Sentenza dell'8 settembre 2009 II Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Cornelia Cova, Presidente, Tito Ponti e Giorgio Bomio, Cancelliere Giampiero Vacalli
Parti
entrambe rappresentate dall’avv. Stefano Pizzola,
Ricorrenti
Contro
AMMINISTRAZIONE FEDERALE DELLE DOGANE,
Controparte
Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia
Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numero dell’incarto: RR.2009.73 + 74
Fatti: A. Il 23 novembre 2006, la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Go- rizia ha presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudiziaria nell’ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di C., D., E. ed altre persone per evasione dei dazi doganali addizionali, truffa in materia fi- scale, falsità in documenti e truffa ai danni dello Stato. Gli indagati sono in sostanza sospettati di avere messo a punto, dal 19 novembre 2003 al 6 lu- glio 2004, un complesso sistema di fatturazioni fasulle, avvalendosi anche di tutta una rete di società di intermediazione estere quali la A. SA (società lussemburghese con succursale a Lugano) e la B. SA, per immettere sul mercato italiano ingenti quantitativi di zucchero di origine polacca e brasi- liana, evadendo il pagamento del dazio addizionale previsto dalle apposite normative comunitarie e nazionali in materia e conseguendo così un illecito profitto pari a circa 1.6 milioni di Euro (v. act. 8.1 e 8.2).
B. Con decisione del 4 marzo 2008, l’Amministrazione federale delle dogane (in seguito: AFD) – cui l’Ufficio federale di giustizia (in seguito: UFG) ha de- ferito l’esecuzione della domanda – ha accolto la commissione rogatoria presentata dall’autorità italiana, procedendo agli accertamenti di rito e all’acquisizione della documentazione richiesta presso le sedi di Lugano della A. SA e della B. SA, società che secondo le indicazioni dell’autorità rogante risultano connesse con l’attività oggetto d’indagine in Italia (v. act. 8.4).
C. Con scritto del 10 aprile 2008 il patrocinatore delle due società in questione ha chiesto di poter ricevere copia della domanda rogatoriale. Dopo aver partecipato alla cernita dei documenti presso la sede delle due società in esame, con istanza del 13 giugno 2008 il legale ha preso posizione sul procedimento di assistenza giudiziaria e la documentazione sequestrata in esecuzione di quest’ultimo. Accogliendo in parte le richieste formulate in nome delle sue patrocinate, l’11 novembre 2008 l’AFD ha proceduto ad un dissequestro parziale, restituendo alle due predette parte della documenta- zione cartacea cernita giacché giudicata non rilevante per il procedimento estero.
D. Con decisioni di chiusura del 9 febbraio 2009, l’autorità d’esecuzione ha accolto la rogatoria ed ha ordinato la trasmissione all’autorità rogante della restante documentazione cartacea e degli atti forensi salvati su supporto elettronico.
E. Con gravami del 13 marzo 2009 la A. SA e la B. SA hanno impugnato le suddette decisioni di chiusura dinanzi alla II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale postulando, rispettivamente, il loro annullamento (B.) o modifica nel senso dei considerandi (A.). A sostegno delle proprie impugnative, le società rilevano che - eccetto per una ristretta minoranza di documenti – non vi sono agli atti documenti che riguardano direttamente il commercio di zucchero oggetto di indagine da parte delle autorità penali italiane, per cui non vi sarebbe in concreto alcun interesse pubblico a tra- smettere questi dati all’autorità estera. Le ricorrenti censurano inoltre una violazione del diritto di essere sentite e del principio della doppia punibilità.
A conclusione delle loro osservazioni del 20 e 27 aprile 2009, l’AFD e l'UFG hanno postulato la reiezione dei gravami.
A. SA e B. SA, con memoriali di replica del 25 maggio 2009, si sono ricon- fermate nelle conclusioni espresse nei ricorsi, contestando in particolare l’esistenza del reato di frode fiscale ai sensi della legislazione elvetica. Non è stata richiesta alcuna duplica all’UFG ed all’autorità di esecuzione della rogatoria.
Le argomentazioni di fatto e di diritto esposte dalle parti saranno riprese, per quanto necessario, nei considerandi di diritto.
Diritto: 1. 1.1 In virtù degli art. 28 cpv. 1 lett. e della legge sul Tribunale penale federale del 4 ottobre 2002 (LTPF; RS 173.71) e 9 cpv. 3 del relativo Regolamento (RS 173.710) il primo grado di giurisdizione ricorsuale in materia di assi- stenza giudiziaria internazionale compete alla II Corte dei reclami penali.
1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italia- na e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione eu- ropea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS 0.351.1), dall'Accordo che completa e agevola l'applicazione della CEAG del 10 settembre 1998 (RS 0.351.945.41), entrato in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italo- svizzero) nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008), dagli art. 48 e segg. (in materia di altra assistenza) dalla Convenzione di applicazione de- gli Accordi di Schengen del 14 giugno 1985 (CAS).
1.3 Giova infine rammentare che alle questioni che il prevalente diritto interna- zionale contenuto in detti trattati non regola espressamente o implicitamen- te, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza ri- spetto a quello pattizio, si applicano la legge federale sull'assistenza inter- nazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unita- mente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 dell'Accordo italo-svizzero; DTF 124 II 180 consid. 1a; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). È fatto salvo il rispetto dei diritti fonda- mentali (DTF 123 II 595 consid. 7c, con rinvii dottrinali).
1.4 I ricorsi sono stati tempestivamente interposti contro delle decisioni di con- segna di mezzi di prova secondo l’art. 74 AIMP, rese dall’autorità federale di esecuzione (AFD). I requisiti di ammissibilità di cui agli art. 80k, così co- me 80e cpv. 1 in relazione con l’art. 25 AIMP, sono pacificamente dati. Vi- sta la sostanziale identità di contenuti e forma delle cause litigiose, che so- no dirette contro decisioni simili e si fondano su una problematica materiale e giuridica dello stesso genere, si giustifica di procedere alla loro riunione e di pronunciarsi con un unico giudizio.
1.5 La ricevibilità dei gravami presuppone tuttavia anche la legittimazione a ri- correre delle insorgenti giusta l’art. 80h AIMP. In base a quest’ultima dispo- sizione, oltre all’UFG (art. 80h lett. a AIMP), ha diritto di ricorrere chiunque è toccato personalmente e direttamente da una misura d’assistenza giudi- ziaria e ha un interesse degno di protezione all’annullamento o alla modifi- ca della stessa (art. 80h lett. b AIMP; v. anche l’art. 21 cpv. 3 AIMP per quanto concerne le persone contro cui è diretto il procedimento penale all’estero). Il concetto di persona toccata ai sensi dei predetti articoli di leg- ge trova concretizzazione sia nella giurisprudenza che all'art. 9a OAIMP. Per essere considerato personalmente e direttamente toccato da una misu- ra di assistenza giudiziaria internazionale, il ricorrente deve avere un lega- me sufficientemente stretto con la decisione litigiosa (DTF 123 II 161 con- sid. 1 d/aa). L’interesse da cui rampolla la qualità per agire può essere giu- ridico o fattuale. Esso non deve necessariamente corrispondere a quello tu- telato dalla norma invocata. Occorre però che il ricorrente sia toccato più di altri, rispettivamente del collettivo degli amministrati, in un interesse impor- tante, risultante dalla sua posizione per rapporto all’oggetto della contesta- zione. Un interesse degno di protezione esiste allorquando la situazione di fatto o di diritto del ricorrente può essere influenzata dall’esito della causa: è necessario che un eventuale accoglimento del ricorso gli procuri un van- taggio di natura economica, materiale oppure ideale. Il ricorso proposto sol- tanto nell’interesse della legge oppure di un terzo non è ammissibile (DTF 126 II 258 consid. 2d; 125 II 356 consid. 3b/aa; 124 II 409 consid. 1 e/bb, 499 3b pag. 504; 123 II 115 consid. 2a). Più concretamente, nel caso di
una richiesta d’informazioni su un conto bancario è considerato personal- mente e direttamente toccato il titolare del conto (v. art. 9a lett. a OAIMP; DTF 118 Ib 547 consid. 1d), così come nelle perquisizioni domiciliari questa qualità spetta al proprietario o al locatario (v. art. 9a lett. b OAIMP), rispetti- vamente nell’ambito di misure concernenti un veicolo a motore al detentore dello stesso (v. art. 9a lett. c OAIMP). In via giurisprudenziale è stato altresì precisato che la legittimazione a ricorrere compete alla persona direttamen- te sottoposta a una misura coercitiva (perquisizione, sequestro o interroga- torio; DTF 130 II 162 consid. 1.1; 128 II 211 consid. 2.3; 127 II 198 con- sid. 2d; 126 II 258 consid. 2d; 124 II 180 consid. 1b), mentre gli interessati toccati solo in maniera indiretta, come ad esempio il mero avente diritto economico di un conto bancario, non possono impugnare tali provvedimenti (DTF 122 II 130 consid. 2b e rinvii). Alla luce di tutto quanto esposto, nella fattispecie la A. SA e la B. SA sono legittimate a ricorrere contro la trasmissione della documentazione carta- cea e su supporto informatico che le riguardano direttamente, nonché av- verso il mantenimento del sequestro di detta documentazione. L’autorità rogata ha peraltro specificato che tra i dati informatici non è possibile di- stinguere quelli che concernono la A. SA e quelli della B. SA (v. act. 8, pag. 4).
3.1 L'art. 2 lett. a CEAG permette di rifiutare l'assistenza giudiziaria allorquando la domanda si riferisce a reati considerati dalla Parte richiesta come reati fi- scali, approccio ribadito all'art. IV n. 2 Accordo italo-svizzero. Secondo l'art. 3 cpv. 3 AIMP, la domanda è irricevibile se il procedimento verte su un reato che sembra volto a una decurtazione di tributi fiscali o viola disposi- zioni in materia di provvedimenti di politica monetaria, commerciale o eco- nomica. Tuttavia, si può dar seguito a una domanda in ambito di "altra as- sistenza" se il procedimento verte su una truffa in materia fiscale. Quest'ul- tima deve essere interpretata sulla base dell'art. 14 cpv. 2 DPA, disposizio- ne applicabile in virtù del rinvio previsto all'art. 24 cpv. 1 OAIMP. Una truffa fiscale è realizzata se l’autore, mediante inganno astuto, fa sì che l’ente pubblico si trovi defraudato di una tassa, un contributo o un’altra prestazio- ne o venga a essere altrimenti pregiudicato nei suoi interessi patrimoniali (cfr. DTF 125 II 250 consid. 3a). La nozione d'inganno astuto corrisponde sostanzialmente a quella applicata in ambito di truffa ai sensi dell'art. 146 CP (v. DTF 126 IV 165 consid. 2a e rinvii). Quando la domanda è presenta- ta per il perseguimento di una truffa fiscale, la Svizzera, in qualità di Stato richiesto, deroga alla regola secondo la quale l'autorità d'esecuzione non deve determinarsi sulla realtà dei fatti (v. DTF 118 Ib 111 consid. 5b). Pur senza dover fornire prove indiscutibili sulla colpevolezza della persona per- seguita, lo Stato richiedente deve sostanziare l'esistenza di sufficienti so- spetti circa la commissione di una truffa fiscale (v. DTF 125 II 250 con- sid. 5b; 118 Ib 111 consid. 5b). Tali particolari esigenze hanno come scopo quello di evitare che le norme ostative all'assistenza in materia economica e fiscale vengano raggirate (TPF 2007 150 consid. 3.2.4; ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., pag. 173 n. 519). Lo Stato richiedente non deve ne- cessariamente allegare alla domanda i mezzi di prova. È sufficiente ch'esso li indichi e ne renda verosimile l'esistenza (v. sentenza non pubblicata del Tribunale federale del 13 ottobre 1995 concernente la causa I., consid. 2d, citata da ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., pag. 451 n. 412 nota 607).
3.2 Nella fattispecie, l'autorità rogante ha esposto in maniera sufficientemente chiara i fatti contestati agli indagati in Italia. La società di spedizione F. S.r.l
di Gorizia (I), incaricata dello sdoganamento delle spedizioni di zucchero, avrebbe presentato all’atto dello sdoganamento delle fatture false, presen- tanti prezzi della materia prima troppo elevati, per eludere il dazio addizio- nale previsto in sede europea nel caso di importazioni di zucchero prove- nienti da paesi terzi; per eludere questo dazio supplementare la società in questione e gli altri indagati si sarebbero avvalsi di una rete di ditte e socie- tà di intermediazione inglesi, lussemburghesi e svizzere (quali la G. Ltd e la A. SA) al fine di superare, in un commercio immaginario, il valore limite del- lo zucchero, sebbene il prezzo di vendita reale fosse notevolmente inferio- re. Il sistema descritto nella rogatoria avrebbe permesso agli indagati di e- ludere in modo fraudolento non solo il pagamento dei dazi addizionali, ma anche il pagamento dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) nazionale e co- munitaria, quest’ultima richiesta dall’Unione europea in caso di spostamen- to di merce sdoganata tra i vari stati membri (v. act. 8.2, pag. 2 e 3). Tra i meccanismi messi in atto dalla ditta F. S.r.l per eludere il pagamento dell’IVA all’importazione in Italia, figurava anche quello di dichiarare la mer- ce in deposito fiscale e cedere fittiziamente lo zucchero a delle società “fan- tasma” francesi (altro paese dell’UE), allorquando la vera destinazione fina- le della merce era l’Italia e non la Francia. Se trasposti nel contesto giuridi- co elvetico, gli atti contestati agli indagati all'estero sarebbero da considera- re delle manovre fraudolente destinate a ingannare con astuzia. Se dimo- strati, essi costituirebbero indubbiamente delle truffe fiscali ai sensi dell'art. 14 cpv. 2 DPA.
4.1 La questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una do- manda di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero de- ve essere lasciata, di massima, all'apprezzamento delle autorità richiedenti. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull'oppor- tunità di assumere determinate prove e non può sostituire il proprio potere di apprezzamento a quello dell'autorità estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid. 2.1 e rinvii). La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se il principio della proporzionalità sia manifestamente disatteso (DTF 120 Ib 251 consid. 5c; sentenze del Tribunale penale fede-
rale RR.2008.154-157 dell’11 settembre 2008, consid. 3.1; RR.2007.18 del 21 maggio 2007, consid. 6.3) o se la domanda appaia abusiva, le informa- zioni richieste essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini (DTF 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 consid. 3a). È di rilievo, non da ultimo, il principio giurisprudenzialmente consolidato dell'utilità potenziale, secondo il quale non sono trasmessi all'autorità rogante soltanto quei mezzi di prova certamente privi di rilevanza per il procedimento penale all'estero (DTF 126 II 258 consid. 9c; 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a e b). Vietata in particolare è la cosiddetta “fishing expedition”, la quale è definita dalla giurisprudenza una ricerca generale ed indeterminata di mezzi di prova vol- ta a fondare un sospetto senza che esistano pregressi elementi concreti a sostegno dello stesso (DTF 125 II 65 consid. 6b/aa e rinvii). Questo genere di inchieste non è consentito in ambito di assistenza internazionale sia alla luce del principio della specialità che di quello della proporzionalità. Tale di- vieto si fonda semplicemente sul fatto che è inammissibile procedere a ca- saccio nella raccolta delle prove (DTF 113 Ib 257 consid. 5c).
4.2 Le critiche mosse dalle insorgenti a questo proposito – poggianti essen- zialmente sull’asserita mancanza di collegamento tra il procedimento pena- le all’estero e la documentazione litigiosa – non possono essere seguite.
4.2.1 Per quanto concerne l'invocata estraneità delle ricorrenti ai fatti e alle per- sone oggetto delle indagini italiane, l'assunto ricorsuale non è decisivo. La A. SA e la B. SA disattendono infatti che l'eventuale qualità di persona non implicata nell'inchiesta all'estero non consente a priori di opporsi alle misu- re di assistenza. Basta che sussista una relazione diretta e oggettiva tra la persona (fisica o giuridica che sia) ed il reato per il quale si indaga e ciò senza che siano necessarie un'implicazione nell'operazione criminosa e ancor meno una colpevolezza soggettiva ai sensi del diritto penale (sen- tenze del Tribunale penale federale RR.2007.130 del 29 settembre 2007, consid. 2.2 e RR.2007.77 del 29 ottobre 2007, consid. 7.2, nonché dottrina e giurisprudenza ivi citate). Giova a tal proposito ricordare che l'art. 10 cpv. 1 AIMP, concernente la sfera segreta di persone non implicate nel proce- dimento penale, è stato abrogato con la modifica dell'AIMP del 4 ottobre 1996. Va inoltre rilevato che il quesito della colpevolezza non deve essere esaminato nella procedura di assistenza (DTF 118 Ib 547 consid. 3a in fine; 117 Ib 64 consid. 5c; 112 Ib 576 consid. 14a). Trattandosi di una questione relativa alla valutazione delle prove, spetterà infatti alle autorità italiane ri- solverla (sentenza del Tribunale penale federale RR.2007.130 del 29 set- tembre 2007, consid. 2.2).
4.2.2 Le allegazioni ricorsuali non sono decisive neppure quo all'invocata assen- za di collegamenti personali ed economici con persone fisiche o giuridiche coinvolte nei fatti oggetto di indagine all’estero. In base agli atti contenuti
nell’incarto, risulta infatti come le attività delle ricorrenti siano connesse con quelle oggetto di indagine. Come rettamente sottolineato dall’AFD nelle sue osservazioni del 20 aprile 2009, dagli atti di causa si evince che le due so- cietà luganesi, domiciliate peraltro al medesimo recapito, hanno avuto dei contatti commerciali di una certa entità e durata sia con alcune ditte polac- che e delle Isole Vergini britanniche (B.V.I) fornitrici di zucchero polacco e brasiliano, sia con l’importatrice F. S.r.l., sia con la società inglese G. Ltd, ditta quest’ultima alla quale veniva rivenduto “fittiziamente” lo zucchero im- portato da paesi terzi in elusione dei già citati dazi doganali. I rapporti tra le ricorrenti e la G. Ltd vanno appurati anche sotto il profilo giuridico e conta- bile, visto che apparentemente questa società di intermediazione era inte- ramente controllata dalla A. SA, e che la relativa fatturazione tra queste so- cietà risulta quantomeno sospetta sia per i prezzi inveritieri della materia prima esposti, sia per la mancata giustificazione economica di queste tran- sazioni. In simili circostanze, non si può escludere un possibile legame tra i fatti perseguiti all'estero e la documentazione cartacea e informatica se- questrata presso le ricorrenti. Le ricorrenti misconoscono inoltre il fatto che in seguito ad una prima cernita effettuata l’11 novembre 2008, l’AFD ha già proceduto ad un dissequestro parziale e restituito loro parte della documen- tazione sequestrata giacché giudicata non rilevante per il procedimento estero. Giova infine rilevare che una separazione fisica della documenta- zione di pertinenza della A. SA da quella della B. SA è alquanto difficile, tanto stretti sono i legami tra le due società, segnatamente per quel che at- tiene alla documentazione informatica.
4.3 Tenuto conto di quanto esposto in precedenza, le misure pretese dallo Sta- to richiedente vanno considerate potenzialmente utili per l'inchiesta penale estera. Vista la complessa ed intricata serie di operazioni doganali e finan- ziarie oggetto delle indagini in corso in Italia, ai documenti litigiosi non può essere chiaramente negata rilevanza probatoria. La contestata trasmissio- ne è giustificata, se del caso, anche allo scopo di permettere all’autorità estera di verificare se, sulla base di queste nuove risultanze, l’ipotesi accu- satoria risulti tuttora fondata. Constatata la sufficiente relazione tra le misu- re d'assistenza richieste e l'oggetto del procedimento penale estero (DTF 130 II 329 consid. 3 e 5; 129 II 462 consid. 5.3; 125 II 65 consid. 6b/aa; 122 II 367 consid. 2c), spetterà al giudice estero del merito valutare l'effettiva ri- levanza della documentazione trasmessa con i fatti perseguiti all’estero. Risulta comunque evidente che l'autorità rogante non si sta assolutamente muovendo in maniera indiscriminata nella sua ricerca di materiale probato- rio e che la trasmissione della documentazione litigiosa non viola il principio della proporzionalità.
Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia:
Bellinzona, 10 settembre 2009
In nome della II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale
La Presidente: Il Cancelliere:
Comunicazione a:
Informazione sui rimedi giuridici Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).