Sentenza del 22 novembre 2010 II Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Cornelia Cova, Presidente, Giorgio Bomio e Roy Garré, Cancelliere Giampiero Vacalli
Parti
A., rappresentato dall'avv. Rocco Taminelli,
Ricorrente
contro
MINISTERO PUBBLICO DELLA CONFEDERAZIONE,
Controparte
Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia
Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numero dell’incarto: RR.2010.186
Fatti: A. Il 7 gennaio 2009 la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano ha presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudizia- ria, completata il 25 febbraio e il 6 agosto 2009, nell’ambito di un procedi- mento penale avviato nei confronti di ignoti per i reati di corruzione e truffa aggravata. L'autorità rogante ha in corso un'indagine avente per oggetto un sistema di cessione di crediti, attuato tra il 2000 ed il 2006, vantati da alcu- ne Aziende sanitarie pubbliche (ASL) siciliane, costituitesi nel consorzio denominato consorzio B. S.r.l., nei confronti della Regione Sicilia. Cessio- naria dei crediti, ammontanti a più di 670 milioni di euro, risulterebbe esse- re la banca C. a Londra, la quale avrebbe ottenuto la cessione dei crediti in questione grazie alla società D. S.r.l. a Milano, sua società consulente non- ché procacciatrice d'affari, la quale sarebbe riconducibile a E. e A., que- st'ultimo avendo nel contempo ricoperto la carica di consulente economico dell'allora Presidente della Regione Sicilia. L'autorità inquirente italiana ha appurato l'esistenza di pagamenti di somme di denaro, estero su estero, in relazione alla suddetta cessione di crediti, con uomini politici quali destina- tari. Tali pagamenti sarebbero stati effettuati per conto della società D. S.r.l. con l'ausilio di società estere con conti all'estero. Sarebbe così stato costi- tuito il consorzio di cui sopra, il quale avrebbe scelto la banca C. per la cessione dei crediti delle ASL siciliane, consentendo alla banca un guada- gno maggiore rispetto ad analoghe operazioni di mercato. Da questo sur- plus di guadagno trarrebbero origine i pagamenti summenzionati. E. e A. avrebbero chiesto alla banca C. di versare i loro compensi in Italia ed in Ir- landa, denaro poi in parte giunto anche su conti in Svizzera. Con la sua domanda di assistenza l'autorità rogante postula, tra l'altro, l'acquisizione della documentazione relativa a conti intestati a A. presso la banca F. a Lugano.
B. Mediante decisioni del 5 e 9 marzo 2009, il Ministero pubblico della Confe- derazione (in seguito: MPC) è entrato in materia sulla domanda presentata dall'autorità italiana, ordinando una serie di misure fra cui l'edizione di tutta la documentazione relativa a conti riconducibili a A. presso la banca F.
C. Con decisione di chiusura del 21 luglio 2010 l'autorità d'esecuzione ha ac- colto la rogatoria, ordinando la trasmissione all'autorità rogante di diversa documentazione bancaria concernente il conto n. 1, denominato G, presso la banca F.
D. Il 25 agosto 2010 A. ha interposto ricorso contro la suddetta decisione di- nanzi alla II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale chieden- done in sostanza l'annullamento.
A conclusione delle loro osservazioni del 28 settembre e 4 ottobre 2010 l’Ufficio federale di giustizia (in seguito: UFG) risp. il MPC hanno postulato la reiezione del gravame, la prima autorità limitatamente al suo grado di ammissibilità.
E. Con memoriale di replica del 22 ottobre 2010, trasmesso per conoscenza al MPC e all'UFG, il ricorrente si è riconfermato nelle conclusioni espresse in sede ricorsuale.
Diritto: 1. 1.1 In virtù degli art. 28 cpv. 1 lett. e della legge sul Tribunale penale federale del 4 ottobre 2002 (LTPF; RS 173.71) e 9 cpv. 3 del relativo Regolamento (RS 173.710) il primo grado di giurisdizione ricorsuale in materia di assi- stenza giudiziaria internazionale compete alla II Corte dei reclami penali.
1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italia- na e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, en- trata in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Sviz- zera (CEAG; RS 0.351.1), dall'Accordo italo-svizzero del 10 settembre 1998 che completa e agevola l'applicazione della CEAG (RS 0.351.945.41), entrato in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italo-svizzero), nonché, a partire dal 12 dicem- bre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, L 327/15-17, del 5 di- cembre 2008), dagli art. 48 e segg. della Convenzione di applicazione del- l'Accordo di Schengen del 14 giugno 1985 (CAS). Di rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, conclusa a Strasburgo l’8 novembre 1990, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la Svizzera ed il 1° maggio 1994 per l’Italia (CRic; RS 0.311.53). Alle questioni che il prevalente diritto internazionale contenuto in detti trattati non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosiddetto principio di favore), si applicano la legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1
cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 dell'Accordo italo-svizzero; DTF 136 IV 82 consid. 3.1; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). Il principio di favore vale anche nell'applicazione delle pertinenti norme di diritto internazionale (v. art. 48 CAS). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).
1.3 Il ricorso è stato tempestivamente interposto contro una decisione di chiu- sura dell'autorità d'esecuzione (v. art. 80e cpv. 1 e 80k AIMP). La legittima- zione di A., titolare del conto oggetto della criticata misura d'assistenza, è pacifica (v. art. 80h lett. b AIMP e art. 9a OAIMP; DTF 118 Ib 547 consid. 1d; TPF 2007 79 consid. 1.6 pag. 82).
2.1 2.1.1 Gli art. 14 CEAG, 27 n. 1 CRic e 28 AIMP esigono in sostanza che la do- manda di assistenza indichi il suo oggetto, il motivo, la qualificazione giuri- dica dei reati, presentando altresì un breve esposto dei fatti essenziali, al fine di permettere allo Stato rogato di verificare che non sussistano condi- zioni ostative all'assistenza (DTF 129 II 97 consid. 3; 118 Ib 111 consid. 5b pag. 121, 547 consid. 3a; 117 Ib 64 consid. 5c pag. 88). In questo ambito, non si può tuttavia pretendere dallo Stato richiedente la presentazione di un esposto dei fatti totalmente esente da lacune o contraddizioni, visto che lo scopo della rogatoria è proprio quello di chiarire punti oscuri relativi alle fat- tispecie oggetto d'indagine all'estero, fermo restando che la verifica delle condizioni per la concessione dell'assistenza deve rimanere possibile (v. DTF 117 Ib 64 consid. 5c, con giurisprudenza citata). Ciò non implica per lo Stato richiedente l'obbligo di provare la commissione del reato, ma solo quello di esporre in modo sufficiente le circostanze sulle quali fonda i propri sospetti, in modo tale da escludere che sussista un'inammissibile ricerca indiscriminata di prove (v. su questo tema DTF 129 II 97 consid. 3.1; 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73; 122 II 367 consid. 2c). L'esame della colpevolez- za è riservato al giudice straniero del merito, non a quello svizzero dell'as- sistenza (DTF 113 Ib 276 consid. 3a; 112 Ib 576 consid. 3).
2.1.2 Nella fattispecie, va premesso che il procedimento penale italiano è per il momento diretto contro ignoti, ragione per cui l'autorità estera non ha potu- to specificare esattamente il ruolo assunto e gli atti compiuti dalle varie per- sone implicate nei fatti oggetto d'indagine. Fosse tutto chiaro e provato, l'autorità richiedente non avrebbe d'altronde bisogno di inoltrare una roga- toria alla Svizzera per ottenere informazioni già in suo possesso. Ciò detto, dalla rogatoria del 7 gennaio 2009 (v. act. 8.1) risultano con sufficiente chiarezza i fatti oggetto d'indagine all'estero, come appurato da questa Cor- te in altri casi concernenti la medesima rogatoria (v. sentenze del Tribunale penale federale RR.2010.108-109, RR.2010.112-113, RR.2010.115-116 e RR.2010.118-119, tutte del 20 agosto 2010, consid. 2.1) e confermato dal Tribunale federale (v. sentenza nelle cause 1C_378-381/2010 del 17 set- tembre 2010, consid. 2.2). Oltre a quanto già evidenziato in precedenza (v. supra consid. lett. A), si rileva che nella sua rogatoria l'autorità di persegui- mento estera afferma che dalle indagini in corso è emersa l'esistenza di stretti collegamenti tra pubblici ufficiali operanti presso uffici della Regione Sicilia ed intermediari finanziari, con specifico riferimento ad affari relativi alla cartolarizzazione di crediti sanitari vantati da Aziende sanitarie locali nei confronti della Regione. Fatti corruttivi sarebbero avvenuti proprio in re- lazione a tali rapporti d'affari. Trattasi più da vicino di rapporti tra la banca C. a Londra e la Regione Sicilia. In questo ambito, le autorità italiane so- stengono di aver assodato l'esistenza di rapporti tra A. e l'allora presidente della Regione Sicilia, del quale il primo sarebbe stato consulente economi- co. Al vaglio delle autorità inquirenti vi sono poi le affermazioni effettuate da collaboratori di giustizia, i quali hanno riferito dell'esistenza di pagamenti di somme di danaro, estero su estero, in relazione alla cessione di crediti sa- nitari verso la Regione Sicilia alla banca C., con uomini politici quali desti- natari. Questi pagamenti sarebbero avvenuti con il coinvolgimento di socie- tà riconducibili a E. e A., i quali sarebbero stati "rappresentanti" della banca C. in Sicilia. Il consorzio delle ASL denominato consorzio B. S.r.l. avrebbe scelto la banca C. per la cessione dei crediti delle ASL italiane, consenten- do alla banca un guadagno maggiore rispetto ad analoghe operazioni di mercato. Questo guadagno maggiore sarebbe stato versato a E. e A. su conti all'estero. Alla luce di questi elementi l'autorità rogante ipotizza la sussistenza di atti corruttivi nonché di truffa a danno della Regione Sicilia. L'inchiesta dovrà verosimilmente permettere, grazie anche alla rogatoria presentata alla Svizzera, di appurare in maniera accurata la posizione di E., di A., della banca C. nonché individuare altre persone – politici e funzionari – implicate nei fatti. In questo senso la descrizione dei fatti contenuta nella rogatoria e nei suoi complementi adempie senz'altro i requisiti normativi il- lustrati al consid. 2.1. La relativa censura va pertanto respinta.
2.2
2.2.1 Aderendo alla CEAG, la Svizzera ha posto il principio della doppia punibilità quale condizione all’esecuzione di ogni commissione rogatoria esigente l’applicazione di una qualsiasi misura coercitiva (v. art. 5 n. 1 lett. 1 CEAG e la riserva formulata mediante l'art. 3 del decreto federale del 27 settem- bre 1966 che approva la Convenzione del Consiglio d'Europa, RU 1967 pag. 893 e segg.). L'art. X n. 1 dell'Accordo italo-svizzero prevede a sua volta che l'assistenza giudiziaria consistente in una misura coercitiva è con- cessa solo se il fatto che ha dato luogo alla commissione rogatoria è puni- bile secondo il diritto dei due Stati. Nel diritto interno, tale principio è espresso all'art. 64 cpv. 1 AIMP.
Nell'ambito dell'esame della doppia punibilità, l'autorità non si scosta dal- l'esposto dei fatti contenuto nella domanda, fatti salvi gli errori, le lacune o altre contraddizioni evidenti ed immediatamente rilevabili (DTF 132 II 81 consid. 2.1; 118 Ib 111 consid 5b pag. 121 e seg.). Il Tribunale non deve procedere a un esame dei reati e delle norme penali menzionati nella do- manda di assistenza, ma deve semplicemente vagliare, limitandosi a un esame "prima facie", se i fatti addotti nella domanda estera - effettuata la dovuta trasposizione - sarebbero punibili anche secondo il diritto svizzero, ricordato che la punibilità secondo il diritto svizzero va determinata senza tener conto delle particolari forme di colpa e condizioni di punibilità da que- sto previste (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188; 118 Ib 543 consid. 3b/aa pag. 546; 116 Ib 89 consid. 3b/bb; 112 Ib 576 consid. 11b/bb pag. 594). I fatti incriminati non devono forzatamente essere caratterizzati, nelle due legislazioni toccate, dalla medesima qualificazione giuridica (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188).
2.2.2 In concreto, l'autorità rogante, nel suo esposto dei fatti, ha ritenuto che l'ot- tenimento da parte della banca C. della cessione di crediti ASL da parte del consorzio B. S.r.l. sia stata viziata da atti corruttivi e di truffa che avrebbero coinvolto politici e funzionari. Orbene, se trasposti nel contesto giuridico el- vetico, gli atti in questione sarebbero sussumibili in ogni caso ai reati di cor- ruzione giusta gli art. 322 ter e segg. CP, per cui già per questo motivo la censura non meriterebbe ulteriore disamina (v. sentenza del Tribunale fe- derale 1C.138/2007 del 17 luglio 2007, consid. 2.3 e rinvii). A titolo abbon- danziale si può altresì rilevare che lo stesso socio di E. in seno alla società D. S.r.l., A., andrebbe considerato "funzionario pubblico" ai sensi dell'art. 110 n. 3 CP. Sono difatti funzionari ai sensi di detta disposizione i funziona- ri e gli impiegati di un'amministrazione pubblica e della giustizia, nonché le persone che vi occupano provvisoriamente un ufficio o un impiego o eserci- tano temporaneamente pubbliche funzioni. Il Tribunale federale ha già avu- to l'occasione di affermare che devono ugualmente essere considerati fun- zionari coloro che espletano una funzione ufficiale a favore della collettività pubblica, indipendentemente dall'esistenza di un rapporto di servizio con la
medesima. Decisivo per la qualificazione di funzionario è determinare se l'attività esaminata è di natura ufficiale, ossia se essa è svolta per l'adem- pimento di un compito pubblico a favore della collettività (v. sentenze del Tribunale penale federale RR.2010.108-109, RR.2010.112-113, RR.2010.115-116 e RR.2010.118-119, consid. 2.2.2, nonché sentenza del Tribunale federale nelle cause 1C_378-381/2010, consid. 2.2). Nella misu- ra in cui la consulenza fornita da A. al Presidente della Regione Sicilia era legata agli obblighi concernenti la sua funzione pubblica, A., per tale consu- lenza, deve essere considerato un funzionario pubblico. A prescindere da ciò, non vi è dubbio che le ipotesi indagatorie degli inquirenti italiani con- cernono malversazioni di soggetti che si muovevano indubbiamente in un contesto pubblico, sia a livello di ASL che di ente regionale, per cui la dop- pia punibilità è pacificamente data.
3.1 La questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una do- manda di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero de- ve essere lasciata, di massima, all'apprezzamento delle autorità richiedenti. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull'oppor- tunità di assumere determinate prove e non può sostituirsi in questo compi- to all'autorità estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid. 2.1 e rinvii). La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se il principio della proporzionalità sia manifestamente disatteso (DTF 120 Ib 251 consid. 5c; sentenza del Tribunale penale federale RR.2007.18 del 21 maggio 2007, consid. 6.3 non pubblicato in TPF 2007 57) o se la do- manda appaia abusiva, le informazioni richieste essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini (DTF 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 con- sid. 3a). In base alla giurisprudenza l'esame va quindi limitato alla cosiddet- ta utilità potenziale, secondo cui la consegna giusta l'art. 74 AIMP è esclu- sa soltanto per quei mezzi di prova certamente privi di rilevanza per il pro- cedimento penale all'estero (DTF 126 II 258 consid. 9c pag. 264; 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a e b). Vietata in particolare è la cosiddetta fishing expedition, la quale è definita dalla giurisprudenza una ricerca gene- rale ed indeterminata di mezzi di prova volta a fondare un sospetto senza che esistano pregressi elementi concreti a sostegno dello stesso (DTF 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73 e rinvii). Questo genere di inchieste non è con- sentito in ambito di assistenza internazionale sia alla luce del principio della specialità che di quello della proporzionalità (PETER POPP, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basilea 2001, pag. 280 n. 414 e pag. 204 e seg. n. 309). Tale divieto si fonda semplicemente sul fatto che è inammissibile procedere a casaccio nella raccolta delle prove (DTF 113
Ib 257 consid. 5c), o ancora peggio andare alla ricerca di eventuali reati mediante indagini "a strascico" che non nascono da una concreta notitia criminis.
3.2 Nella fattispecie, l'utilità potenziale della documentazione di cui l'autorità rogata ha disposto la trasmissione è certamente data. L'autorità italiana af- ferma che la banca C. avrebbe versato, per l'attività di consulenza fornita, EUR 3'115'000.— alla società D. S.r.l. su un conto presso la banca H. di Palermo, nonché EUR 14'920'000.— alla società I. Ltd su un conto presso la banca J. a Londra, precisato che entrambe le società sarebbero ricondu- cibili a A. e E. Dalla banca J. i valori in questione sarebbero stati versati da parte della società I. Ltd su conti di pertinenza della società K. Ltd, ad An- guilla (Isole Vergini britanniche), anch'essa riconducibile a A. e E. EUR 8'370'000.-- su un conto presso la banca F. a Lugano e EUR 6'550'000.-- su un conto presso la stessa banca J. Da quest'ultimo conto risultano poi, tra l'altro, due versamenti su conti intestati a società riconducibili a A. e E.: uno in favore della società L. Inc., a Panama, e l'altro in favore della società M. Inc., a Panama, entrambi presso la banca N. a Lugano. Essendoci il fondato sospetto che il conto del ricorrente possa essere stato utilizzato anch'esso per accogliere denaro proveniente da conti di pertinenza della società I. Ltd e prima ancora della banca C., persone giuridiche implicate nei fatti in esame, l'utilità potenziale della documentazione di cui è stata or- dinata la trasmissione è evidente. Per quanto concerne la documentazione bancaria, data la natura dei reati ipotizzati, essa risulta necessaria nella sua totalità. Giova infatti rilevare che, quando le autorità estere chiedono in- formazioni su conti bancari allo scopo di ricostruire il flusso di fondi di so- spetta origine criminale, la natura stessa di dette inchieste rende verosimile la necessità di acquisire l'integralità della documentazione bancaria. Ciò perché gli inquirenti debbono poter individuare il titolare giuridico ed eco- nomico del conto e sapere a quali persone sia pervenuto l'eventuale pro- vento del reato. La trasmissione dell'intera documentazione potrà evitare altresì l'inoltro di eventuali domande complementari (DTF 136 IV 82 con- sid. 4.1; 121 II 241 consid. 3; sentenza del Tribunale federale 1C_486/2008 dell'11 novembre 2008, consid. 2.4). Si tratta di una maniera di procedere necessaria, se del caso, ad accertare anche l'estraneità dell'interessato (DTF 129 II 462 consid. 5.5; sentenze del Tribunale federale 1A.182/2006 del 9 agosto 2007, consid. 2.3 e 3.2; 1A.52/2007 del 20 luglio 2007, con- sid. 2.1.3; 1A.227/2006 del 22 febbraio 2007, consid. 3.2; 1A.195/2005 del 1° settembre 2005 in fine; 1A.79/2005 del 27 aprile 2005, consid. 4.1). Co- statata la sufficiente relazione tra le misure d'assistenza richieste e l'ogget- to del procedimento penale estero, spetterà al giudice estero del merito va- lutare se dalla documentazione sequestrata emerge in concreto una con- nessione penalmente rilevante tra i fatti perseguiti all'estero ed il conto og- getto della decisione impugnata. Risulta comunque evidente che l'autorità
rogante non si sta assolutamente muovendo a caso nella ricerca di mate- riale probatorio, soprattutto se, come nella fattispecie, con la domanda di assistenza essa sollecita l'invio di documentazione concernente un conto sul quale potrebbe essere giunto denaro proveniente da società implicate nei fatti oggetto d'inchiesta. Visto tutto quanto precede, vi è da concludere che la domanda di assistenza estera non costituisce una fishing expedition e la trasmissione della documentazione litigiosa non viola il principio della proporzionalità.
Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia:
Bellinzona, 23 novembre 2010
In nome della II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale
La Presidente: Il Cancelliere:
Comunicazione a:
Informazione sui rimedi giuridici Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).