Sentenza del 21 settembre 2010 II Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Cornelia Cova, Presidente, Giorgio Bomio e Roy Garré, Cancelliere Giampiero Vacalli
Parti
A., rappresentato dall'avv. Luca Marcellini,
Ricorrente
contro
MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO,
Controparte
Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia
Esecuzione semplificata (art. 80c AIMP) con contestuale mantenimento di sequestro
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numero dell’incarto: RR.2010.105+RR.2010.162
Fatti: A. Il 21 aprile 2009 la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano ha presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudiziaria nell’ambito di un procedimento penale avviato in particolare nei confronti di A., B. e C. per associazione per delinquere (art. 416 CP italiano), truffa (art. 640 CP italiano), appropriazione indebita (art. 646 CP italiano) ed esercizio abusivo dell'attività creditizia (v. art. 166 Decreto legislativo n. 58/1998 e art. 133 Decreto legislativo n. 385/1993). Tale inchiesta ha poi coinvolto anche altre persone, segnatamente D. e E. Secondo l'autorità inquirente i- taliana, quest'ultimi, approfittando del vincolo di parentela e quindi della fi- ducia in loro riposta, si facevano rilasciare dagli zii F. e G., di concerto con A., persona attiva nel settore finanziario quale "private banker", deleghe ad operare sui conti correnti accesi presso la banca H. nonché procure specia- li per vendere e acquistare, creando all'uopo le società immobiliari I. e J. al fine di compiere, con i risparmi dei coniugi F. e G., spregiudicate operazioni immobiliari dietro il paravento di società fiduciarie. K., in accordo con D., si sarebbe fatta nominare socio amministratore della società immobiliare J., al fine di ricevere il denaro che fraudolentemente D. avrebbe sottratto ai co- niugi F. e G. e consegnarlo a A:, il quale avrebbe concluso così atti d'ac- quisto di beni immobili per importi considerevoli. La stessa K. avrebbe a- perto un conto corrente bancario a suo nome sul quale E. avrebbe fatto confluire somme di denaro prestategli dagli zii e che invece sarebbero state versate, tramite giroconti, su un altro contro corrente intestato a A. Gli in- dagati avrebbero, in definitiva, indotto in errore i due anziani coniugi, i quali avrebbero sottoscritto a loro favore contratti d'investimento, procure speciali e deleghe ad operare, procurandosi un ingiusto profitto per un importo di EUR 8'541'871.87, il tutto a Milano ed altrove dal 2003 al 2006. Con la sua rogatoria, l'autorità italiana ha postulato il sequestro, da una parte, del con- to n. 1 presso la banca L. intestato a A., dall'altra, del premio legato alla po- lizza n. 2 contratta dalla società M. con la società N., depositato verosimil- mente presso la banca O. o presso la banca P., entrambe a Lugano, ed avente quale persona assicurata C., madre di A., deceduta ad inizio 2009.
B. Con decisione del 28 aprile 2009, il Ministero pubblico del Cantone Ticino è entrato in materia sulla domanda presentata dall'autorità italiana ordinando la perquisizione ed il sequestro del conto bancario e della polizza assicura- tiva di cui sopra. Il 30 giugno 2009 l'autorità d'esecuzione ha pure ordinato il sequestro del conto n. 3 presso la banca P. intestato a A.
C. Avendo quest'ultimo acconsentito all'esecuzione semplificata della rogato- ria, il Ministero pubblico ticinese, in data 28 maggio 2010, ha trasmesso al-
le autorità italiane la documentazione bancaria raccolta, comprendente an- che quella relativa al conto n. 3 presso la banca P.
D. Il 21 giugno 2010 A. ha interposto ricorso contro il sequestro, rispettiva- mente il mancato parziale dissequestro della relazione n. 3 presso la banca P. dinanzi alla II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, chiedendo che la misura coercitiva sia limitata ad un importo di EUR 2'600'000.-.
A conclusione delle sue osservazioni del 22 luglio 2010 il Ministero pubbli- co del Cantone Ticino ha proposto la reiezione del gravame, nella misura della sua ammissibilità. L’Ufficio federale di giustizia (in seguito: UFG) ha postulato l'inammissibilità del ricorso. Con replica del 16 agosto 2010 il ri- corrente ha confermato le conclusioni espresse in sede ricorsuale
E. Nel frattempo, con decisione del 21 luglio 2010 il Ministero pubblico ticine- se ha disposto il dissequestro parziale del conto di cui sopra limitatamente all'importo eccedente la somma di EUR 7'500'000.-, decisione che A. ha a sua volta impugnato con gravame del 2 agosto scorso, reiterando le con- clusioni già espresse nel suo ricorso del 21 giugno 2010 (v. lett. D supra).
In data 3 agosto 2010 A. ha chiesto al Ministero pubblico ticinese di poter realizzare l'intero portafoglio titoli sequestrato, in modo da lasciare a dispo- sizione dell'autorità l'esatto importo di EUR 7'240'530.- e rendere superflua la riserva calcolata per tener conto dei rischi del mercato, operazione poi avvenuta.
Nelle loro osservazioni del 19 e 25 agosto 2010 il Ministero pubblico ticine- se risp. l'UFG hanno postulato la reiezione anche di questo secondo gra- vame, nella misura della sua ammissibilità. Il 6 settembre 2010, in sede di replica, A. ha ribadito le sue conclusioni.
Diritto: 1. 1.1 In virtù degli art. 28 cpv. 1 lett. e della legge sul Tribunale penale federale del 4 ottobre 2002 (LTPF; RS 173.71) e 9 cpv. 3 del relativo Regolamento (RS 173.710) il primo grado di giurisdizione ricorsuale in materia di assi- stenza giudiziaria internazionale compete alla II Corte dei reclami penali.
1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italia- na e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione eu- ropea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS 0.351.1), dall'Accordo che completa e agevola l'applicazione della CEAG del 10 settembre 1998 (RS 0.351.945.41), entrato in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italo- svizzero) nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008), dagli art. 48 e segg. della Convenzione di applicazione dell'Accordo di Schengen del 14 giugno 1985 (CAS). Di rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, con- clusa a Strasburgo l’8 novembre 1990, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la Svizzera ed il 1° maggio 1994 per l’Italia (CRic; RS 0.311.53). Alle questioni che il prevalente diritto internazionale contenuto in detti trat- tati non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosid- detto principio di favore), si applicano la legge federale sull'assistenza in- ternazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), uni- tamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 dell'Accordo italo-svizzero; DTF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). Il principio di favore vale anche nell'appli- cazione delle pertinenti norme di diritto internazionale (v. art. 48 CAS). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 123 II 595 consid. 7c, con rinvii dottrinali).
1.3 Esigenze di economia processuale possono imporre all'autorità che tratta più richieste individuali di congiungere le stesse oppure, al contrario, di di- sgiungere una richiesta comune presentata da più persone (consorti) o di disgiungere una richiesta contenente questioni estranee l'una all'altra pre- sentata da un'unica persona; le condizioni d'ammissione della congiunzio- ne o disgiunzione di cause sono fissate dal diritto di procedura (BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berna 2000, p. 173). Benché non sia prevista dalla PA, applicabile alla presente causa in virtù del rinvio previsto all'art. 30 lett. b LTPF, l'istituto della congiunzione delle cause è nondimeno ammesso nella prassi (cfr. sentenza del Tribunale penale federale RR.2007.187-190 dell'8 aprile 2008, consid. 1). Nella fattispecie, è giustifi- cato congiungere le cause RR.2010.105 e RR.2010.162, visto che entram- be, pur riferendosi a due momenti procedurali diversi, contengono sostan- zialmente le stesse argomentazioni e hanno identica finalità, segnatamente ottenere che il sequestro sia limitato ad un importo di EUR 2'600'000.-.
1.4 Il primo ricorso è stato interposto contro il mancato parziale dissequestro della relazione bancaria n. 3 intestata a A. presso la banca P. Il ricorrente fa coincidere tale evento con la data di chiusura della procedura rogatoria- le, ossia il momento in cui egli ha acconsentito alla trasmissione semplifica- ta della documentazione relativa al conto di cui sopra. In realtà, A., prima di contestare il mancato parziale dissequestro del suo conto, avrebbe dovuto censurare la presunta inattività dell'autorità d'esecuzione nel pronunciarsi sul sequestro. Di fatti, come rettamente rileva l'UFG, in questi casi il ricor- rente ha diritto ad una decisione formale sul mantenimento del sequestro (v. TPF 2007 124; sentenze del Tribunale penale federale RR.2007.126 del 26 settembre 2007, consid. 2.4; RR.2008.37-43 del 23 giugno 2008, con- sid. 2.5; RR.2009.159 dell'8 marzo 2010, consid. 2.3-2.4). Per emanare tale decisione l'autorità d'esecuzione può domandare ragguagli supplementari all'autorità estera. Soltanto se entro un ragionevole periodo tali informazioni non arrivano, motivo per cui l'autorità d'esecuzione non è in grado di ema- nare una decisione motivata, la persona toccata è abilitata ad insorgere presso il Tribunale penale federale per diniego di giustizia (v. sentenza del Tribunale penale federale RR.2009.186-189 del 18 maggio 2010, consid. 3). L'erronea indicazione contenuta nella lettera di trasmissione del 28 maggio 2010 all'autorità italiana, secondo cui con la decisione di acconsen- tire alla trasmissione della documentazione in via agevolata sarebbe inizia- to a decorrere il termine di trenta giorni per contestare il sequestro (v. act. 2, pag. 2), nulla toglie a questa conclusione (v. DTF 129 IV 197 consid. 1.5). Il ricorso del 21 giugno 2010 è dunque inammissibile in questa forma. Per quanto attiene invece al gravame del 2 agosto 2010, esso è indirizzato contro la decisione del 21 luglio 2010, mediante la quale il Ministero pubbli- co ticinese ha sì dissequestrato il conto del ricorrente, ma solo limitatamen- te all'importo eccedente la somma di EUR 7'500'000.- e non EUR 2'600'000.- come chiesto da A. La legittimazione ricorsuale di quest'ultimo, titolare del conto oggetto della criticata misura d'assistenza, è pacifica (v. art. 80h lett. b AIMP e art. 9a OAIMP; DTF 118 Ib 547 consid. 1d; TPF 2007 79 consid. 1.6 pag. 82).
1.5 La decisione dell’autorità cantonale o federale d’esecuzione relativa alla chiusura della procedura d’assistenza giudiziaria può essere impugnata, congiuntamente alle decisioni incidentali anteriori (art. 80e cpv. 1 AIMP). Le decisioni incidentali anteriori alla decisione di chiusura possono essere im- pugnate separatamente se causano un pregiudizio immediato e irreparabile mediante il sequestro di beni e valori (art. 80e cpv. 2 lett. a AIMP) oppure mediante la presenza di persone che partecipano al processo estero (art. 80e cpv. 2 lett. b AIMP). Nella fattispecie, va innanzitutto chiarito se la decisione di rifiuto di dissequestro del 21 luglio 2010 è una decisione di chiusura oppure incidentale, in modo tale da definire se l'entrata in materia,
come postulato dall'autorità opponente, vada vincolata alla sussistenza di un pregiudizio immediato e irreparabile.
1.5.1 La decisione mediante la quale un'autorità d'esecuzione in materia di assi- stenza internazionale ordina un sequestro è una decisione incidentale ai sensi dell'art. 80e cpv. 2 AIMP (sentenza del Tribunale federale 1A.245/2002 del 24 febbraio 2003, consid. 1). In linea di massima questo vale anche allorquando l'autorità d'esecuzione conferma un sequestro o re- spinge una domanda di dissequestro (TPF 2007 124 consid. 2.2). In tutti i casi, la procedura in corso deve concludersi infatti con una decisione di chiusura che determini la destinazione finale dei valori (v. art. 74a cpv. 1 unitamente ad art. 80d AIMP), fermo restando che nell'attesa di tale deci- sione le misure conservative restano in vigore, riservato il caso di espressa comunicazione da parte dell'autorità estera che la confisca non può più es- sere pronunciata (v. art. 33a OAIMP e art. 11 e seg. CRic).
1.5.2 L'art. 74a AIMP regola il destino degli oggetti e valori sequestrati a titolo conservativo. Tali valori possono essere consegnati allo Stato richiedente in vista di confisca o di restituzione all'avente diritto, segnatamente quando si tratti del prodotto o del ricavo di un reato, del valore di rimpiazzo o del- l'indebito profitto (cpv. 2 lett. b). La consegna può avvenire in ogni stadio del procedimento estero, di regola su decisione passata in giudicato ed esecutiva dello Stato richiedente (cpv. 3). Tale regolamentazione costitui- sce una particolarità della "piccola assistenza" conformemente alla terza parte dell'AIMP: di regola, è sufficiente che una procedura legata ad una causa penale sia pendente all'estero ai sensi dell'art. 63 cpv. 3 AIMP affin- ché l'assistenza sia concessa; ciò significa che l'assistenza può essere for- nita ad uno stadio molto precoce della procedura. Per contro, la consegna di valori a scopo di confisca o di restituzione è, di regola, unicamente pos- sibile dopo la chiusura della procedura penale o di confisca estera, allor- quando esiste una sentenza esecutiva (DTF 126 II 462 consid. 5c; 123 II 595 consid. 4 e 5; sentenza del Tribunale penale federale RR.2007.207 del 6 novembre 2008, consid. 2.3). Per questa forma di cooperazione, vi è il ri- schio non trascurabile che molti anni trascorrano tra il sequestro dei valori e la consegna, segnatamente a causa di esigenze procedurali nello Stato ri- chiedente (v. sentenza del Tribunale federale 1A.335/2005 del 18 agosto 2006, consid. 1; TPF 2007 124 consid. 2.3.4; sentenza del Tribunale pena- le federale RR.2009.159 dell'8 marzo 2010, consid. 2). Tale sistema può sfociare in situazioni insoddisfacenti. In effetti, il titolare del conto che ac- consente alla consegna semplificata della documentazione bancaria giusta l'art. 80c AIMP non può far verificare da un'autorità giudiziaria il rispetto del- le condizioni di concessione dell'assistenza impugnando la decisione inci- dentale di conferma del sequestro congiuntamente alla decisione di chiusu- ra concernente la trasmissione della documentazione bancaria (v. art. 80e
cvp. 1 AIMP), in quanto una tale decisione per l'appunto manca. Di princi- pio, l'atto mediante il quale l'autorità d'esecuzione constata il consenso alla trasmissione semplificata – nella fattispecie tale consenso figura nel verba- le d'interrogatorio del 27 maggio 2010 – non è, salvo errore ai sensi degli articoli 23 e segg. CO, impugnabile (v. FF 1995 III pag. 30; sentenza del Tribunale federale 1A.64/2005 del 25 maggio 2005, consid. 2.3.1; sentenze del Tribunale penale federale RR.2007.94 dell'8 novembre 2007, consid. 1.3; RR.2007.104 del 12 luglio 2007). Detto ciò, conformemente alla giuri- sprudenza di questa Corte, risulta evidente che colui che, dimostrando un'attitudine cooperativa ed in sintonia col principio di celerità (art. 17a AIMP), acconsente alla trasmissione semplificata non deve essere svan- taggiato rispetto a colui che non segue tale via (v. sentenze del Tribunale penale federale RR.2009.159 dell'8 marzo 2010, consid. 2; RR.2009.351/354-355 del 15 aprile 2010, consid. 1.4). Al fine di evitare si- tuazioni in contrasto con lo spirito della legge, segnatamente con lo spirito dell'art. 80c AIMP, è d'uopo considerare, a livello procedurale, la decisione impugnata come una decisione di chiusura, ciò che ha come prima conse- guenza che l'ammissibilità del ricorso non è subordinata all'esistenza di un pregiudizio immediato ed irreparabile ai sensi dell'art. 80e cpv. 2 AIMP e, come seconda conseguenza, che il termine per interporre ricorso non è quello più breve previsto per le decisioni incidentali (art. 80k AIMP).
1.5.3 In concreto, l'autorità rogante ha sollecitato sia la trasmissione di documen- tazione bancaria concernente il conto litigioso che il sequestro conservativo dei valori ivi depositati. Il ricorrente ha acconsentito alla trasmissione sem- plificata della documentazione bancaria, ma si è opposto al sequestro tota- le dei valori presenti sul conto. Visto quanto espresso ai considerandi pre- cedenti, la decisione del 21 luglio 2010 del Ministero pubblico deve essere considerata proceduralmente una decisione di chiusura, per cui il gravame, tempestivamente interposto entro il termine di trenta giorni previsto per l'impugnazione delle decisioni di chiusura, è ricevibile.
2.1 L'autorità che entra nel merito di una domanda d'assistenza giudiziaria in- ternazionale e, in esecuzione della stessa, ordina un sequestro, deve veri- ficare che tale provvedimento abbia un legame sufficientemente stretto con i fatti esposti nella domanda e non sia manifestamente disproporzionato per rapporto a quest'ultima (DTF 130 II 329 consid. 3).
2.2 Come illustrato in precedenza (v. consid. lett. A), A. è indagato in Italia per truffa ed altri reati patrimoniali legati alla sua funzione di promotore finan- ziario. La rogatoria riporta in maniera dettagliata una moltitudine di opera- zioni finanziarie mobiliari ed immobiliari effettuate dal predetto con valori patrimoniali di pertinenza dei coniugi F. e G., valori che l'autorità rogante ri- tiene siano finiti su conti di pertinenza del ricorrente, in particolare sul con- to, attualmente oggetto di misura coercitiva, n. 3 presso la banca P. Inter- pellata dal Ministero pubblico ticinese, l'autorità rogante, con fax del 21 lu- glio 2010, ha fornito ulteriori precisazioni circa il motivo e l'entità del seque- stro ritenuto necessario, affermando che "la quantificazione della somma profitto della truffa contestata a A. (...) risulta da una meticolosa e puntuale ricostruzione dei fatti svolta dalla Guardia di Finanza di Como (...) e che si fonda da un lato sui dati forniti ovviamente dalle persone offese dall'altro dagli accertamenti bancari (tecnici) della Guardia di Finanza che nel rico- struire i flussi finanziari di A. e di F. e G. pervengono alla quantificazione della somma complessiva pari ad Euro 8'541'871.87 somma che potrebbe formare oggetto di confisca qualora il processo si concludesse con una sentenza di condanna" (v. atto 68 pag. 2 MPTI). Essa aggiunge poi che dalla somma summenzionata "deve essere sottratto l'importo della polizza che è stata nel frattempo liquidata dopo il dissequestro della stessa e tra- sferita sul conto corrente di F. e G. direttamente in Italia pari ad Euro 1'301'331.95 somma dalla quale deve essere espunto l'interesse maturato sulla stessa nel frattempo" (v. ibidem). Confrontata poi con la richiesta di dissequestro perorata dal ricorrente, l'autorità estera dichiara che la rico- struzione difensiva "non risulta supportata da alcun riscontro documentale nuovo e diverso che imponga una valutazione da parte dell'A.G. svizzera diversa da quella che l'aveva determinata a disporre il sequestro su tutta la somma" (v. ibidem). Essa specifica infine che "nella quantificazione del 8 milioni e 541'871.87 di Euro non è di certo ricompresa la somma eventual- mente dovuta a titolo risarcitorio. Si precisa ciò perché il difensore di A. si prodiga a lungo nell'atto di ricorso a spiegare come non sarebbe possibile motivare una conservazione del sequestro sull'intero facendo riferimento ad un eventuale somma a titolo di risarcimento del danno che si profilerebbe a carico di A. in ipotesi di condanna a prescindere dal danno economico delle persone offese immediato e diretto al profitto del reato di truffa" (v. ibidem). Si rileva dunque, come rettamente evidenziato dall'autorità d'esecuzione, che l'importo di EUR 8'541'871.87, composto dai versamenti effettuati dalle parti offese, nell'ipotesi accusatoria costituirebbe nella sua integralità pro-
vento diretto di reato, a prescindere quindi dalla somma eventualmente do- vuta a titolo risarcitorio. Preso atto della liquidazione della polizza assicura- tiva di cui sopra a favore dei coniugi F. e G. a parziale indennizzo del dan- no subito, il Ministero pubblico ticinese ha giustamente dissequestrato par- zialmente il conto oggetto della misura coercitiva rogatoriale, mantenendo il blocco per un importo di EUR 7'500'000.-, misura conforme al principio del- la proporzionalità. Tale importo è poi stato ridotto a EUR 7'240'530.-, visto il desiderio del ricorrente di liquidare l'intero portafoglio titoli, ciò che ha reso superflua la riserva calcolata dall'autorità d'esecuzione per tener conto dei rischi del mercato (v. act. 6.1). Visto quanto precede, è senz'altro possibile affermare che esistono elementi sufficienti per confermare il sequestro con- testato. Toccherà poi all'autorità estera esaminare tutti gli elementi emersi nel corso dell'indagine, compreso il contenuto della documentazione di cui è stata ordinata la trasmissione, e accertare l'eventuale provenienza illecita dei fondi sequestrati, rispettivamente l'entità precisa delle eventuali somme confiscabili o assegnabili a titolo di risarcimento (v. art. 74a cpv. 1 e 2 AIMP e art. 13 e segg. CRic, nonché DTF 123 II 134 consid. 5c, 268 consid. 4, 595 consid. 3). Il sequestro di tali fondi deve essere mantenuto sino alla no- tifica di una decisione definitiva ed esecutiva dello Stato richiedente o fin- tanto che quest'ultimo non abbia comunicato che una tale decisione non può più essere pronunciata (art. 74a cpv. 3 AIMP e 33a OAIMP; TPF 2007 124 consid. 8 e rinvii; v. anche art. 11 e seg. CRic), ferma restando la ne- cessità che la procedura all'estero avanzi (DTF 126 II 462 consid. 5e). Il ri- corrente non ha peraltro sostanziato nessun pregiudizio economico cagio- nato dal sequestro. Per cui, anche da questo punto di vista il blocco in que- stione non presenta alcun elemento di sproporzionalità. Ne consegue che il sequestro va confermato nella sua integralità e la relativa censura respinta.
Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia:
Bellinzona, 21 settembre 2010
In nome della II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale
La Presidente: Il Cancelliere:
Comunicazione a:
Informazione sui rimedi giuridici Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).