Sentenza dell’11 settembre 2008 II Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Cornelia Cova, Presidente, Tito Ponti e Roy Garré, Cancelliere Lorenzo Egloff
Parti
contro
MINISTERO PUBBLICO DELLA CONFEDERAZIONE, Controparte
Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all’Italia
Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numero dell’incarto: RR.2008.154 + 155 + 156 + 157
Fatti: A. La Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano conduce da tempo un procedimento penale nei confronti di E., F. ed altri per titolo di appropriazione indebita, frode fiscale, falso in bilancio, ricettazione e rici- claggio di denaro. L’autorità rogante contesta agli indagati l’illecita appropria- zione di risorse finanziarie del Gruppo G. SpA, in particolare tramite la vendi- ta di diritti televisivi a prezzi gonfiati a società del gruppo stesso. Al centro della intera vicenda vengono indicate in particolare le società A. Ltd. e B. Ltd., riconducibili a J., personaggio attraverso il quale diversi dirigenti del Gruppo G. SpA intermediavano l’acquisto di diritti di trasmissione con il grup- po cinematografico americano H.. Nel corso dell’inchiesta sono stati accertati versamenti sospetti effettuati da queste società (e da altre) su conti riferibili ad alcuni responsabili del Gruppo G. SpA. Questi versamenti, secondo l’ipotesi investigativa avanzata dalle autorità italiane, consisterebbero nella “restituzione” degli illeciti profitti ottenuti dalle società medesime. B. A seguito dell’evasione delle precedenti richieste rogatoriali, l’autorità rogan- te ha potuto constatare come valori patrimoniali di origine illecita – legati alle operazioni sopra descritte – fossero transitati anche su relazioni bancarie ri- conducibili agli indagati aperte presso la sede di Lugano della banca I.. Con complemento rogatoriale dell’11 gennaio 2008 l’autorità rogante ha fra l’altro richiesto l’acquisizione presso la banca I. di tutta la documentazione interna (rapporti, “due diligence”, profili del cliente, memorandum, corrispondenza, indagini interne, ecc.) relativa ai conti di cui le società A. Ltd., B. Ltd., C. Ltd. e D. Ltd. risultano essere intestatarie. C. Con decisione di chiusura del 3 giugno 2008 il Ministero pubblico della Con- federazione (in seguito: MPC) ha accolto la rogatoria, autorizzando la tra- smissione all'autorità richiedente dei documenti richiesti, rammentando, inol- tre, il rispetto del principio della specialità. D. Il 4 luglio 2008 A. Ltd., B. Ltd., C. Ltd. e D. Ltd. hanno impugnato, per il tra- mite del loro comune patrocinatore, la decisione di cui sopra presso la II Cor- te dei reclami penali del Tribunale penale federale, chiedendone l'annulla- mento ed, eventualmente, la sospensione della procedura onde permettere loro l'accesso completo ai documenti litigiosi e la possibilità di determinarsi in merito. E. Con osservazioni del 28 luglio 2008 il MPC postula la reiezione del gravame in misura della sua ammissibilità, contestando la legittimazione attiva delle ricorrenti. Da parte sua l'Ufficio federale di giustizia (in seguito: UFG), con
scritto del 25 luglio 2008, si rimette al prudente giudizio del Tribunale penale federale. F. Con replica del 29 agosto 2008, le ricorrenti si sono sostanzialmente ricon- fermate nelle proprie conclusioni, ribadendo la loro legittimazione ricorsuale e l’inammissibilità della rogatoria dal profilo della proporzionalità. Non è stata chiesta una duplica. Diritto: 1.
1.1 In virtù degli art. 28 cpv. 1 lett. e della legge sul Tribunale penale federale del 4 ottobre 2002 (LTPF; RS 173.71) e 9 cpv. 3 del relativo regolamento (RS 173.710) la II Corte dei reclami penali è competente per statuire sui reclami in materia di assistenza giudiziaria internazionale.
1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Ita- liana e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, en- trata in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS 0.351.1). Allo scopo di completare e agevolare l’applicazione di questa convenzione multilaterale, Italia e Svizzera hanno altresì concluso un Accordo completivo del 10 settembre 1998 (RS 0.351.945.41), entrato in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italo-svizzero). Di rilievo nella fattispecie è an- che la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, conclusa a Strasburgo l’8 novembre, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la Svizzera ed il 1° maggio 1994 per l’Italia (RS 0.311.53; in seguito: la Convenzione sul riciclaggio). Alle questioni che il prevalente diritto internazionale contenuto in detti trattati non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio, si applicano la legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 dell'Accordo italo-svizzero; DTF 124 II 180 consid. 1a; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 123 II 595 consid. 7c, con rinvii dottrinali).
1.3 In materia di “altra assistenza” le censure ammissibili nelle impugnative contro le decisioni dell’autorità d’esecuzione sono in primo luogo elencate all’art. 80i AIMP. Il ricorrente può far valere la violazione del diritto federa- le, compreso l’eccesso o l’abuso del potere di apprezzamento, nonché l’applicazione inammissibile o manifestamente inesatta del diritto straniero nei casi di cui all’art. 65 AIMP. La II Corte dei reclami penali sindaca inol- tre l’accertamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti nonché l’adeguatezza della decisione impugnata giusta l’art. 49 lett. b e c PA (TPF 2007 57 consid. 3.2).
1.4 Secondo la norma speciale dell'art. 25 cpv. 6 AIMP, la II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale non è vincolata dalle conclusioni del- le parti; essa esamina liberamente se i presupposti per la concessione dell'assistenza sono adempiuti e in quale misura questa debba esser pre- stata (v. DTF 123 II 134 consid. 1d; 118 Ib 269 consid. 2e). Non è tuttavia tenuta, come lo sarebbe un'autorità di vigilanza, a verificare d’ufficio la conformità delle decisioni impugnate con l'insieme delle norme applicabili (v. DTF 123 II 134 consid. 1d; 119 Ib 56 consid. 1d).
1.5 Il ricorso è stato tempestivamente interposto contro una decisione di con- segna di mezzi di prova secondo l’art. 74 AIMP, resa dall’autorità federale di esecuzione. I requisiti di ammissibilità di cui agli art. 80k, così come 80e cpv. 1 in relazione con l’art. 25 AIMP, sono pacificamente dati.
1.6 La ricevibilità dell’impugnativa presuppone tuttavia anche la legittimazione a ricorrere delle insorgenti giusta l’art. 80h AIMP. In base a quest’ultima disposizione, oltre all’UFG (art. 80h lett. a AIMP), ha diritto di ricorrere chiunque è toccato personalmente e direttamente da una misura d’assistenza giudiziaria e ha un interesse degno di protezione all’annullamento o alla modifica della stessa (art. 80h lett. b AIMP; v. an- che l’art. 21 cpv. 3 AIMP per quanto concerne le persone contro cui è di- retto il procedimento penale all’estero). Il concetto di persona toccata ai sensi dei predetti articoli di legge trova concretizzazione sia nella giuri- sprudenza che nell’OAIMP. Per essere considerato personalmente e di- rettamente toccato da una misura di assistenza giudiziaria internazionale, il ricorrente deve avere un legame sufficientemente stretto con la decisio- ne litigiosa (DTF 123 II 161 consid. 1 d/aa). L’interesse da cui rampolla la qualità per agire può essere giuridico o fattuale. Esso non deve necessa- riamente corrispondere a quello tutelato dalla norma invocata; è necessa- rio però che il ricorrente sia toccato più di altri, rispettivamente del colletti- vo degli amministrati, in un interesse importante, risultante dalla sua posi- zione per rapporto all’oggetto della contestazione. Un interesse degno di protezione esiste allorquando la situazione di fatto o di diritto del ricorren- te può essere influenzata dall’esito della causa: occorre che un eventuale
accoglimento del ricorso gli procuri un vantaggio di natura economica, materiale oppure ideale. Il ricorso proposto soltanto nell’interesse della legge oppure di un terzo non è ammissibile (DTF 126 II 258 consid. 2d; 125 II 356 consid. 3b/aa; 124 II 409 consid. 1 e/bb, 499 3b pag. 504; 123 II 115 consid. 2a). Più concretamente, nel caso di una richiesta d’in- formazioni su un conto bancario è considerato personalmente e diretta- mente toccato il titolare del conto (v. art. 9a lett. a OAIMP; DTF 118 Ib 547 consid. 1d), così come nelle perquisizioni domiciliari questa qualità spetta al proprietario o al locatario (v. art. 9a lett. b OAIMP), rispettivamente nell’ambito di misure concernenti un veicolo a motore al detentore dello stesso (v. art. 9a lett. c OAIMP). In via giurisprudenziale è stato altresì precisato che la legittimazione a ricorrere compete alla persona diretta- mente sottoposta a una misura coercitiva (perquisizione, sequestro o in- terrogatorio; DTF 130 II 211 consid. 1.1; 128 II 211 consid. 2.3; 127 II 198 consid. 2d; 126 II 258 consid. 2d; 124 II 180 consid. 1b), mentre gli inte- ressati toccati solo in maniera indiretta, come ad esempio il mero avente diritto economico di un conto bancario, non possono impugnare tali prov- vedimenti (DTF 122 II 130 consid. 2b e rinvii). Per lo stesso motivo, nel caso di documenti in possesso di terzi, soltanto questi ultimi in quanto loro possessori possono contestare il sequestro degli stessi, anche se i docu- menti in questione concernono un’altra persona contro la quale è penden- te un procedimento penale estero (DTF 123 II 161 consid. 1d; 116 Ib 106 consid. 2a; TPF 2007 79 consid. 1.6 pag. 82). La legittimazione a impu- gnare la trasmissione di verbali d'interrogatorio spetta, di massima, uni- camente al teste sottoposto direttamente alla misura coercitiva e solo nel- la misura in cui è chiamato a fornire informazioni che lo concernono per- sonalmente o che si prevale del suo diritto di non testimoniare (DTF 126 II 258 consid. 2d/bb; 122 II 130 consid. 2b; 121 II 459; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 308 e 310). Un terzo, per contro, non è legittimato a contestare la consegna di un verbale d'audizione allo Stato richiedente neppure quando le affermazioni contenutevi lo tocchino personalmente. È ammessa un'ec- cezione a questa prassi solo per il titolare del conto oggetto della doman- da di assistenza e solo in quanto le informazioni contenute nel verbale possano essere equiparate a una trasmissione di documenti concernenti la relazione e il titolare sarebbe stato, in tal caso, legittimato a impugnarne la trasmissione (DTF 124 II 180 consid. 2; sentenza del Tribunale federale 1A.282/2005 del 30 aprile 2007, consid. 2.3.1; 1A.141/1998 del 9 febbraio 1999, consid. 2a, pubbl. in: Rep 1999 pag. 123).
1.6.1 Per decidere se è data la legittimazione a ricorrere della banca (come sostenuto, in concreto, dal MPC) oppure quella dei titolari dei conti (come invece addotto dalle insorgenti) occorre analizzare se i documenti che si vogliono trasmettere allo Stato richiedente sono coperti dal segreto ban-
cario del titolare del conto in questione o dal segreto d’affari della banca (v., sull’argomento, la sentenza di riferimento DTF 128 II 211). Per docu- menti quali quelli relativi all’apertura del conto, gli estratti conto, gli avvisi di addebito e di accredito oppure ancora la corrispondenza fra cliente e banca, dottrina e giurisprudenza sono unanimi nel riconoscere la loro ap- partenenza alla sfera privata del titolare del conto, e quindi la legittimazio- ne di quest’ultimo a ricorrere. Il quesito è più complesso per quel che at- tiene i cosiddetti “documenti interni” della banca, oggetto della presente vertenza. Qui il criterio determinante per decidere della legittimazione a ri- correre è legato al contenuto dell’informazione che deve essere trasmes- sa all’estero. Secondo questo criterio, sono coperti dal segreto bancario i documenti che contegono informazioni sulle transazioni fatte dal cliente attraverso il suo conto presso una banca (DTF 128 II 211 consid. 2.3), come pure le note telefoniche o le note delle visite del cliente, che vengo- no redatte dal consulente e che contengono informazioni date dal cliente sotto il vincolo del segreto bancario (LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, Zurigo 2002, pag. 630 n. 3). Le informazioni contenute in questi documen- ti sono protette dal segreto bancario del titolare del conto, che risulta quindi personalmente e direttamente toccato dalla loro eventuale trasmis- sione all’estero ed è quindi legittimato a contestarla per via giudiziale.
1.6.2 Diversa ancora è la soluzione per ciò che riguarda i documenti che tocca- no sia il cliente sia la banca. Il cosiddetto profilo di diligenza, ad esempio, contiene solitamente informazioni protette dal segreto bancario, quali le informazioni fornite (spontaneamente o su richiesta) dal cliente al suo consulente bancario sull’origine dei fondi depositati e/o movimentati. Nel contempo, questo documento concerne direttamente anche la banca, po- sto che dimostri l’osservanza da parte del consulente – e quindi dell’istituto stesso – delle disposizioni legali e interne in materia di “due di- ligence”. In tale caso, la legittimazione a ricorrere contro una trasmissione all’estero di simili informazioni deve essere riconosciuta sia al titolare del conto, sia alla banca. Infine, vi sono dei documenti che non contengono informazioni protette dal segreto bancario e che riguardano esclusivamen- te l’attività interna della banca: si tratta, ad esempio, delle informazioni raccolte dal consulente sul cliente presso persone degne di fiducia o del risultato delle consultazioni di fonti e banche dati pubblicamente accessi- bili. In tali evenienze, la legittimazione a ricorrere del cliente appare esclu- sa.
1.6.3 Alla luce delle norme e dei principi qui sopra esposti è palese che, per quanto concerne la criticata trasmissione di documentazione bancaria re- lativa ai conti intestati alle società insorgenti, la legittimazione ricorsuale è data. Anche solo un rapido sguardo alla documentazione versata agli atti dal MPC (v. il fascicolo riunito sotto act. 13.5), permette infatti di constata-
re che gran parte di essa riguarda informazioni dei titolari dei conti protet- te – direttamente o indirettamente – dal segreto bancario. Note e panora- miche dei contatti con le titolari dei conti, commenti relativi all’origine dei fondi depositati e alla natura delle transazioni effettuate sui conti, osser- vazioni sulle strutture societarie, sulla loro attività commerciale e cifra d’affari, note relative alla “due diligence” ed altro ancora rientrano chiara- mente nella sfera dei documenti protetti dal segreto bancario dei titolari dei conti, e fondano pertanto la legittimazione a ricorrere di questi ultimi contro una loro trasmissione all’estero ai sensi dell’art. 80h lett. b AIMP. A ciò nulla cambia che, per alcuni documenti (es. quelli riguardanti la “due diligence”), sussisterebbe anche un’autonoma legittimazione a ricorrere della banca (v. consid. 1.6.2, “supra”). Risulta invece incomprensibile il parallelismo fatto dal MPC tra questi atti – che peraltro l’autorità di esecu- zione federale insiste nel definire, contro ogni evidenza, esclusivamente ad uso interno della banca – e i verbali di interrogatorio di testimoni, che non sono pacificamente oggetto della presente vertenza.
2.1 Secondo la giurisprudenza, l'autorità di esecuzione, dopo aver concesso al detentore la possibilità di addurre i motivi che si opporrebbero alla tras- missione di determinati atti e la facoltà di partecipare alla necessaria cernita, ha l'obbligo di motivare accuratamente la decisione di chiusura (DTF 130 II 14 consid. 4.4 pag. 18). La cernita della documentazione non spetta quindi esclusivamente all'autorità di esecuzione. Essa non potrebbe infatti ordinare in modo acritico e indeterminato la trasmissione dei docu- menti, delegandone in maniera inammissibile agli inquirenti esteri la cernita (DTF 127 II 151 consid. 4c/aa pag. 155; 122 II 367 consid. 2c; 112 Ib 576 consid. 14a pag. 604). Questo compito spetta all'autorità svizzera d'esecu- zione che, in assenza di un eventuale consenso dei ricorrenti all'esecuzio- ne semplificata (art. 80c AIMP), prima di emanare una decisione di chiusu- ra deve impartire alle persone toccate giusta l'art. 80h lett. b AIMP e art. 9a OAIMP un termine per addurre riguardo ad ogni singolo documento gli ar- gomenti che, secondo loro, si opporrebbero alla consegna; questo affinché esse possano esercitare in maniera concreta ed effettiva il loro diritto di es- sere sentiti nel rispetto del principio della buona fede (v. art. 30 cpv. 1 PA; TPF RR.2007.96 del 24 settembre 2007 consid. 2.1). La cernita deve aver
luogo anche qualora l'interessato rinunci ad esprimersi (DTF 130 II 14 con- sid. 4.3 e 4.4; 126 II 258 consid. 9b/aa pag. 262; cfr. anche DTF 127 II 151 consid. 4c/aa; ZIMMERMANN, op. cit., n. 271, 479-1 e 479-2).
Il diritto di essere sentito, ancorato all’art. 29 cpv. 2 Cost., viene concretiz- zato nell’ambito dell’assistenza giudiziaria internazionale agli art. 29 e segg. PA, richiamato l’art. 12 cpv. 1 AIMP (ZIMMERMANN, op. cit., n. 265). Esso è di natura formale (DTF 126 I 19 consid. 2d/bb pag. 24; 125 I 113 consid. 3; ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, tesi Berna 2000, pag. 449 con rinvii). Una violazione di questo diritto fondamentale da parte dell’autorità d’esecuzione non comporta comunque automaticamente l’accoglimento del gravame e l’annullamento della decisione impugnata. Secondo la giurisprudenza e la dottrina una violazione del diritto di essere sentito può essere sanata, se la persona toccata ottiene la possibilità di esprimersi in merito davanti ad una autorità di ricorso, la quale, come nella fattispecie la II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, di- spone del medesimo potere d’esame dell’autorità d’esecuzione stessa (v. DTF 124 II 132 consid. 2d; TPF RR.2007.24 dell’8 maggio 2007 con- sid. 3.3; ZIMMERMANN, op. cit., n. 265; ALBERTINI, op. cit., pag. 458 e segg.).
2.2 Nella fattispecie, la censura secondo la quale le ricorrenti avrebbero dovuto essere informate di tutti gli atti della procedura rogatoriale a partire dal 2005 non ha pregio. Giova preliminarmente rilevare che colui che risulta toccato da una misura adottata nell'ambito dell'esecuzione di una domanda di assistenza può esercitare il suo diritto di essere sentito unicamente in re- lazione alla sua situazione e solo nella misura necessaria (v. ZIMMERMANN, op. cit., n. 265). In concreto, la documentazione di base delle relazioni ban- carie di pertinenza delle ricorrenti (documenti relativi all’apertura dei conti, estratti conto, avvisi di addebito e di accredito) è già stata oggetto di una precedente procedura rogatoriale, conclusasi con la sentenza del Tribunale federale del 29 ottobre 2007 (1A.153/2006), che ha respinto in ultima istan- za il ricorso inoltrato dalle qui ricorrenti e ha disposto l’integrale trasmissio- ne della documentazione citata all’autorità rogante. E’ quindi a torto che le ricorrenti lamentano una violazione del loro diritto di essere sentite in rela- zione all’accesso a tutti gli atti riguardanti la domanda di assistenza giudi- ziaria del 22 dicembre 2005.
2.3. Per quanto riguarda la decisione di chiusura qui impugnata, notificata alla sola banca I. (v. act. 1.2, pag. 6), il comportamento del MPC risulta invece problematico. Tale decisione, infatti, avrebbe dovuto essere notificata an- che alle ricorrenti, in quanto titolari dei conti sequestrati; parimenti, l'autorità d'esecuzione avrebbe dovuto, prima di ordinarne la trasmissione all'estero, sottoporre alle ricorrenti i documenti bancari sequestrati al fine di permette-
re loro di esprimersi sulla trasmissione di detta documentazione all'autorità rogante, garantendo così il loro diritto di essere sentite prima dell'emana- zione della decisione di chiusura (v. TPF RR.2008.105 del 8 luglio 2008 consid. 2.2). A sostegno della mancata notifica della decisione di chiusura alle qui ricorrenti, il MPC ribadisce che, trattandosi di “atti interni” della ban- ca non inclusi nella sfera dei documenti protetti dal segreto bancario dei ti- tolari dei conti, la notifica della stessa alla sola banca I. era sufficiente, visto che unicamente detto istituto disponeva di un interesse degno di protezione nei confronti di un eventuale annullamento o modifica del provvedimento impugnato (v. osservazioni del 28 luglio 2008 del MPC, pti. 2 e 3, act. 13). Tale assunto non è tuttavia sostenibile, come esaminato nei precedenti considerandi relativi alla legittimazione attiva delle ricorrenti, ai quali si rin- via per economia di giudizio (v. supra consid. 1.6.3).
Ne scende che, relativamente a questo preciso punto, il diritto di essere sentito delle ricorrenti è stato violato. Tale violazione è tuttavia sanata nella presente procedura, dato che questa autorità dispone di un pieno potere cognitivo in fatto e in diritto (v. TPF 2007 57) ed avendo le insorgenti avuto la possibilità di consultare gli atti oggetto della decisione impugnata nonché di esprimersi sugli stessi in sede di replica (v. DTF 124 II 132 consid. 2d; sentenza del Tribunale federale 1A.160/2003, consid. 2.2; TPF RR.2008.105 del 8 luglio 2008 consid. 2.2). Si terrà comunque conto di questo fatto nella fissazione dell’eventuale tassa di giustizia (v. sentenza del Tribunale federale 2A.124/1998 del 29 ottobre 1998; TPF RR.2007.179 del 28 gennaio 2008 consid. 2.2; ALBERTINI, op. cit., pag. 469).
3.1 La questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una do- manda di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero de- ve essere lasciata, di massima, all'apprezzamento delle autorità richiedenti. Lo Stato richiesto non dispone, infatti, dei mezzi per pronunciarsi sull'oppor- tunità di assumere determinate prove e non può sostituire il proprio potere di apprezzamento a quello dell'autorità estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid. 2.1 e rinvii). La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se il principio della proporzionalità, nella limitata misura in cui può esser applicato in procedure rette dalla CEAG (DTF 121 II 241 consid. 3c; 113 Ib 157 consid. 5a pag. 165; 112 Ib 576 consid. 13d
pag. 603; ZIMMERMANN, op. cit., n. 476), sia manifestamente disatteso (DTF 120 Ib 251 consid. 5c; TPF RR.2007.18 del 21 maggio 2007 con- sid. 6.3) o se la domanda appaia abusiva, le informazioni richieste essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini (DTF 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 consid. 3a). È di rilievo, non da ultimo, il principio giurispruden- zialmente consolidato dell'utilità potenziale, secondo il quale non vengono trasmessi all'autorità rogante soltanto quei mezzi di prova certamente privi di rilevanza per il procedimento penale all'estero (DTF 126 II 258 consid. 9c pag. 264; 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a e b). Vietata in parti- colare è la cosiddetta “fishing expedition”, la quale è definita dalla giuri- sprudenza una ricerca generale ed indeterminata di mezzi di prova volta a fondare un sospetto senza che esistano pregressi elementi concreti a so- stegno dello stesso (DTF 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73 e rinvii). Questo genere di inchieste non è consentito in ambito di assistenza internazionale sia alla luce del principio della specialità che di quello della proporzionalità. Tale divieto si fonda semplicemente sul fatto che è inammissibile procedere a casaccio nella raccolta delle prove (DTF 113 Ib 257 consid. 5c).
3.2 Le critiche mosse dalle insorgenti – poggianti essenzialmente sull’asserita mancanza di collegamento tra il procedimento penale all’estero e la docu- mentazione litigiosa – non sono sufficienti per pronunciare l’annullamento della misura impugnata. L'ordinanza di chiusura del 3 giugno 2008 (v. act. 13.10), sufficientemente motivata, richiama infatti le indagini in corso in Italia (con le rispettive rami- ficazioni internazionali) ed indica i motivi per i quali occorre procedere alla trasmissione all’autorità estera della documentazione bancaria sequestrata; nelle osservazioni al reclamo il MPC ha poi apportato altri elementi a so- stegno del provvedimento intrapreso. Secondo le informazioni in possesso dell'autorità di esecuzione, in gran parte derivanti dall’espletamento delle numerose commissioni rogatorie internazionali presentate delle autorità penali italiane in questi anni, sui conti intestati alle società ricorrenti presso la sede luganese della banca I. – conti di cui J. è avente diritto economico – sarebbero transitati e/o pervenuti degli averi illeciti provento di un'attività criminale consistente nella vendita di diritti televisivi in tutto o in parte fittizi o a prezzi artificiosamente gonfiati a società del Gruppo G. SpA, e ciò su di un arco temporale che va dal 1998 al 2002. Attraverso questa attività gli in- dagati – fra i quali quelli menzionati nell’ultimo complemento rogatoriale e, segnatamente, i dirigenti del Gruppo G. SpA E. e F. – percepivano diretta- mente dal venditore di tali prodotti (ossia J.) cospicue contropartite in dena- ro, le quali venivano versate su conti personali a loro disposizione in ban- che estere (Svizzera, Bahamas, ecc.) per il tramite delle relazioni bancarie inte- state alle società qui ricorrenti. Secondo l’ipotesi investigativa delle autorità
italiane, con il loro agire gli indagati hanno così portato un grave pregiudizio finanziario alla società di cui erano dipendenti, come pure agli azionisti, e sarebbero punibili per reati quali l’appropriazione indebita, il falso in bilan- cio, la ricettazione ed il riciclaggio di denaro.
3.3. Contrariamente agli assunti ricorsuali, tali circostanze sono d’altronde per- fettamente note alle insorgenti, non fosse altro per le procedure di ricorso da esse intraprese contro precedenti domande rogatoriali nell’ambito delle medesime inchieste condotte dalla Procura di Milano. La già citata senten- za del Tribunale federale del 29 ottobre 2007 (1A.153/2006), riguardante il ricorso interposto dalle qui insorgenti contro la trasmissione all’autorità ro- gante estera di documentazione bancaria, contiene una dettagliata quanto esauriente descrizione sull’evoluzione e sullo stato dei procedimenti aperti dalla Procura di Milano nell’ambito delle indagini sugli acquisti fittizi di diritti televisivi da parte del gruppo multimediale G. SpA (v. in particolare i con- sid. 3.1 – 3.9). In particolare, l’alta Corte ha indicato che i complementi ro- gatoriali pervenuti alle autorità svizzere a partire dal 2005 si inseriscono in un ampio contesto rogatoriale e sono basati non tanto sul precedente pro- cedimento italiano riferito alle attività illecite negli anni 1998-2000 – nell’ambito del quale era stata a suo tempo già emanata una sentenza di non luogo a procedere – quanto su di un nuovo procedimento relativo a fat- ti penalmente rilevanti commessi tra il 2000 e il 2005, quest’ultimo tuttora in corso presso la procura milanese (v. consid. 3.7). La fattispecie contestata agli indagati è però essenzialmente la stessa per tutti e due i periodi indicati e contempla i medesimi reati, ossia appropriazione indebita, frode fiscale, falso in bilancio, ricettazione e riciclaggio. Simili, se non del tutto uguali, so- no anche le modalità operative degli indagati, consistenti in un’illecita ap- propriazione di ingenti risorse finanziarie del Gruppo G. SpA attraverso plu- rime operazioni di pagamento di diritti televisivi con un sovrapprezzo fittizio.
3.4. Tenuto conto di quanto esposto in precedenza, le pretese dello Stato ri- chiedente non sembrano pertanto manifestamente infondate. Vista la com- plessa ed intricata serie di operazioni finanziarie in cui sono coinvolti nume- rosi indagati e società a loro riconducibili, ai documenti litigiosi non può es- sere chiaramente negata rilevanza probatoria: la loro utilità potenziale per l’inchiesta estera è quindi data (DTF 126 II 258 consid. 9c). La contestata trasmissione è giustificata, se del caso, anche allo scopo di permettere all’autorità estera di poter verificare se, sulla base di queste nuove risultan- ze, l’ipotesi accusatoria risulti tuttora fondata. A questo proposito, giova nuovamente osservare che – con riguardo ai conti bancari delle società ri- correnti – la documentazione di “base” dei medesimi conti (apertura del conto, estratti conto, avvisi di addebito e di accredito) è già stata a suo tempo trasmessa all’autorità estera e che quella qui contestata ne costitui- sce il logico e naturale corollario. Costatata la sufficiente relazione tra le
misure d'assistenza richieste e l'oggetto del procedimento penale estero (DTF 130 II 329 consid. 3 e 5; 129 II 462 consid. 5.3; 125 II 65 con- sid. 6b/aa; 122 II 367 consid. 2c), spetterà al giudice estero del merito valu- tare l'effettiva rilevanza della documentazione trasmessa con i fatti perse- guiti all’estero. Risulta comunque evidente che l'autorità rogante non si sta assolutamente muovendo a caso nella sua ricerca di materiale probatorio e che, pertanto, la trasmissione della documentazione litigiosa non viola il principio della proporzionalità.
Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia:
Bellinzona, il 12 settembre 2008
In nome della II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale
La Presidente: Il Cancelliere:
Comunicazione a:
Informazione sui rimedi giuridici : Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).