Sentenza del 17 novembre 2010 II Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Cornelia Cova, Presidente, Giorgio Bomio e Roy Garré, Cancelliera Susy Pedrinis Quadri
Parti
A. SA, rappresentata dall’avv. André Gruber, Ricorrente
contro
MINISTERO PUBBLICO DELLA CONFEDERAZIONE, Controparte
Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all’Italia
Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numero dell’incarto: RR.2010.150
Fatti: A. Il 21 agosto 2008 la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Cre- mona ha presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudiziaria, nell’ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di B. per impie- go di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (art. 648-ter del Codice penale italiano). Il complemento del 10 agosto 2009 inoltrato dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Crotone - a cui era stata trasmessa per competenza territoriale la procedura - evidenziava che il procedimento penale riguardava inizialmente reati fallimentari, truffa aggravata per il con- seguimento di erogazioni pubbliche, partecipazione in falsità in atti, reati corruttivi e riciclaggio di denaro, reati aggravati dalla partecipazione in una associazione per delinquere che avrebbe operato dal 2001 ai giorni nostri. L'autorità rogante avrebbe individuato alcune operazioni dolose commesse in danno di società cadute in fallimento e connesse con attività corruttive, nonché condotte atte a vanificare l’accertamento dell’origine, il ritrovamento e la confisca di valori patrimoniali di origine criminosa, sottolineando come l’interessato in un breve lasso di tempo abbia movimentato capitali di rile- vanti entità ed abbia un elevato tenore di vita non giustificato dai redditi di- chiarati. L’autorità richiedente sospetta che B. abbia all’estero nella sua di- sponibilità ricchezze di dubbia provenienza che gradualmente vengono reintrodotte in Italia. Nella rogatoria del 21 agosto 2008 essa ha tra l’altro indicato che dalla documentazione relativa a società controllate da B. sa- rebbe emersa la società A. SA, Ginevra, riconducibile anch’essa a B. Con la sua domanda di assistenza l'autorità rogante ha dunque postulato l’individuazione, la perquisizione ed il sequestro della documentazione bancaria relativa ai conti n. 1 e 2 intestati alla ricorrente.
B. Mediante decisione del 27 agosto 2009, il Ministero pubblico della Confe- derazione (in seguito: MPC) è entrato in materia sulla domanda presentata dall'autorità italiana ordinando in particolare alla Banca B. di Ginevra la tra- smissione della documentazione d’apertura completa, degli estratti conto e deposito, degli avvisi d’accredito o d’addebito, dei mandati di bonifico, degli assegni, dei giustificativi del traffico automatico dei pagamenti, dei moduli d’accesso alle cassette di sicurezza, nonché della corrispondenza e dei memorandum relativi ai conti n. 1 e 2 intestati alla A. SA, dal 1° gennaio 2001 in poi (v. act. 1.5 e act. 8.6).
C. Con decisione di chiusura del 24 giugno 2010 l'autorità d'esecuzione ha accolto la rogatoria, autorizzando la trasmissione all'autorità richiedente della documentazione d’apertura, della corrispondenza e degli estratti con-
to e giustificativi relativi alle relazioni n. 1 e 2 (con le relative rubriche) inte- state alla A. SA (v. act. 1.2).
D. Il 26 luglio 2010 la A. SA ha interposto ricorso avverso la suddetta decisio- ne dinanzi alla II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale po- stulando in via principale l’annullamento della decisione di chiusura resa dal MPC il 24 giugno 2010 per quanto attiene ai conti n. 1 e 2, la reiezione della domanda di assistenza giudiziaria internazionale della Procura della repubblica presso il Tribunale di Cremona/Crotone per quanto attinente alle medesime relazioni bancarie, nonché la distruzione della relativa documen- tazione bancaria sequestrata. In via sussidiaria, la ricorrente ha richiesto di annullare la decisione di chiusura resa dal MPC il 24 giugno 2010 per quanto attiene ai conti n. 1 e 2, di rinviare la procedura al MPC per un com- plemento d’informazioni e di ordinare al MPC di prendere, alla luce delle in- formazioni complementari che avrà ricevuto, una nuova decisione. Più sus- sidiariamente ancora, di annullare la decisione di chiusura resa dal MPC il 24 giugno 2010 per quanto attiene ai conti n. 1 e 2 e di accordare l’assistenza giudiziaria unicamente in merito ai documenti BA-00032/ 49/ 59/ 62/ 67/ 73/ 74/ 82/ 91/ 93/ 97/ 154/ 173/ 174/ 189/ 213/ 218/ 29/ 308.
E. A conclusione delle loro osservazioni del 24 e 25 agosto 2010 l’Ufficio fede- rale di giustizia (in seguito: UFG), rispettivamente il MPC, hanno postulato la reiezione del ricorso, rispettivamente la reiezione del gravame nella mi- sura della sua ammissibilità.
F. Con scritto del 22 settembre 2010 la ricorrente ha comunicato di rinunciare a presentare una replica, non apportando le osservazioni del MPC alcun elemento di novità.
Diritto: 1.
1.1 In virtù degli art. 28 cpv. 1 lett. e della legge sul Tribunale penale federale del 4 ottobre 2002 (LTPF; RS 173.71) e 9 cpv. 3 del relativo Regolamento (RS 173.710) il primo grado di giurisdizione ricorsuale in materia di assi- stenza giudiziaria internazionale compete alla II Corte dei reclami penali.
1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italia- na e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione eu- ropea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS 0.351.1), dall'Accordo che completa e agevola l'applicazione della CEAG del 10 settembre 1998 (RS 0.351.945.41), entrato in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003 nonché, a partire dal 12 dicem- bre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, L 327/15-17, del 5 di- cembre 2008), dagli art. 48 e segg. della Convenzione di applicazione del- l'Accordo di Schengen del 14 giugno 1985 (CAS). Di rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, conclusa a Strasburgo l’8 novembre, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la Svizzera ed il 1° maggio 1994 per l’Italia (RS 0.311.53). Alle questioni che il prevalente diritto internazionale conte- nuto in detti trattati non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosiddetto principio di favore), si applicano la legge federale sul- l'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 dell'Accordo italo-svizzero; DTF 136 IV 82 consid. 3.1; 124 II 180 consid. 1a; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). Il principio di favore vale anche nella gerarchia di applicazione delle pertinenti norme di diritto internazionale (v. art. 48 cpv. 2 CAS). È fatto salvo il rispet- to dei diritti fondamentali (DTF 135 IV 212 consid 2.3; 123 II 595 consid. 7c, con rinvii dottrinali).
1.3 Interposto tempestivamente contro la decisione di chiusura del MPC (v. art. 80k AIMP), il ricorso è ricevibile sotto il profilo dell'art. 80e cpv. 1 in relazione con l'art. 25 cpv. 1 AIMP. La legittimazione della ricorrente, titola- re del conto oggetto della criticata misura d'assistenza, è pacifica (v. art. 80h lett. b AIMP e art. 9a OAIMP; DTF 118 Ib 547 consid. 1d; TPF 2007 79 consid. 1.6 pag. 82).
2.1 Nel suo ricorso, la ricorrente spiega che l’esposto dei fatti essenziali di cui alla domanda rogatoriale del 21 agosto 2008 sarebbe lacunoso e non per- metterebbe di verificare l’esistenza di sospetti fondati, onde evitare ricerche indiscriminate di prove. Più precisamente, la descrizione della fattispecie non fornirebbe alcuna spiegazione sull’asserita implicazione dei conti ban- cari della ricorrente con fondi di presunta origine criminale, né conterrebbe elementi atti a dimostrare l’esistenza di infrazioni in capo a B. suscettibili di giustificare una domanda di assistenza internazionale; l’asserita origine criminale dei fondi sarebbe frutto unicamente di un’opinione, neppure moti- vata, dell’autorità richiedente, mentre l’esposto dei fatti, così come contenu- to nella domanda di assistenza, lascerebbe tutt’al più intravedere delle in- frazioni di natura fiscale. Con il complemento del 10 agosto 2009, l’autorità richiedente avrebbe fornito maggiori indicazioni sui reati contestati a B.: tut- tavia, tali nuovi elementi non permetterebbero comunque di stabilire un qualsiasi legame tra i conti bancari della ricorrente e le asserite attività cri- minali, tant’è che essi non menzionerebbero né la ricorrente né i suoi conti bancari, conti sui quali in effetti non apparirebbe nessuna delle società cita- te nel complemento summenzionato. Con riferimento alla sua attività, la ri- corrente precisa di essere una società attiva nell’acquisizione, la gestione e l’amministrazione di partecipazioni, in particolare a livello internazionale, in società industriali, commerciali e finanziarie, fatta esclusione per le parteci- pazioni immobiliari sottoposte alla LAFE, e pertanto di costituire un’entità giuridica distinta da B., anche se quest’ultimo ne ricoprirebbe la carica di presidente del consiglio di amministrazione; l’indicazione di B. quale avente diritto economico del suo conto sarebbe unicamente riconducibile ad un formalismo bancario: in realtà, le relazioni bancarie in oggetto sarebbero u- tilizzate unicamente per l’attività propria della ricorrente (v. act. 1 n. 14 e 15). Da tutto ciò conseguirebbe che la documentazione bancaria relativa ai conti n. 1 e 2 è senza rapporto diretto ed oggettivo con i fatti menzionati nella rogatoria, consistendo il “rimprovero” mosso dall’autorità richiedente unicamente nell’esistenza di un legame con B., circostanza marginale ed insufficiente a giustificare una domanda di assistenza giudiziaria.
2.2 Gli art. 14 CEAG e 28 AIMP esigono in sostanza che la domanda di assi- stenza indichi il suo oggetto, il motivo, la qualificazione giuridica dei reati, presentando altresì un breve esposto dei fatti essenziali, al fine di permet- tere allo Stato rogato di verificare che non sussistano condizioni ostative al- l'assistenza (DTF 129 II 97 consid. 3; 118 Ib 111 consid. 5b pag. 121, 547 consid. 3a; 117 Ib 64 consid. 5c pag. 88). In questo ambito, non si può tut- tavia pretendere dallo Stato richiedente la presentazione di un esposto dei fatti totalmente esente da lacune o contraddizioni, visto che lo scopo della rogatoria è proprio quello di chiarire punti oscuri relativi alle fattispecie og- getto d'indagine all'estero, fermo restando che la verifica delle condizioni per la concessione dell'assistenza deve rimanere possibile (v. DTF 117 Ib
64 consid. 5c, con giurisprudenza citata). Ciò non implica per lo Stato ri- chiedente l'obbligo di provare la commissione del reato, ma solo quello di esporre in modo sufficiente le circostanze sulle quali fonda i propri sospetti, in modo tale da escludere che sussista un'inammissibile ricerca indiscrimi- nata di prove (v. su questo tema DTF 129 II 97 consid. 3.1; 125 II 65 con- sid. 6b/aa pag. 73; 122 II 367 consid. 2c). L'esame della colpevolezza è ri- servato al giudice straniero del merito, non a quello svizzero dell'assistenza (DTF 113 Ib 276 consid. 3a; 112 Ib 576 consid. 3). Lo Stato richiesto non è legittimato a mettere in dubbio, salvo abuso manifesto ed accertato, il con- tenuto della domanda di assistenza presentata dallo Stato richiedente, in particolare per quel che concerne la realtà ed il carattere punibile dei fatti alla base dell’indagine nello Stato richiedente (DTF 126 II 212 con- sid. 6c/bb).
2.3 Dalla rogatoria del 21 agosto 2008 e dal suo complemento del 10 agosto 2009 – che vanno considerati un tutt’uno, e non separatamente come inva- no sostenuto dalla ricorrente che disattende in tal modo la funzione stessa dei complementi rogatoriali - risultano con sufficiente chiarezza sia i fatti in- dagati all’estero che il legame tra questi ed il conto della ricorrente. Le au- torità italiane hanno infatti menzionato che B., indagato in Italia per svariati reati penali (v. supra consid A), controlla a mezzo di prestanome le società italiane D. Srl, Cremona, E. Spa, Cremona, F. A r.l., Crotone e I. Spa, Cro- tone, società di cui egli gestirebbe direttamente i conti correnti; dall’esame della relativa documentazione sarebbe emersa anche la società qui ricor- rente, riconducibile, a mente dell’autorità richiedente, a B., persona che le autorità estere indicano essere avente diritto economico del conto intestato alla ricorrente e presidente del consiglio di amministrazione della medesi- ma. Egli dispone inoltre di firma individuale per rappresentare la ricorrente (v. act. 1.6). Se ne conclude che, sotto questo aspetto, l’assunto della ricor- rente non regge.
3.1 La questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una do- manda di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero de- ve essere lasciata, di massima, all'apprezzamento delle autorità richiedenti. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull'oppor- tunità di assumere determinate prove e non può sostituirsi in questo compi- to all'autorità estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid. 2.1 e rinvii). La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se il
principio della proporzionalità, sia manifestamente disatteso (DTF 120 Ib 251 consid. 5c; sentenza del Tribunale penale federale RR.2007.18 del 21 maggio 2007, consid. 6.3 non pubblicato in TPF 2007 57) o se la do- manda appaia abusiva, le informazioni richieste essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini (DTF 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 con- sid. 3a). In base alla giurisprudenza l'esame va quindi limitato alla cosiddet- ta utilità potenziale, secondo cui la consegna giusta l'art. 74 AIMP è esclu- sa soltanto per quei mezzi di prova certamente privi di rilevanza per il pro- cedimento penale all'estero (DTF 126 II 258 consid. 9c pag. 264; 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a e b). Vietata in particolare è la cosiddetta fishing expedition, la quale è definita dalla giurisprudenza una ricerca gene- rale ed indeterminata di mezzi di prova volta a fondare un sospetto senza che esistano pregressi elementi concreti a sostegno dello stesso (DTF 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73 e rinvii). Questo genere di inchieste non è con- sentito in ambito di assistenza internazionale sia alla luce del principio della specialità che di quello della proporzionalità (PETER POPP, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basilea 2001, pag. 280 n. 414 e pag. 204 e seg. n. 309). Tale divieto si fonda semplicemente sul fatto che è inammissibile procedere a casaccio nella raccolta delle prove (DTF 113 Ib 257 consid. 5c).
3.2 Nella fattispecie, l’utilità potenziale della documentazione di cui l’autorità rogata ha disposto la trasmissione è certamente data. Come evidenziato dal MPC, dall’esame della documentazione bancaria richiesta è emersa l’esistenza di “transazioni con diverse società, alcune delle quali espressa- mente menzionate nella rogatoria in quanto controllate da B. anche attra- verso prestanomi (come ad esempio la “E. Spa e la G. SA”)” (v. act. 1.2 pag. 4 e act. 8). È la ricorrente stessa del resto ad ammetterlo, dove scrive: “Les pièces bancaires relatives aux comptes de la Recourante font état de transactions intervenues avec certaines des sociétés mentionnées dans la requête initiale du 21 août 2008:
H. S.A. (pièces BA-00213 et BA-00218 selon numérotation de l’autorité inférieure)
E. SPA (pièces BA-00032 et BA-00189 selon numérotation de l’autorité inférieure) ;
G. S.A. (pièces BA-0049, BA-00059; BA-00062, BA-00067, BA- 00073, BA-00074, BA-00082, BA-00091, BA-00093, BA-00097, BA- 00154, BA-00173, BA-00174, BA-00239, BA-00308)”, (v. act. 1 pag. 10). Sussistono altresì transazioni che “fanno pensare all’esercizio di una attivi- tà finanziaria”, e “la rubrica in EUR conta infatti su diversi bonifici cui fanno seguito, nel giro di pochi giorni, uscite per importi equivalenti. La rubrica in CHF viene alimentata anche dalla stessa società A. SA attraverso girocon- to e da H. SA. A poche entrate di valore più consistente vi sono molte usci-
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te per valori meno importanti. I saldi non superano quasi mai le poche de- cine di migliaia di CHF” (v. act. 1.2 pag. 4). L’estratto del registro di com- mercio della ricorrente indica pure che B. dispone di diritto di firma indivi- duale per la medesima (v. act. 1.6). È dunque palese che la documentazio- ne possa interessare le autorità inquirenti. Tra la relazione bancaria della ricorrente e l'inchiesta italiana sussiste chiaramente una relazione diretta e oggettiva che non permette di opporsi alle misure di assistenza anche in assenza di un'implicazione della ricorrente nell'operazione criminosa e di una colpevolezza soggettiva ai sensi del diritto penale (v. DTF 120 Ib 251 consid. 5a; sentenza del Tribunale federale 1A.14/2003 del 13 marzo 2003, consid. 2;). Di conseguenza, contrariamente all'assunto ricorsuale, l'utilità e la rilevanza potenziale della documentazione litigiosa per il procedimento estero sono date: sotto questo aspetto, il principio della proporzionalità non risulta dunque violato. E neppure si può affermare che l’autorità estera stia procedendo a casaccio nella raccolta delle prove. Tutte le relative censure della ricorrente vanno pertanto respinte.
Anche questa censura non ha pregio. Nella fattispecie, i reati contestati ad B. in Italia sono di natura patrimoniale; la documentazione oggetto della decisione impugnata – documentazione descritta nel dettaglio - riguarda un conto bancario intestato alla ricorrente, società di cui B. è presidente del consiglio di amministrazione con firma individuale (v. act. 1.6) e del cui con- to è avente diritto economico (v. act. 1.8). Ora, quando le autorità estere chiedono informazioni su conti bancari allo scopo di ricostruire il flusso di fondi di sospetta origine criminale, la natura stessa di dette inchieste rende verosimile la necessità di acquisire l'integralità della documentazione. Ciò perché gli inquirenti debbono poter individuare il titolare giuridico ed eco- nomico del conto e sapere a quali persone sia pervenuto l'eventuale pro- vento del reato. Va peraltro ricordato che la trasmissione dell'intera docu- mentazione può, in generale, evitare l'inoltro di eventuali domande com- plementari (DTF 121 II 241 consid. 3; sentenza del Tribunale federale 1C_486/2008 dell'11 novembre 2008, consid. 2.4). Si tratta di una maniera di procedere necessaria, se del caso, ad accertare anche l'estraneità della persona toccata dalla procedura (DTF 129 II 462 consid. 5.5; sentenze del Tribunale federale 1A.182/2006 del 9 agosto 2007, consid. 2.3 e 3.2; 1A.52/2007 del 20 luglio 2007, consid. 2.1.3; 1A.227/2006 del 22 febbraio 2007, consid. 3.2; 1A.195/2005 del 1° settembre 2005 in fine; 1A.79/2005 del 27 aprile 2005, consid. 4.1). Costatata la sufficiente relazione tra le mi- sure d'assistenza richieste e l'oggetto del procedimento penale estero,
spetterà al giudice estero del merito valutare se dalla documentazione se- questrata emerge una connessione penalmente rilevante tra i valori deposi- tati sui conti bancari ed i fatti perseguiti all'estero. Ordinando la trasmissione all’autorità estera della documentazione d’apertura, della corrispondenza e degli estratti conto e giustificativi relativi ai conti n. 1 e 2 (v. act. 1.2), l’autorità d’esecuzione non ha dunque violato il principio di proporzionalità. Tanto più che essa ha effettivamente esaminato i documenti bancari, avendo potuto constatare che sulla relazione appaiono transazioni con diverse società, alcune delle quali espressamente menzio- nate nella rogatoria o con società che, a suo parere farebbero pensare all’esercizio di un’attività finanziaria nel periodo in cui l’associazione per de- linquere - di cui farebbe parte B. - avrebbe agito per fini illeciti (v. act. 1.2 pag. 4).
Sviluppando queste argomentazioni, la ricorrente sembra partire dalla pre- messa – erronea – che la domanda di assistenza porti esclusivamente su informazioni e documenti concernenti le società e persone in essa menzio- nate. Questa concezione disconosce il principio dell’utilità potenziale (men- zionato più sopra, v. consid. 3), secondo cui l’autorità richiesta deve tra- smettere i documenti concernenti altre persone, società o conti, anche se non menzionati nella rogatoria, a patto che queste informazioni possano essere utili alla procedura aperta nello stato richiedente e che le condizioni dell’assistenza siano adempiute. Non è dunque sufficiente affermare, in modo generale, che i documenti non concernono la procedura estera, ma è necessario indicarli con precisione, uno ad uno. Nella fattispecie, la ricor- rente non ha adempiuto a questo compito. Non spetta al Tribunale penale federale rimediare d’ufficio alle carenze del ricorso su tale aspetto (v. DTF 126 II 258 consid. 9c).
In effetti, a norma dell’art. 14 CEAG, l’autorità richiedente non è tenuta a fornire prova delle sue affermazioni, nella misura in cui, come nella fatti- specie (v. supra consid. 2.3), l'esposto dei fatti, nel suo insieme, risulta coe- rente e comprensibile, permettendo di delineare i fatti ed i reati ipotizzati
dalle autorità estere. Nella rogatoria in narrativa non si evincono neppure lacune, errori o contraddizioni evidenti ai sensi della giurisprudenza (DTF 136 IV 4 consid. 4.1 e rinvii; 132 II 81 consid. 2.1; 118 Ib 111 consid. 5b), motivo per cui la censura della ricorrente non merita tutela.
Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia:
Bellinzona, il 18 novembre 2010
In nome della II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale
La Presidente: La Cancelliera:
Comunicazione a:
Informazione sui rimedi giuridici
Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).