decisioni impugnate con l'insieme delle norme applicabili (v. DTF 123 II 134 consid. 1d; 119 Ib 56 consid. 1d).
2.1 Secondo la giurisprudenza, l'autorità di esecuzione, dopo aver concesso al detentore la possibilità di addurre i motivi che si opporrebbero alla trasmis- sione di determinati atti e la facoltà di partecipare alla necessaria cernita, ha l'obbligo di motivare accuratamente la decisione di chiusura (DTF 130 II 14 consid. 4.4 pag. 18). La cernita della documentazione non spetta quindi esclusivamente all'autorità di esecuzione. Essa non potrebbe infatti ordina- re in modo acritico e indeterminato la trasmissione dei documenti, delegan- done in maniera inammissibile agli inquirenti esteri la cernita (DTF 127 II 151 consid. 4c/aa pag. 155; 122 II 367 consid. 2c; 112 Ib 576 consid. 14a pag. 604). Questo compito spetta all'autorità svizzera d'esecuzione che, in assenza di un eventuale consenso dei ricorrenti all'esecuzione semplificata (art. 80c AIMP), prima di emanare una decisione di chiusura, deve imparti- re alle persone toccate giusta l'art. 80h lett. b AIMP e art. 9a OAIMP un termine per addurre riguardo a ogni singolo documento gli argomenti che secondo loro si opporrebbero alla consegna; questo affinché esse possano
esercitare in maniera concreta ed effettiva il loro diritto di essere sentiti nel rispetto del principio della buona fede (v. art. 30 cpv. 1 PA; TPF RR.2007.96 del 24 settembre 2007, consid. 2.1). La cernita deve aver luo- go anche qualora l'interessato rinunci ad esprimersi (DTF 130 II 14 con- sid. 4.3 e 4.4; 126 II 258 consid. 9b/aa pag. 262; cfr. anche DTF 127 II 151 consid. 4c/aa; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationa- le en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 271, 479-1, 479-2).
Il diritto di essere sentito, ancorato all’art. 29 cpv. 2 Cost., viene concretiz- zato nell’ambito dell’assistenza giudiziaria internazionale agli art. 29 e segg. PA richiamato l’art. 12 cpv. 1 AIMP (ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., pag. 307 n. 265). Esso è di natura formale (DTF 126 I 19 consid. 2d/bb pag. 24; 125 I 113 consid. 3; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, tesi Berna 2000, pag. 449 con rinvii). Una violazione di questo di- ritto fondamentale da parte dell’autorità d’esecuzione non comporta co- munque automaticamente l’accoglimento del gravame e l’annullamento del- la decisione impugnata. Secondo la giurisprudenza e la dottrina una viola- zione del diritto di essere sentito può essere sanata, se la persona toccata ottiene la possibilità di esprimersi in merito davanti ad una autorità di ricor- so, la quale, come nella fattispecie la II Corte dei reclami penali del Tribu- nale penale federale, dispone del medesimo potere d’esame dell’autorità d’esecuzione stessa (v. DTF 124 II 132 consid. 2d; sentenza TPF RR.2007.24 dell’8 maggio 2007, consid. 3.3; ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., pag. 307 n. 265; MICHELE ALBERTINI, op. cit., pag. 458 e segg.).
2.2 Nella fattispecie, la censura secondo la quale la ricorrente avrebbe dovuto essere informata di tutti gli atti della procedura rogatoriale non ha pregio. È infatti d'uopo rilevare che colui che risulta toccato da un'unica misura adot- tata nell'ambito dell'esecuzione di una domanda di assistenza - come è il caso per la ricorrente nella fattispecie - può esercitare il suo diritto di essere sentito unicamente in relazione alla sua situazione e solo nella misura ne- cessaria (v. ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., pag. 307 n. 265). Nella fattispe- cie, le relazioni bancarie di pertinenza della ricorrente erano già state colpi- te da un ordine di perquisizione e sequestro del 2 ottobre 2007, provvedi- mento adottato dal Ministero pubblico ticinese nel quadro della parallela in- chiesta elvetica aperta nei confronti di B., della ricorrente e di determinate società per titolo di riciclaggio. Dopo un primo divieto di comunicazione del sequestro imposto alla banca C. il 2 ottobre 2007, il Ministero pubblico tici- nese a revocato tale divieto il 26 ottobre 2007. Per quanto attiene all'ordine di perquisizione e sequestro rogatoriale del 26 febbraio scorso, questo, ol- tre a non contemplare nessun divieto di comunicazione del provvedimento, è stato notificato al marito della ricorrente, B., il quale vive con la ricorrente nella medesima economia domestica. Inoltre, vi è da presumere che la ri-
corrente sia stata informata dalla propria banca della misure coercitive che hanno colpito i suoi due conti bancari. Se ciò non dovesse essere il caso, la responsabilità della mancata informazione della ricorrente andrebbe ad- dossata alla banca stessa, la quale, in virtù dei rapporti contrattuali che la legano alla cliente e in particolare dell'obbligo di diligenza che scaturisce dai suoi doveri di mandataria, avrebbe dovuto informare immediatamente la titolare delle relazioni poste sotto sequestro, affinché questa potesse de- terminarsi tempestivamente sul da farsi (v. DTF 130 IV 43 consid. 1.3; 124 II 124 consid. 2d/aa e 2d/bb; 125 II 65 consid. 2a; 120 Ib 183 consid. 3a pag. 186-187; 113 Ib 157 consid. 6 pag. 168; ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., pag. 186 e seg. n. 174; PAOLO BERNASCONI, Rogatorie penali italo-svizzere, Milano 1997, pag. 301-303). La ricorrente non sostiene d'altronde di non aver preso conoscenza della decisione di entrata in materia ed esecuzione del 26 febbraio 2008 destinata al marito o che la banca non gliel'abbia co- municata. Tale comunicazione le è pertanto opponibile. Per quanto riguar- da invece la decisione di chiusura qui impugnata, il comportamento del Mi- nistero pubblico ticinese risulta problematico. Tale decisione, infatti, avreb- be dovuto essere notificata alla ricorrente in quanto titolare del conto se- questrato, indipendentemente dal fatto che la stessa sia stata notificata al marito e alla sua banca (v. sentenza TPF RR.2008.62 del 30 maggio 2008, consid. 2.1). Ad ogni modo, l'autorità d'esecuzione avrebbe dovuto, prima di ordinarne la trasmissione all'estero, sottoporre alla ricorrente i documenti bancari sequestrati, al fine di permetterle di esprimersi sulla loro trasmis- sione all'autorità rogante e di garantirle quindi il diritto di essere sentita, prima dell'emanazione della decisione di chiusura. La persona toccata da una misura d'assistenza non può tuttavia accontentarsi di assumere un'atti- tudine passiva: quando sa che delle misure di assistenza sono state adot- tate e che una decisione di trasmissione è imminente, in virtù del principio della buona fede, ella deve intervenire presso l'autorità d'esecuzione, cer- care di conoscere gli atti di cui è prevista la trasmissione ed indicare preci- samente quali di questi non dovrebbero essere fatti pervenire all'autorità estera (v. sentenza del Tribunale federale 1A.160/2003 del 10 settembre 2003, consid. 2.1 e 2.3 con rinvii; v. anche ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., pag. 518 n. 479-1; CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de collaborer des parties en procédure administrative, tesi friburghese, Zurigo/Basilea/Ginevra 2008, pag. 102 e seg.). Constatata in concreto l'attitudine della ricorrente, la quale era a conoscenza della procedura rogatoriale in corso e nonostante ciò è rimasta totalmente inattiva, la censura legata alla violazione del diritto di essere sentito andrebbe già di per sé disattesa, ma in ogni caso, disponen- do questa autorità di un pieno potere cognitivo in fatto e in diritto (v. TPF 2007 57) e avendo avuto la ricorrente la possibilità di consultare gli atti og- getto della decisione impugnata nonché di esprimersi compiutamente in sede di replica sugli stessi, un'eventuale violazione del predetto diritto sa-
rebbe comunque sanata dalla presente procedura (v. DTF 124 II 132 con- sid. 2d; sentenza 1A.160/2003 consid. 2.2).
3.1 La questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una do- manda di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero de- ve essere lasciata, di massima, all'apprezzamento delle autorità richiedenti. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull'oppor- tunità di assumere determinate prove e non può sostituire il proprio potere di apprezzamento a quello dell'autorità estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid. 2.1 e rinvii). La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se il principio della proporzionalità, nella limitata misura in cui può esser applicato in procedure rette dalla CEAG (DTF 121 II 241 consid. 3c; 113 Ib 157 consid. 5a pag. 165; 112 Ib 576 consid. 13d pag. 603; ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., pag. 513 e segg. n. 476), sia ma- nifestamente disatteso (DTF 120 Ib 251 consid. 5c; TPF RR.2007.18 del 21 maggio 2007, consid. 6.3) o se la domanda appaia abusiva, le informa- zioni richieste essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini (DTF 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 consid. 3a). È di rilievo, non da ulti- mo, il principio giurisprudenzialmente consolidato dell'utilità potenziale, se- condo il quale non vengono trasmessi all'autorità rogante soltanto quei mezzi di prova certamente privi di rilevanza per il procedimento penale al- l'estero (DTF 126 II 258 consid. 9c pag. 264; 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a e b). Vietata in particolare è la cosiddetta fishing expedition, la quale è definita dalla giurisprudenza una ricerca generale ed indetermi- nata di mezzi di prova volta a fondare un sospetto senza che esistano pre- gressi elementi concreti a sostegno dello stesso (DTF 125 II 65 con- sid. 6b/aa pag. 73 e rinvii). Questo genere di inchieste non è consentito in ambito di assistenza internazionale sia alla luce del principio della speciali- tà che di quello della proporzionalità. Tale divieto si fonda semplicemente sul fatto che è inammissibile procedere a casaccio nella raccolta delle pro- ve (DTF 113 Ib 257 consid. 5c).
3.2 Nella fattispecie, il conto n. 1 è stato oggetto di svariati accrediti effettuati da D. SA e E. SA, società indagate sia in Italia che in Svizzera, riconducibili direttamente o indirettamente a B. e i cui conti sono stati utilizzati per in- cassare onorari medici illegali. Risulta dunque del tutto giustificato verifica- re se gli importi confluiti sul conto in questione, ma anche sul conto n. 2, estinto il 4 maggio 2007, siano di origine criminale. La documentazione
bancaria di cui è stata contestata la trasmissione, oltre ad essere necessa- ria nella sua totalità, riguarda proprio il periodo oggetto d'inchiesta, ragione per cui il principio della proporzionalità è certamente ossequiato. Costatata la sufficiente relazione tra le misure d'assistenza richieste e l'oggetto del procedimento penale estero (DTF 129 II 462 consid. 5.3; 125 II 65 con- sid. 6b/aa; 122 II 367 consid. 2c), spetterà al giudice estero del merito valu- tare l'effettiva connessione tra gli importi sequestrati sul conto della ricor- rente e i fatti perseguiti all'estero. Risulta comunque evidente che l'autorità rogante non si sta assolutamente muovendo a caso nella sua ricerca di materiale probatorio. Tenuto conto di tutto quanto precede, vi è da conclu- dere che la domanda di assistenza estera non costituisce una fishing expedition e che la trasmissione della documentazione litigiosa non viola il principio della proporzionalità.
È innanzitutto d'uopo rilevare che la censura legata al principio della doppia punibilità (per altro inspiegabilmente sollevata in maniera scarna solo in sede di replica, ma tuttavia esaminabile in virtù dei principi sopraesposti al consid. 1.5) è palesemente infondata essendo i comportamenti incriminati perlomeno sussumibili al reato di truffa giusta l'art. 146 CP. Questo è suffi- ciente per fondare la doppia punibilità in ambito di piccola assistenza (v. sentenza del Tribunale federale 1C_138/2007 del 17 luglio 2007, con- sid. 2.3.2 e rinvii, pubblicata in SJ 2007 I pag. 576; v. anche sentenza TPF RR.2007.110 del 16 novembre 2007, consid. 2.2.2).
Per il resto, l'autorità che entra nel merito di una domanda d'assistenza giudiziaria internazionale e, in esecuzione della stessa, ordina un seque- stro, deve verificare che tale provvedimento abbia un legame sufficiente- mente stretto con i fatti esposti nella domanda e non sia manifestamente disproporzionato per rapporto a quest'ultima (DTF 130 II 329 consid. 3). Ebbene, visto quanto espresso al considerando precedente, è senz'altro possibile affermare che esistono elementi sufficienti che permettono di con- fermare il sequestro contestato. Toccherà poi all'autorità estera esaminare il contenuto della documentazione di cui è stata ordinata la trasmissione e accertare l'eventuale provenienza illecita dei fondi sequestrati. Dovessero i valori in questione risultare effettivamente il risultato d'infrazioni penali per le quali deve essere concessa l'assistenza giudiziaria, essi potrebbero fare l'oggetto di una decisione di confisca o di restituzione all'avente diritto nello
Stato richiedente (v. art. 74a cpv. 1 e 2 AIMP; cfr. DTF 123 II 134 con- sid. 5c, 268 consid. 4, 595 consid. 3). Il sequestro di tali fondi deve essere mantenuto sino alla notifica di una decisione definitiva ed esecutiva dello Stato richiedente o fintanto che quest'ultimo non abbia comunicato che una tale decisione non può più essere pronunciata (art. 74a cpv. 3 AIMP e 33a OAIMP; TPF 2007 124 consid. 8 e rinvii). Ne consegue che anche su que- sto punto il gravame risulta infondato.
L'assunto è privo di fondamento. L'art. XVII dell'Accordo italo-svizzero, rela- tivo alle vie di trasmissione, che completa l'art. 15 CEAG, prevede infatti espressamente che le domande di assistenza giudiziaria possono essere indirizzate direttamente all'autorità competente a eseguire il provvedimento relativo all'assistenza e restituite per la stessa via (v. sentenza del Tribuna- le federale 1A.177/2006 del 10 dicembre 2007, consid. 2). Contrariamente a quanto asserito dalla ricorrente, l'art. XVIII dell'Accordo italo-svizzero non trova applicazione nella fattispecie, dato che il procedimento all'estero non costituisce una pratica penale complessa o di particolare importanza ai sensi di detta disposizione.
Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia:
Bellinzona, 8 luglio 2008
In nome della II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale
La Presidente: Il Cancelliere:
Comunicazione a:
Informazione sui rimedi giuridici Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).