Sentenza del 20 agosto 2010 II Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Andreas J. Keller, Presidente, Roy Garré e Joséphine Contu, Cancelliere Giampiero Vacalli
Parti
A.,
B. INC.,
entrambi rappresentati dall'avv. Rocco Taminelli,
Ricorrenti
contro
MINISTERO PUBBLICO DELLA CONFEDERAZIONE,
Controparte
Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia
Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numero dell’incarto: RR.2010.108-109
Fatti: A. Il 7 gennaio 2009 la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano ha presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudizia- ria, completata il 25 febbraio e il 6 agosto 2009, nell’ambito di un procedi- mento penale avviato nei confronti di ignoti per i reati di corruzione e truffa aggravata. L'autorità rogante ha in corso un'indagine avente per oggetto un sistema di cessione di crediti, attuato tra il 2000 ed il 2006, vantati da alcu- ne Aziende sanitarie pubbliche (ASL) siciliane, costituitesi nel consorzio denominato C. S.r.l., nei confronti della Regione Sicilia. Cessionaria dei crediti, ammontanti a più di 670 milioni di euro, risulterebbe essere la banca D. a Londra, la quale avrebbe ottenuto la cessione dei crediti in questione grazie alla E. S.r.l. a Milano, sua società consulente nonché procacciatrice d'affari, la quale sarebbe riconducibile a F. e A., quest'ultimo avendo nel contempo ricoperto la carica di consulente economico dell'allora Presidente della Regione Sicilia. L'autorità inquirente italiana ha appurato l'esistenza di pagamenti di somme di denaro, estero su estero, in relazione alla suddetta cessione di crediti, con uomini politici quali destinatari. Tali pagamenti sa- rebbero stati effettuati per conto della E. S.r.l. con l'ausilio di società estere con conti all'estero. Sarebbe così stato costituito il consorzio di cui sopra, il quale avrebbe scelto la banca D. per la cessione dei crediti delle ASL sici- liane, consentendo alla banca un guadagno maggiore rispetto ad analoghe operazioni di mercato. Da questo surplus di guadagno trarrebbero origine i pagamenti summenzionati. F. e A. avrebbero chiesto alla banca D. di ver- sare i loro compensi in Italia ed in Irlanda, denaro poi in parte giunto anche su conti in Svizzera. Con la sua domanda di assistenza l'autorità rogante postula, tra l'altro, l'acquisizione della documentazione relativa al conto n. 1 presso la banca G. di Ginevra intestato a B. Inc. a Panama.
B. Mediante decisioni del 5 e 9 marzo 2009, il Ministero pubblico della Confe- derazione (in seguito: MPC) è entrato in materia sulla domanda presentata dall'autorità italiana, ordinando, tra l'altro, l'edizione di tutta la documenta- zione relativa al testé citato conto.
C. Con decisione di chiusura del 7 maggio 2010 l'autorità d'esecuzione ha ac- colto la rogatoria, ordinando la trasmissione all'autorità rogante di diversa documentazione bancaria concernente il conto n. 2 aperto in novembre 2005, diventato il conto n. 3 a partire da novembre 2008 e chiuso a fine 2008, entrambi intestati a B. Inc. a Panama.
D. Il 7 giugno 2010 A. e B. Inc. hanno interposto ricorso contro la suddetta de- cisione dinanzi alla II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale chiedendone l'annullamento.
A conclusione delle loro osservazioni del 16 e 21 luglio 2010 l’Ufficio fede- rale di giustizia (in seguito: UFG) risp. il MPC hanno postulato la reiezione del gravame, nella misura della sua ammissibilità.
E. Con memoriale di replica del 16 agosto 2010 i ricorrenti si sono riconfermati nelle conclusioni espresse in sede ricorsuale.
Le argomentazioni delle parti ed eventuali ulteriori elementi di fatto verran- no descritti, nella misura del necessario, nei considerandi di diritto.
Diritto: 1. 1.1 In virtù degli art. 28 cpv. 1 lett. e della legge sul Tribunale penale federale del 4 ottobre 2002 (LTPF; RS 173.71) e 9 cpv. 3 del relativo Regolamento (RS 173.710) il primo grado di giurisdizione ricorsuale in materia di assi- stenza giudiziaria internazionale compete alla II Corte dei reclami penali.
1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italia- na e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione eu- ropea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS 0.351.1), dall'Accordo italo-svizzero del 10 settembre 1998 che completa e agevola l'applicazione della CEAG (RS 0.351.945.41), entrato in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italo-svizzero), nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008), dagli art. 48 e segg. della Convenzione di applicazione dell'Accordo di Schengen del 14 giugno 1985 (CAS). Di rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, con- clusa a Strasburgo l’8 novembre 1990, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la Svizzera ed il 1° maggio 1994 per l’Italia (CRic; RS 0.311.53). Alle questioni che il prevalente diritto internazionale contenuto in detti trat- tati non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosid- detto principio di favore), si applicano la legge federale sull'assistenza in- ternazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), uni- tamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP,
art. I n. 2 dell'Accordo italo-svizzero; DTF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). Il principio di favore vale anche nell'appli- cazione delle pertinenti norme di diritto internazionale (v. art. 48 CAS). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 123 II 595 consid. 7c).
1.3 Il ricorso è stato tempestivamente interposto contro la decisione di chiusura del MPC (v. art. 80k AIMP). La legittimazione della B. Inc., titolare del conto oggetto della criticata misura d'assistenza, è pacifica (v. art. 80h lett. b AIMP e art. 9a OAIMP; DTF 118 Ib 547 consid. 1d; TPF 2007 79 consid. 1.6 pag. 82). Essa fa per contro difetto per quanto riguarda A., essendo lo stesso unicamente avente diritto economico della relazione in questione (v. DTF 122 II 130 consid. 2b e rinvii). Solo il gravame presentato dalla B. Inc. è dunque ammissibile.
2.1 2.1.1 Gli art. 14 CEAG e 28 AIMP esigono in sostanza che la domanda di assi- stenza indichi il suo oggetto, il motivo, la qualificazione giuridica dei reati, presentando altresì un breve esposto dei fatti essenziali, al fine di permet- tere allo Stato rogato di verificare che non sussistano condizioni ostative al- l'assistenza (DTF 129 II 97 consid. 3; 118 Ib 111 consid. 5b pag. 121, 547 consid. 3a; 117 Ib 64 consid. 5c pag. 88). In questo ambito, non si può tut- tavia pretendere dallo Stato richiedente la presentazione di un esposto dei fatti totalmente esente da lacune o contraddizioni, visto che lo scopo della rogatoria è proprio quello di chiarire punti oscuri relativi alle fattispecie oggetto d'indagine all'estero, fermo restando che la verifica delle condizioni per la concessione dell'assistenza deve rimanere possibile (v. DTF 117 Ib 64 consid. 5c, con giurisprudenza citata). Ciò non implica per lo Stato ri- chiedente l'obbligo di provare la commissione del reato, ma solo quello di esporre in modo sufficiente le circostanze sulle quali fonda i propri sospetti, in modo tale da escludere che sussista un'inammissibile ricerca indiscrimi- nata di prove (v. su questo tema DTF 129 II 97 consid. 3.1; 125 II 65 con- sid. 6b/aa pag. 73; 122 II 367 consid. 2c). L'esame della colpevolezza è ri-
servato al giudice straniero del merito, non a quello svizzero dell'assistenza (DTF 113 Ib 276 consid. 3a; 112 Ib 576 consid. 3).
2.1.2 Nella fattispecie, si premette che il procedimento penale italiano è per il momento diretto contro ignoti, ragione per cui l'autorità estera non ha potu- to specificare esattamente il ruolo assunto e gli atti compiuti dalle varie per- sone implicate nei fatti oggetto d'indagine. Fosse tutto chiaro e provato, l'autorità richiedente non avrebbe d'altronde bisogno di inoltrare una roga- toria alla Svizzera per ottenere informazioni già in suo possesso. Ciò detto, dalla rogatoria del 7 gennaio 2009 (v. act. 11.1) risultano con sufficiente chiarezza i fatti oggetto d'indagine all'estero. Oltre a quanto già evidenziato in precedenza (v. supra consid. lett. A), si rileva che nella sua rogatoria l'autorità di perseguimento estera afferma che dalle indagini in corso sono emersi stretti collegamenti esistenti tra pubblici ufficiali operanti presso uffi- ci della Regione Sicilia ed intermediari finanziari, con specifico riferimento ad affari relativi alla cartolarizzazione di crediti sanitari vantati da Aziende sanitarie locali nei confronti della Regione. Fatti corruttivi sarebbero avve- nuti proprio in relazione a tali rapporti d'affari. Trattasi più da vicino di rap- porti tra la banca D. a Londra e la Regione Sicilia. In questo ambito, le au- torità italiane sostengono di aver assodato l'esistenza di rapporti tra A. e l'allora presidente della Regione Sicilia, del quale sarebbe stato consulente economico. Al vaglio delle autorità inquirenti vi sono poi le affermazioni ef- fettuate da collaboratori di giustizia, i quali avrebbero riferito dell'esistenza di pagamenti di somme di danaro, estero su estero, in relazione alla ces- sione di crediti sanitari verso la Regione Sicilia alla banca D., con uomini politici quali destinatari. Questi pagamenti sarebbero avvenuti con il coin- volgimento di società riconducibili a F. e A., i quali sarebbero stati "rappre- sentanti" della banca D. in Sicilia. Il consorzio delle ASL denominato C. S.r.l. avrebbe scelto la banca D. per la cessione dei crediti delle ASL italia- ne, consentendo alla banca un guadagno maggiore rispetto ad analoghe operazioni di mercato. Questo guadagno maggiore sarebbe stato versato a F. e A. su conti all'estero. Quanto precede permette sicuramente all'autorità rogante di ipotizzare atti corruttivi nonché di truffa a danno della Regione Sicilia. L'inchiesta dovrà verosimilmente permettere, grazie anche alla roga- toria presentata alla Svizzera, di appurare in maniera accurata la posizione di F., di A., della banca D. nonché individuare altre persone – politici e fun- zionari – implicate nei fatti.
2.2 2.2.1 Aderendo alla CEAG, la Svizzera ha posto il principio della doppia punibilità quale condizione all’esecuzione di ogni commissione rogatoria esigente l’applicazione di una qualsiasi misura coercitiva (v. art. 5 n. 1 lett. 1 CEAG e la riserva formulata mediante l'art. 3 del decreto federale del 27 settem- bre 1966 che approva la Convenzione del Consiglio d'Europa, RU 1967
pag. 893 e segg.). L'art. X n. 1 dell'Accordo italo-svizzero prevede a sua volta che l'assistenza giudiziaria consistente in una misura coercitiva è con- cessa solo se il fatto che ha dato luogo alla commissione rogatoria è puni- bile secondo il diritto dei due Stati. Nel diritto interno, tale principio è espresso all'art. 64 cpv. 1 AIMP.
Nell'ambito dell'esame della doppia punibilità, l'autorità non si scosta dall'esposto dei fatti contenuto nella domanda, fatti salvi gli errori, le lacune o altre contraddizioni evidenti ed immediatamente rilevabili (DTF 132 II 81 consid. 2.1; 118 Ib 111 consid 5b pag. 121 e seg.). Il Tribunale non deve procedere a un esame dei reati e delle norme penali menzionati nella do- manda di assistenza, ma deve semplicemente vagliare, limitandosi a un esame "prima facie", se i fatti addotti nella domanda estera - effettuata la dovuta trasposizione - sarebbero punibili anche secondo il diritto svizzero, ricordato che la punibilità secondo il diritto svizzero va determinata senza tener conto delle particolari forme di colpa e condizioni di punibilità da que- sto previste (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188; 118 Ib 543 con- sid. 3b/aa pag. 546; 116 Ib 89 consid. 3b/bb; 112 Ib 576 consid. 11b/bb pag. 594). I fatti incriminati non devono forzatamente essere caratterizzati, nelle due legislazioni toccate, dalla medesima qualificazione giuridica (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188).
2.2.2 In concreto, l'autorità rogante, nel suo esposto dei fatti, ha ritenuto che l'ot- tenimento da parte della banca D. della cessione di crediti ASL da parte della C. S.r.l. sia stata viziata da atti corruttivi e di truffa che avrebbero coin- volto politici e funzionari. Orbene, se trasposti nel contesto giuridico elveti- co, gli atti in questione sarebbero sussumibili in ogni caso ai reati di corru- zione giusta gli art. 322 ter e segg. CP, per cui già per questo motivo la cen- sura non meriterebbe ulteriore disamina (v. sentenza del Tribunale federale 1C.138/2007 del 17 luglio 2007, consid. 2.3 e rinvii). A titolo abbondanziale si può altresì rilevare che lo stesso A. andrebbe considerato "funzionario pubblico" ai sensi dell'art. 110 n. 3 CP. Sono difatti funzionari ai sensi di detta disposizione i funzionari e gli impiegati di un'amministrazione pubblica e della giustizia, nonché le persone che vi occupano provvisoriamente un ufficio o un impiego o esercitano temporaneamente pubbliche funzioni. Il Tribunale federale ha già avuto l'occasione di affermare che devono u- gualmente essere considerati funzionari coloro che espletano una funzione ufficiale a favore della collettività pubblica, indipendentemente dall'esisten- za di un rapporto di servizio con la medesima. Decisivo per la qualificazio- ne di funzionario è determinare se l'attività esaminata è di natura ufficiale, ossia se essa è svolta per l'adempimento di un compito pubblico a favore della collettività (DTF 121 IV 216 consid. 3a; 76 IV 150 consid. 1; 71 IV 139 consid. 1; 70 IV 212 consid. II/1; FF 1999 pag. 4749 e segg.; ROLF KAISER, Die Bestechung von Beamten, Zurigo 1999, pag. 92 e segg.; PIETH, Com-
mentario basilese, 2a ediz., Basilea 2007, n. 4 e segg. ad art. 322 ter CP; STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 6a ediz., Ber- na 2008, § 57 n. 5 e segg.; JOSITSCH, Das Schweizerische Korruptionsstra- frecht, Zurigo 2004, pag. 314 e segg.; CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Vol. II, Berna 2002, n. 3 e segg. ad art. 322 ter CP; d'opinione diver- sa TIZIANO BALMELLI, Die Bestechungstatbestände des schweizerischen Strafgesetzbuches, tesi Basilea 1996, pagg. 104, 107 e segg. e 127). Nella misura in cui la consulenza fornita da A. al Presidente della Regione Sicilia era legata agli obblighi concernenti la sua funzione pubblica, A., per tale consulenza, deve essere considerato un funzionario pubblico. A prescinde- re da ciò, non vi è dubbio che le ipotesi indagatorie degli inquirenti italiani concernono malversazioni di soggetti che si muovevano indubbiamente in un contesto pubblico, sia a livello di ASL che di ente regionale, per cui la doppia punibilità è pacificamente data.
3.1 La questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una do- manda di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero de- ve essere lasciata, di massima, all'apprezzamento delle autorità richiedenti. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull'oppor- tunità di assumere determinate prove e non può sostituirsi in questo compi- to all'autorità estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid. 2.1 e rinvii). La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se il principio della proporzionalità sia manifestamente disatteso (DTF 120 Ib 251 consid. 5c; sentenza del Tribunale penale federale RR.2007.18 del 21 maggio 2007, consid. 6.3 non pubblicato in TPF 2007 57) o se la do- manda appaia abusiva, le informazioni richieste essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini (DTF 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 con- sid. 3a). In base alla giurisprudenza l'esame va quindi limitato alla cosiddet- ta utilità potenziale, secondo cui la consegna giusta l'art. 74 AIMP è esclu- sa soltanto per quei mezzi di prova certamente privi di rilevanza per il pro- cedimento penale all'estero (DTF 126 II 258 consid. 9c pag. 264; 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a e b). Vietata in particolare è la cosiddetta fishing expedition, la quale è definita dalla giurisprudenza una ricerca gene- rale ed indeterminata di mezzi di prova volta a fondare un sospetto senza che esistano pregressi elementi concreti a sostegno dello stesso (DTF 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73 e rinvii). Questo genere di inchieste non è con- sentito in ambito di assistenza internazionale sia alla luce del principio della specialità che di quello della proporzionalità (PETER POPP, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basilea 2001, pag. 280 n. 414 e pag. 204 e seg. n. 309). Tale divieto si fonda semplicemente sul fatto che è
inammissibile procedere a casaccio nella raccolta delle prove (DTF 113 Ib 257 consid. 5c), o ancora peggio andare alla ricerca di eventuali reati mediante indagini "a strascico" che non nascono da una concreta notitia criminis.
3.2 Nella fattispecie, l'utilità potenziale della documentazione di cui l'autorità rogata ha disposto la trasmissione è certamente data. L'autorità italiana af- ferma che la banca D. avrebbe versato, per l'attività di consulenza fornita, EUR 3'115'000.-- a E. S.r.l. su un conto presso la banca H. di Palermo, nonché EUR 14'920'000.-- a J. Ltd su un conto presso la banca I. a Londra, precisato che entrambe le società sarebbero riconducibili a A. e F. Dalla banca I. i valori in questione sarebbero stati versati dalla J. Ltd su conti di pertinenza della società K. Ltd, ad Anguilla (Isole Vergini britanniche), an- ch'essa riconducibile a A. e F.: EUR 8'370'000.-- su un conto presso la banca L. a Lugano e EUR 6'550'000.-- su un conto presso la stessa banca I. Da quest'ultimo conto risulta poi un versamento in favore del conto ogget- to della decisione impugnata intestato alla ricorrente. Si precisa infine che i conti presso la banca I. intestati alla J. Ltd e alla K. Ltd sarebbero stati ge- stiti dalla M. SA a Lugano. Siccome il conto della ricorrente è stato alimen- tato con denaro proveniente da conti di pertinenza della J. Ltd e prima an- cora della banca D., persone giuridiche implicate nei fatti in esame, l'utilità potenziale della documentazione di cui è stata ordinata la trasmissione è evidente. Per quanto concerne la documentazione bancaria, data la natura dei reati ipotizzati, essa risulta necessaria nella sua totalità. Giova infatti ri- levare che, quando le autorità estere chiedono informazioni su conti banca- ri allo scopo di ricostruire il flusso di fondi di sospetta origine criminale, la natura stessa di dette inchieste rende verosimile la necessità di acquisire l'integralità della documentazione bancaria. Ciò perché gli inquirenti debbo- no poter individuare il titolare giuridico ed economico del conto e sapere a quali persone sia pervenuto l'eventuale provento del reato. La trasmissione dell'intera documentazione potrà evitare altresì l'inoltro di eventuali doman- de complementari (DTF 121 II 241 consid. 3; sentenza del Tribunale fede- rale 1C_486/2008 dell'11 novembre 2008, consid. 2.4). Si tratta di una ma- niera di procedere necessaria, se del caso, ad accertare anche l'estraneità dell'interessata (DTF 129 II 462 consid. 5.5; sentenze del Tribunale federa- le 1A.182/2006 del 9 agosto 2007, consid. 2.3 e 3.2; 1A.52/2007 del 20 lu- glio 2007, consid. 2.1.3; 1A.227/2006 del 22 febbraio 2007, consid. 3.2; 1A.195/2005 del 1° settembre 2005 in fine; 1A.79/2005 del 27 aprile 2005, consid. 4.1). Costatata la sufficiente relazione tra le misure d'assistenza ri- chieste e l'oggetto del procedimento penale estero, spetterà al giudice este- ro del merito valutare se dalla documentazione sequestrata emerge in con- creto una connessione penalmente rilevante tra i fatti perseguiti all'estero ed il conto oggetto della decisione impugnata. Risulta comunque evidente che l'autorità rogante non si sta assolutamente muovendo a caso nella ri-
cerca di materiale probatorio, soprattutto se, come nella fattispecie, con la domanda di assistenza essa sollecita l'invio di documentazione concernen- te un conto sul quale è stato versato denaro proveniente da società impli- cate nei fatti oggetto d'inchiesta. Visto tutto quanto precede, vi è da conclu- dere che la domanda di assistenza estera non costituisce una fishing expedition e la trasmissione della documentazione litigiosa non viola il prin- cipio della proporzionalità.
Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia:
Bellinzona, 24 agosto 2010
In nome della II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale
Il Presidente: Il Cancelliere:
Comunicazione a:
Informazione sui rimedi giuridici Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).