Sentenza del 26 marzo 2010 II Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Cornelia Cova, Presidente, Tito Ponti e Giorgio Bomio, Cancelliere Giampiero Vacalli
Parti
A., rappresentato dall'avv. Ivan Paparelli,
Ricorrente
contro
MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO,
Controparte
Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale al Principato di Monaco
Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numero dell’incarto: RR.2009.17
Fatti: A. Il 1° agosto 2008 il giudice istruttore capo del Tribunale di Prima istanza del Principato di Monaco ha presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudiziaria, completata il 3 novembre 2008, nell’ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di A., B. ed altri per appropria- zione indebita ai sensi dell'art. 337 del Codice penale monegasco. Gli inda- gati, attivi presso la Banca C. a Monaco, sono sospettati di aver effettuato, tra marzo 1998 e settembre 2000, con il denaro appartenente a diversi clienti e all'insaputa di quest'ultimi, operazioni in borsa che avrebbero gene- rato importanti perdite finanziarie. L'autorità monegasca, nella sua rogato- ria, ha postulato, in sostanza, l'interrogatorio di A., un suo esame psichiatri- co, la raccolta di informazioni dettagliate sul suo conto, la messa a fuoco delle sue esatte funzioni in seno alla Banca C. a Lugano (ora Banca D. SA), la chiarificazione dei legami esistenti tra la sede di Lugano e quella di Monaco di tale banca.
B. Mediante decisioni del 17 ottobre e 5 novembre 2008, il Ministero pubblico del Cantone Ticino è entrato in materia sulla domanda presentata dall'auto- rità monegasca ordinando l'interrogatorio di A., l'allestimento di un rapporto informativo concernente il medesimo, l'acquisizione presso la Banca C. di informazioni e documenti concernenti le funzioni dell'indagato in seno alle sedi di Lugano e Monaco di detta banca e i rapporti esistenti tra i due istitu- ti, nonché l'interrogatorio di E. in qualità di testimone. Agli interrogatori è stata inoltre autorizzata la presenza del magistrato e/o dei funzionari esteri (v. atti 2 e 6 MP/TI).
C. Con decisione di chiusura del 7 gennaio 2009 l'autorità d'esecuzione ha accolto la rogatoria, autorizzando la trasmissione all'autorità richiedente della seguente documentazione: rapporto informativo dell'11 novembre 2008 della polizia cantonale; lettera del 12 novembre 2008 della Banca D. SA, con documentazione allegata; verbale d'interrogatorio del 24 novembre 2008 concernente A.; verbale d'interrogatorio del 25 novembre 2008 con- cernente E.
D. Il 9 febbraio 2009 A. ha interposto ricorso contro la suddetta decisione di- nanzi alla II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale postu- landone l'annullamento. Egli ha chiesto che la domanda di assistenza mo- negasca sia interamente respinta.
A conclusione delle loro osservazioni del 12 e 17 marzo 2009 l’Ufficio fede- rale di giustizia (in seguito: UFG) risp. il Ministero pubblico ticinese hanno postulato la reiezione del gravame.
E. Con complemento al ricorso del 25 giugno 2009, al quale è seguito l'invio di alcuni documenti il 3 agosto 2009, il ricorrente ha comunicato al Tribunale penale federale l'esistenza di una decisione di non luogo a procedere del 7 aprile 2005 pronunciata dalla Camera di Consiglio della Corte d'Appello del Principato di Monaco, la quale riguarderebbe i medesimi fatti alla base della rogatoria. Potendo tale decisione avere un'influenza importante sul- l'inchiesta estera, e di riflesso anche sulla presente procedura, egli ha po- stulato la sospensione di quest'ultima in attesa di disporre da parte dell'au- torità rogante di maggiori informazioni nonché della documentazione com- pleta relativa alla procedura sfociata nella predetta decisione.
F. Con osservazioni del 22 luglio 2009 l'UFG ha postulato l'inammissibilità del- la censura relativa al "ne bis in idem" nonché la reiezione della domanda di sospensione. Il Ministero pubblico ticinese, da parte sua, ha trasmesso a questo Tribunale una presa di posizione dell'autorità rogante, chiedendo la conferma della decisione di chiusura impugnata, ma non opponendosi al- l'eventuale sospensione della presente procedura ricorsuale.
G. Il 26 agosto 2009 il ricorrente ha informato questa Corte che la Camera di Consiglio della Corte d'Appello del Principato di Monaco avrebbe deciso lo stralcio della procedura penale a suo carico. Tale decisione, datata 24 ago- sto 2009, è stata trasmessa alla presente autorità il 28 agosto seguente.
H. Il 7 settembre 2009 il Ministero pubblico ticinese ha trasmesso uno scritto del medesimo giorno inviatogli dall'autorità rogante, nella quale quest'ultima confermava l'annullamento della procedura penale alla base della rogatoria alla Svizzera, precisando tuttavia che una domanda di revisione di tale de- cisione era stata inoltrata alla Corte di revisione. Alla luce di quanto prece- de, l'autorità d'esecuzione ha chiesto la sospensione della procedura ricor- suale in attesa dell'esito della predetta domanda.
I. Il 20 gennaio 2010 il Tribunale penale federale ha invitato l'UFG a racco- gliere informazioni sull'esito della domanda di revisione di cui sopra nonché a verificare presso l'autorità rogante se la stessa intendeva mantenere la sua rogatoria.
L. Il 12 febbraio 2010 il Ministero pubblico ticinese ha trasmesso a questa Corte, con copia al ricorrente, uno scritto dell'11 febbraio 2010, mediante il quale l'autorità rogante informava che, con decisione del 21 gennaio 2010, la Corte di revisione aveva cassato e annullato la decisione del 24 agosto 2009 emessa dalla Camera di Consiglio della Corte d'Appello del Principato di Monaco. Tale informazione è stata confermata da una missiva del 2 marzo 2010 redatta dalla Direzione dei servizi giuridici del Principato di Monaco, trasmessa dall'UFG il 12 marzo 2010.
M. Con scritto del 22 febbraio 2010 il patrocinatore del ricorrente ha inviato una presa di posizione del legale monegasco del suo cliente, secondo la quale la Corte di revisione avrebbe annullato la decisione del 24 agosto 2009 unicamente in quanto non ne avrebbe condiviso la motivazione, rin- viando la decisione di merito alla constatazione della nullità della procedura ad una prossima udienza. Egli chiede pertanto a questo Tribunale di atten- dere l'esito di tale decisione prima di emettere il proprio giudizio relativa- mente alla presente procedura.
Diritto: 1. 1.1 In virtù degli art. 28 cpv. 1 lett. e della legge sul Tribunale penale federale del 4 ottobre 2002 (LTPF; RS 173.71) e 9 cpv. 3 del relativo Regolamento (RS 173.710) il primo grado di giurisdizione ricorsuale in materia di assi- stenza giudiziaria internazionale compete alla II Corte dei reclami penali.
1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra il Principato di Mo- naco e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione per l'estradizione reciproca dei delinquenti conchiusa dai due Paesi il 10 di- cembre 1885 (RS 0.353.956.7). Alle questioni che il prevalente diritto inter- nazionale contenuto in detta convenzione non regola espressamente o im- plicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'as- sistenza rispetto a quello pattizio, si applicano la legge federale sull'assi- stenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP; DTF 124 II 180 consid. 1a; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 123 II 595 consid. 7c, con rinvii dottrinali).
1.3 Il ricorso è stato tempestivamente interposto contro una decisione di con- segna di mezzi di prova secondo l’art. 74 AIMP, resa dall’autorità cantonale di esecuzione. I requisiti di ammissibilità di cui agli art. 80k, così come 80e cpv. 1 in relazione con l’art. 25 AIMP, sono pacificamente dati.
1.4 La ricevibilità del gravame presuppone tuttavia anche la legittimazione a ri- correre dell'insorgente giusta l’art. 80h AIMP (sul tema della legittimazione ricorsuale v. TPF 2007 79 consid. 1.6). Va in particolare rilevato che la le- gittimazione a impugnare la trasmissione di verbali d'interrogatorio spetta, di massima, unicamente al teste sottoposto direttamente alla misura coerci- tiva e solo nella misura in cui è chiamato a fornire informazioni che lo con- cernono personalmente o che si prevale del suo diritto di non testimoniare (DTF 126 II 258 consid. 2d/bb; 122 II 130 consid. 2b; 121 II 459; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3a ed., Berna 2009, n. 526 e n. 532). Un terzo, per contro, non è legittimato a contestare la consegna di un verbale d'audizione allo Stato richiedente neppure quando le affermazioni ivi contenute lo tocchino personalmente. È ammessa un'eccezione a questa prassi solo per il titolare del conto oggetto della domanda di assistenza e solo in quanto le informazioni contenute nel verbale possano essere equiparate a una trasmissione di documenti con- cernenti la relazione e il titolare sarebbe stato, in tal caso, legittimato a im- pugnarne la trasmissione (DTF 124 II 180 consid. 2; sentenza 1A.282/2005 del 30 aprile 2007, consid. 2.3.1; sentenza 1A.141/1998 del 9 febbraio 1999 consid. 2a, apparsa in: Rep 1999 pag. 123).
Nella fattispecie, il ricorrente è legittimato a ricorrere contro la trasmissione di tutti gli atti oggetto della decisione impugnata ad esclusione del verbale d'interrogatorio del 25 novembre 2008 concernente E., appurato che lo stesso non contiene informazioni su suoi conti bancari.
2.1 L'art. 64 cpv. 1 AIMP prevede che i provvedimenti secondo l'art. 63, se im- plicano l'applicazione della coercizione processuale, possono essere ordi- nati soltanto ove dall'esposizione dei fatti risulti che l'atto perseguito all'estero denota gli elementi obiettivi di una fattispecie punibile secondo il diritto svizzero. Essi devono essere eseguiti secondo il diritto svizzero.
Nell'ambito dell'esame della doppia punibilità, l'autorità non si scosta dall'e- sposto dei fatti contenuto nella domanda, fatti salvi gli errori, le lacune o al- tre contraddizioni evidenti ed immediatamente rilevati (DTF 132 II 81 con- sid. 2.1; 118 Ib 111 consid 5b pag. 121 e seg.). Il Tribunale non deve pro- cedere a un esame dei reati e delle norme penali menzionati nella doman- da di assistenza, ma deve semplicemente vagliare, limitandosi a un esame "prima facie", se i fatti addotti nella domanda estera - effettuata la dovuta trasposizione - sarebbero punibili anche secondo il diritto svizzero, ricorda- to che la punibilità secondo il diritto svizzero va determinata senza tener conto delle particolari forme di colpa e condizioni di punibilità da questo previste (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188; 118 Ib 543 consid. 3b/aa pag. 546; 116 Ib 89 consid. 3b/bb; 112 Ib 576 consid. 11b/bb pag. 594; ZIMMERMANN, op. cit., n. 581). I fatti incriminati non devono forzatamente essere caratterizzati, nelle due legislazioni toccate, dalla medesima qualifi- cazione giuridica (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188; ZIMMERMANN, op. cit., n. 581 e n. 584).
2.2 Nella fattispecie, B. è sospettato di aver effettuato numerose operazioni in borsa, tra marzo 1998 e settembre 2000, all'insaputa di clienti, che avreb- bero aperto dei conti presso la Banca C. a Monaco senza firmare dei man- dati di gestione, questo per poter disporre liberamente dei fondi depositati. Tali operazioni avrebbero generato importanti perdite finanziarie. L'autorità rogante precisa che già il 7 aprile 2008 la "Chambre des Appels Correc- tionnels de la Cour d'Appel" di Monaco, in circostanze simili a quelle appe- na descritte, ha dichiarato B. colpevole di appropriazione indebita ai danni di cinque clienti costituitisi parti civili, condannandolo ad una pena di due anni di prigione. Due amministratori delegati, tra i quali il ricorrente, sono stati condannati per complicità in appropriazione indebita ad una pena di otto mesi di prigione sospesi condizionalmente. Orbene, se trasposti nel contesto giuridico elvetico, gli atti contestati al ricorrente all'estero sarebbe- ro sussumibili al reato di amministrazione infedele ai sensi dell'art. 158 CP, ragione per cui la doppia punibilità è certamente data. La censura va dun- que respinta.
essenzialmente degli stessi fatti, quelli relativi all'operatività sulle relazioni bancarie intestate a certi clienti siano già stati oggetto di decisione (v. supra consid. 2.2), mentre quelli attinenti alle relazioni di altri clienti siano rimasti senza seguito per anni e vengano istruiti solo oggi per lo stesso reato. In definitiva, trattandosi dei medesimi fatti e vista la sentenza del 7 aprile 2008 pronunciata dalla "Chambre des Appels Correctionnels de la Cour d'Appel" di Monaco, cresciuta in giudicato, vi sarebbe una violazione del principio "ne bis in idem". L'approfondimento delle circostanze legate alla sentenza del 7 aprile 2005 necessiterebbe, a suo dire, una sospensione della pre- sente procedura.
3.1 L'art. 28 AIMP esige in sostanza che la domanda di assistenza indichi il suo oggetto, il motivo, la qualificazione giuridica dei reati, presentando altresì un breve esposto dei fatti essenziali, al fine di permettere allo Stato rogato di verificare che non sussistano condizioni ostative all'assistenza (DTF 129 II 97 consid. 3; 118 Ib 111 consid. 5b pag. 121, 547 consid. 3a; 117 Ib 64 consid. 5c pag. 88). Ciò non implica per lo Stato richiedente l'obbligo di provare la commissione del reato, ma solo quello di esporre in modo suffi- ciente le circostanze sulle quali fonda i propri sospetti, per permettere allo Stato richiesto di distinguere la domanda da un'inammissibile ricerca indi- scriminata di prove (v. su questo tema DTF 129 II 97 consid. 3.1; 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73; 122 II 367 consid. 2c). L'esame della colpevolezza è riservato al giudice straniero del merito, non a quello svizzero dell'assisten- za (DTF 113 Ib 276 consid. 3a; 112 Ib 576 consid. 3).
3.2 Giusta l'art. 66 AIMP l'assistenza può essere negata se la persona perse- guita dimora in Svizzera e quivi è già in corso un procedimento penale per il fatto cui si riferisce la domanda (cpv. 1). L'assistenza giudiziaria può es- sere tuttavia concessa qualora il procedimento all'estero non sia diretto esclusivamente contro la persona perseguita che dimora in Svizzera o qua- lora il disbrigo della domanda serva a sua discolpa (cpv. 2). L'art. 5 cpv. 1 lett. a n. 1 prevede inoltre che la domanda di assistenza è irricevibile se in Svizzera o nello Stato in cui il reato è stato commesso, il giudice ha pro- nunciato nel merito l'assoluzione o l'abbandono.
3.3 La rogatoria del 1° agosto 2008, seppur sintetica, riassume in maniera suf- ficiente i fatti oggetto dell'inchiesta estera (v. supra Fatti consid. lett. A e consid. 2.2). I fatti non possono d'altronde essere così precisi da permette- re di constatare un ne bis in idem relativamente alla sentenza del 7 aprile 2008 pronunciata dalla "Chambre des Appels Correctionnels de la Cour d'Appel" di Monaco, come preteso dal ricorrente; la documentazione di cui è stata ordinata la trasmissione dovrà proprio permettere di approfondire la questione, precisato che il principio in questione potrà sempre essere invo- cato davanti al giudice del merito. L'esposto dei fatti adempie quindi le esi-
genze legali richieste. Sotto questo profilo non vi è dunque stata violazione del diritto, né vi sono elementi per ritenere che la valutazione dei fatti perti- nenti sia stata inesatta o incompleta. Ciò detto, è d'uopo rilevare che la sentenza del 7 aprile 2008 riguarda unicamente fatti appurati in relazione all'operatività di B., il ricorrente e altri su conti intestati a F., G. ed altre tre vittime. La procedura penale ora pendente a Monaco riguarda fatti legati a relazioni bancarie intestate ad altri clienti, ossia H. e I. Anche se l'autorità rogante considera gli atti attualmente al suo vaglio analoghi a quelli già og- getto di sentenza del 7 aprile 2008, essi non sono gli stessi, ragione per cui, a questo stadio della procedura e sulla base degli atti dell'incarto, il principio ne bis in idem non può essere considerato violato da questo punto di vista. L'interrogativo posto dal ricorrente, ossia sapere come mai H. e I. abbiano differito la loro denuncia nei confronti degli indagati sembra trovare risposta nel decreto di non luogo a procedere del 7 aprile 2005 pronunciato dalla Camera di Consiglio della Corte d'Appello di Monaco relativo ad una prima denuncia inoltrata dagli stessi H. e I. L'autorità monegasca ha deciso di non dare seguito alla denuncia dei predetti in quanto i medesimi non a- vevano né qualificato penalmente i fatti da loro censurati né precisato con- tro chi intendevano inoltrare denuncia con costituzione di parte civile, con- cludendo che i fatti riportati al giudice non costituivano né crimine né delitto né contravvenzione (v. act 10.1 pag. 6). Si rileva al proposito che il Tribuna- le federale ha già ricordato che, allorché l'estradando intende prevalersi di una decisione definitiva di non luogo a procedere, la Svizzera rifiuta l'estra- dizione solo se l'azione penale non può più manifestamente essere eserci- tata; in casi dubbi, l'estradizione dev'essere accordata e tale questione do- vrà essere risolta definitivamente dai competenti tribunali dello Stato richie- dente (sentenza 1A.56/2000 consid. 5c; cfr. anche DTF 129 II 56 consid. 5 inedito; 110 Ib 185 consid. 4 inedito, apparso in SJ 1985 pag. 184 e segg.). Esso ha precisato che tale conclusione vale a maggior ragione nell'ambito dell'altra assistenza. Essendo quella del 7 aprile 2005 una decisione di ca- rattere formale non rivestita dell'autorità della cosa giudicata – conclusione alla quale è giunta anche la Corte di revisione nella sua sentenza del 21 gennaio 2010 (v. act. 24.2 pag. 4) –, essa non può costituire di per sé un impedimento alla concessione dell'assistenza giudiziaria al Principato di Monaco e quindi all'inoltro della documentazione oggetto della decisione impugnata. Il principio del "ne bis in idem" è stato quindi, anche da questo punto di vista, invocato a torto. La censura va dunque disattesa.
3.4 Nel suo gravame il ricorrente ha postulato la sospensione della presente procedura al fine di dimostrare che la sentenza del 7 aprile 2005 è un moti- vo ostativo alla concessione dell'assistenza. Tale richiesta è stata in so- stanza ribadita ancora in data 22 febbraio 2010. Orbene, visto quanto pre- cede, in particolare il contenuto della sentenza del 21 gennaio 2010 (v. act. 24.2 pag. 4), nonché il lungo lasso di tempo comunque trascorso dall'i-
noltro del gravame, ulteriori ritardi non sarebbero né giustificati né concilia- bili con il principio della celerità consacrato all'art. 17a AIMP, ragione per cui la domanda di sospensione va respinta.
4.1 La questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una do- manda di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero de- ve essere lasciata, di massima, all'apprezzamento delle autorità richiedenti. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull'oppor- tunità di assumere determinate prove e non può sostituirsi in questo compi- to all'autorità estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid. 2.1 e rinvii). La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se il principio della proporzionalità è manifestamente disatteso (DTF 120 Ib 251 consid. 5c; TPF RR.2007.18 del 21 maggio 2007, consid. 6.3, non pubbli- cato in TPF 2007 57) o se la domanda appaia abusiva, le informazioni ri- chieste essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini (DTF 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 consid. 3a). È di rilievo, non da ultimo, il principio giurisprudenzialmente consolidato dell'utilità potenziale, secondo il quale non vengono trasmessi all'autorità rogante soltanto quei mezzi di prova cer- tamente privi di rilevanza per il procedimento penale all'estero (DTF 126 II 258 consid. 9c pag. 264; 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a e b). Vietata in particolare è la cosiddetta fishing expedition, la quale è definita dalla giurisprudenza una ricerca generale ed indeterminata di mezzi di pro- va volta a fondare un sospetto senza che esistano pregressi elementi con- creti a sostegno dello stesso (DTF 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73 e rinvii). Questo genere di inchieste non è consentito in ambito di assistenza inter- nazionale sia alla luce del principio della specialità che di quello della pro- porzionalità (PETER POPP, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basilea 2001, pag. 280 n. 414 e pag. 204 e seg. n. 309). Tale divieto si fonda semplicemente sul fatto che è inammissibile procedere a casaccio nella raccolta delle prove (DTF 113 Ib 257 consid. 5c).
4.2 In concreto, l'utilità potenziale della documentazione di cui è stata ordinata la trasmissione è pacifica. A tale conclusione è possibile giungere già solo dopo aver preso atto della sentenza del 7 aprile 2008, mediante la quale la
"Chambre des Appels Correctionnels de la Cour d'Appel" di Monaco ha condannato il ricorrente ad una pena di otto mesi di prigione sospesa con- dizionalmente per complicità in appropriazione indebita. In definitiva, il ri- corrente è sospettato di aver commesso atti simili a quelli già giudicati, questa volta con altri clienti. Che l'autorità rogante sia già in possesso delle informazioni contenute nella documentazione litigiosa è una pura allega- zione di parte destituita di ogni elemento concreto a sostegno. Va peraltro rilevato che i documenti raccolti dall'autorità d'esecuzione rispondono a precise richieste formulate dalle autorità inquirenti monegasche e toccano direttamente l'attività professionale espletata dal ricorrente in passato per la Banca C. Costatata la sufficiente relazione tra le misure d'assistenza intra- prese e l'oggetto del procedimento penale estero, spetterà al giudice estero del merito valutare se dalla documentazione sequestrata emergono ulteriori elementi utili per la sua inchiesta. Risulta comunque evidente che l'autorità rogante non si sta assolutamente muovendo a caso nella sua ricerca di materiale probatorio, soprattutto se, come nella fattispecie, con la sua do- manda di assistenza essa sollecita l'invio di documentazione legata diret- tamente al ricorrente indagato all'estero. Tenuto conto di tutto quanto pre- cede, vi è da concludere che la domanda di assistenza estera non costitui- sce una fishing expedition e che la trasmissione della documentazione liti- giosa non viola il principio della proporzionalità.
Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia:
Bellinzona, 26 marzo 2010
In nome della II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale
La Presidente: Il Cancelliere:
Comunicazione a:
Informazione sui rimedi giuridici Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).