Sentenza del 15 luglio 2011 II Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Roy Garré, Presidente, Nathalie Zufferey e David Glassey, Cancelliere Giampiero Vacalli
Parti
Silvio BERLUSCONI, rappresentato dall'avv. Raffae- le Bernasconi,
Ricorrente
contro
MINISTERO PUBBLICO DELLA CONFEDERAZIO- NE,
Controparte
Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia pena- le all'Italia
Partecipazione a videoconferenza Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numero dell’incarto: RR.2011.179+RP.2011.32
Fatti: A. Il 30 maggio 2011 la Decima Sezione penale del Tribunale di Milano ha presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudiziaria nell’ambito di un procedimento penale contro Silvio Berlusconi per il reato di corruzione in atti giudiziari (art. 319 e 319-ter CP italiano). In sostanza, l'indagato è so- spettato di aver corrotto il testimone David Mills nell'ambito di due processi penali a suo carico. Secondo le autorità italiane Mills, già giudicato separa- tamente per le sue condotte con sentenza della Suprema Corte di Cassa- zione del 25 febbraio 2010, accettava la promessa e successivamente ri- ceveva da Carlo Bernasconi, a seguito di disposizione di Silvio Berlusconi, la somma di USD 600'000.-, somma investita dallo stesso Mills – per il tra- mite della società offshore A. Ltd – in unità dell'hedge fund B. (febbraio 1998) e l'anno successivo reinvestita nel Fund C., per compiere atti contrari ai doveri d'ufficio del testimone. Mills affermava in effetti il falso e taceva in tutto o in parte ciò che era a sua conoscenza in ordine al ruolo di Silvio Ber- lusconi nella struttura di trust e società offshore creata dallo stesso Mills e convenzionalmente denominata "Fininvest B Group" – struttura fuori bilan- cio utilizzata nel corso del tempo per attività illegali e operazioni riservate del Gruppo Fininvest. Con la sua domanda l'autorità richiedente ha postula- to l'audizione in qualità di testimoni, in Svizzera e mediante videoconferen- za, di D., E. e F., tutti residenti in territorio elvetico.
B. Mediante decisioni del 7 e 30 giugno 2011, il Ministero pubblico della Con- federazione (in seguito MPC) è entrato in materia sulla domanda presenta- ta dall'autorità italiana, autorizzando l'autorità rogante, in particolare i mem- bri della Corte, i rappresentanti del Pubblico Ministero, i difensori dell'inda- gato e le parti al procedimento ad eseguire gli interrogatori per videoconfe- renza, la quale avrebbe avuto luogo il 18 luglio 2011. L'autorità rogante è stata tuttavia tenuta a firmare anticipatamente una dichiarazione di garan- zia, nella quale si è obbligata a non utilizzare le eventuali informazioni risul- tanti dagli interrogatori prima che il MPC avesse statuito sulla concessione e sulla portata dell'assistenza.
C. Riferendosi ad un primo rifiuto, espresso telefonicamente da parte dell'au- torità d'esecuzione, di autorizzare un difensore svizzero a presenziare sul luogo degli interrogatori, ossia a Berna, il patrocinatore elvetico dell'indaga- to ha reiterato la sua richiesta per iscritto in data 12 luglio 2011, producen- do un parere pro veritate elaborato dal prof. G., secondo il quale la manca-
ta possibilità di partecipare all'audizione nel luogo in cui si trovano i testi- moni costituirebbe motivo di nullità dell'atto istruttorio.
D. Con scritto del 13 luglio 2011 il MPC ha comunicato al difensore svizzero dell'indagato che l'imputato nel procedimento estero è unicamente parte nella procedura di assistenza giudiziaria in Svizzera se una misura lo tocca direttamente e personalmente. Siccome le persone toccate erano i testi- moni, l'indagato avrebbe dovuto far valere i suoi diritti presso il Tribunale a Milano.
E. Il 14 luglio 2011 Silvio Berlusconi ha interposto ricorso contro il suddetto scritto dinanzi alla II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale chiedendo: in via preliminare, la concessione dell'effetto sospensivo; in via principale, l'accoglimento del gravame, con l'ammissione della presenza e della partecipazione all'interrogatorio per videoconferenza dei tre testimoni, da tenersi a Berna, in data da stabilire, delle parti rispettivamente dei loro rappresentanti nel procedimento penale pendente a Milano; in via subordi- nata, l'accoglimento del ricorso, con rinvio degli atti al MPC per nuovo giu- dizio.
Diritto: 1. 1.1 In virtù degli art. 37 cpv. 2 lett. a della legge federale sull'organizzazione delle autorità penali della Confederazione (LOAP; RS 173.71) e 19 cpv. 2 del regolamento del 31 agosto 2010 sull'organizzazione del Tribunale pe- nale federale (ROTPF; RS 173.713.161), la II Corte dei reclami penali giu- dica i gravami in materia di assistenza giudiziaria internazionale.
1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italia- na e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, en- trata in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Sviz- zera (CEAG; RS 0.351.1), dall'Accordo italo-svizzero del 10 settembre 1998 che completa e agevola l'applicazione della CEAG (RS 0.351.945.41; in seguito l'Accordo italo-svizzero), entrato in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003, nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008), dagli art.
48 e segg. della Convenzione di applicazione dell'Accordo di Schengen del 14 giugno 1985 (CAS). Alle questioni che il prevalente diritto internazionale contenuto in detti trattati non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosiddetto principio di favore), si applicano la legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 dell'Accordo italo-svizzero; DTF 136 IV 82 consid. 3.1; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). Il principio di favore vale anche nell'applicazione delle pertinenti norme di diritto internazionale (v. art. 48 n. 2 CAS e I n. 2 Accordo italo-svizzero). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).
1.3 La decisione dell’autorità cantonale o federale d’esecuzione relativa alla chiusura della procedura d’assistenza giudiziaria può essere impugnata, congiuntamente alle decisioni incidentali anteriori, con ricorso alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale (art. 80e cpv. 1 AIMP). Le de- cisioni incidentali anteriori alla decisione di chiusura possono essere impu- gnate separatamente se causano un pregiudizio immediato e irreparabile mediante il sequestro di beni e valori (art. 80e cpv. 2 lett. a AIMP) oppure mediante la presenza di persone che partecipano al processo estero (art. 80e cpv. 2 lett. b AIMP).
1.4 La videoconferenza è una forma alternativa di presenza di persone che partecipano al processo estero (v. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3a ediz., Berna 2009, n. 426 e segg.; STEPHAN BREITENMOSER, Neuerungen in der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, in S. Breitenmoser/B. Ehrenzeller (curatori), Aktuelle Fragen der internationalen Amts- und Rechtshilfe, San Gallo 2009, pag. 45 e segg.; A. DONATSCH/S HEIMGARTNER/M. SIMONEK, Internationale Rechtshilfe, unter Einbeizug der Amtshilfe im Steuerrecht, Zuri- go/Basilea/Ginevra 2011, pag. 35 e segg.), per cui vi è motivo di sussume- re l'atto in questione all'ipotesi di cui all'art. 80e cpv. 2 lett. b AIMP (v. BREI- TENMOSER, op. cit., pag. 48; FRIDOLIN BEGLINGER, Rechtshilfeverfahren: Anwesenheit, spontane Übermittlung und Zweites Zusatzprotokoll zum Eu- ropäischen Rechtshilfeüberein kommen, in AJP/PJA 7/2007, pag. 926-927; contra ZIMMERMANN, op. cit., n. 428; dello stesso autore, Communication d'informations et de renseignements pour les besoins de l'entraide judiciai- re internationale en matière pénale: un paradigme perdu?, in AJP/PJA 1/2007, pag. 68). Nella fattispecie, la commissione rogatoria non riguarda un atto istruttorio predibattimentale, ma la celebrazione di un’udienza dibat- timentale da parte del Tribunale di Milano nel processo in cui il ricorrente è
imputato, con l’indiscutibile diritto di assistervi e/o di farsi rappresentare (v. TPF 2007 52). Il provvedimento impugnato non è l’audizione dei testi in quanto tale, contro la quale il ricorrente non sarebbe legittimato a ricorrere (sentenza 1A.197/2002 del 30 settembre 2002, consid. 1 e rinvii), bensì il rifiuto del MPC di ammettere la presenza di un difensore svizzero a Berna - luogo in cui sono previsti gli interrogatori - durante l'esecuzione di una mi- sura di assistenza giudiziaria. Tale rifiuto tocca personalmente e diretta- mente il ricorrente nei diritti di partecipazione e di difesa in quanto persona contro cui è diretto il procedimento penale all’estero, per cui la sua legitti- mazione ricorsuale è data in applicazione degli art. 21 cpv. 3, 80b e 80h lett. b AIMP (v. sentenza del Tribunale federale del 29 settembre 1997, pubblicata in Rep. 130/1997 pag. 107 e segg., consid. 3). La decisione im- pugnata, limitando il diritto di difesa del ricorrente nell’ambito dell'udienza di audizione di testi da parte del Tribunale penale di Milano, causa un pregiu- dizio immediato e irreparabile, nella misura in cui trattandosi di interrogatori di terzi, soltanto quest’ultimi saranno in linea di massima legittimati a ricor- rere contro la decisione di chiusura riguardante la trasmissione in quanto tale delle prove raccolte nell’ambito di tali atti istruttori, operazione che avrà luogo se le condizioni dell'assistenza saranno riunite (v. DTF 130 II 162 consid. 1.1; 128 II 211 consid. 2.3; 127 II 198 consid. 2d; 126 II 258 consid. 2d; 124 II 180 consid. 1b; TPF 2007 79 consid. 1.6 pag. 82). Al di là del fat- to che la videoconferenza permette un'acquisizione in diretta della prova, non va infatti dimenticato che questa sarà formalmente utilizzabile nel pro- cedimento estero soltanto dopo che il MPC avrà statuito sulla concessione e sulla portata dell'assistenza, come lo stesso MPC ha del resto specificato nella decisione di entrata in materia (v. analogamente in materia di gruppi d'inchiesta comuni TPF 2010 73 consid. 2). Di conseguenza, è solo nel presente stadio processuale che il ricorrente può censurare la violazione dei suoi diritti di difesa. Il gravame, interposto nel termine di 10 giorni previ- sto all'art. 80k AIMP, è quindi ricevibile.
rantita in virtù del diritto di essere sentito e di quello di presenziare all'as- sunzione delle prove, ritenuto che la videoconferenza, strumento sussidia- rio, arrischierebbe per sua natura a limitare i diritti della difesa. Tanto più che sia i diritti interni svizzero e italiano ammetterebbero la presenza delle parti sia nel luogo dell'interrogatorio che in quello in cui avviene la trasmis- sione dell'interrogatorio per videoconferenza. La posizione del ricorrente sarebbe inoltre confortata dal parere legale espresso dal prof. G. dell'Uni- versità "La Sapienza" di Roma, secondo il quale la mancata osservanza dei diritti procedurali riguardanti la videoconferenza avrebbe per effetto di ren- dere nullo ed inutilizzabile l'atto effettuato per videoconferenza.
2.1 L'art. 12 cpv. 1 seconda frase AIMP prevede che, per gli atti procedurali, vige il diritto procedurale determinante in materia penale. Essendo stata af- fidata l'esecuzione della rogatoria al MPC, si applicano le pertinenti norme del Codice di diritto processuale penale svizzero (CPP). Giusta l'art. 127 cpv. 2 CPP per quanto il procedimento non ne risulti indebitamente ritarda- to, le parti possono far capo a due o più patrocinatori, disposizione di per sé non in urto con quanto prevede l’art. 21 cpv. 1 prima frase AIMP, il quale va interpretato come fissazione legislativa del diritto a designare un patro- cinatore (“einen Rechtsbeistand bestellen”; “se faire assister d’un manda- taire”), ma non come limitazione quantitativa di tale diritto (v. TPF 2007 52). Anche con l'introduzione del CPP, lo scopo resta comunque quello di evita- re abusi e prevenire il rischio che la giustizia venga paralizzata o complica- ta per un eccesso di partecipanti (cfr. TPF 2007 52 e la dottrina citata).
2.2 L'art. 3 CEAG prevede che la Parte richiesta farà eseguire, nelle forme pre- viste dalla sua legislazione, le commissioni rogatorie relative a un affare penale che le saranno trasmesse dalle autorità giudiziarie della Parte ri- chiedente e che hanno per oggetto di compiere atti istruttori o di comunica- re mezzi di prova, inserti o documenti. In virtù dell'art. VI Accordo italo- svizzero se una persona si trova nel territorio dello Stato richiesto e deve essere ascoltata in qualità di testimone o di perito dalle autorità giudiziarie dello Stato richiedente, quest'ultimo può chiedere, qualora per la persona in questione non sia opportuno o possibile comparire personalmente nel suo territorio, che l'audizione si svolga mediante videoconferenza, ai sensi dei paragrafi da 2 a 8 della medesima disposizione.
2.3 Nella fattispecie, va innanzitutto rilevato che dalla rogatoria italiana del 30 maggio 2011 non è purtroppo possibile comprendere se il Tribunale di Mi- lano abbia inteso la partecipazione dei difensori del ricorrente, oltre che in aula in Italia, anche fisicamente nel luogo degli interrogatori in Svizzera. Si tratta di un'incertezza iniziale che il MPC, alla luce della esplicita richiesta
degli avvocati italiani (v. act. 1.5) e svizzeri (v. act. 2.3), e in funzione di un ottimale adempimento degli interessi rogatoriali avrebbe dovuto e potuto chiarire d'urgenza con lo Stato richiedente prima dell'esecuzione della ro- gatoria, ciò che invece non ha fatto. Detto questo, è d'uopo constatare che l'Accordo italo-svizzero, pur prevedendo un articolo specifico sulla video- conferenza, è silente sulla possibilità per il difensore dell'accusato di pre- senziare fisicamente agli interrogatori rogatoriali. Tale lacuna deve quindi essere colmata dalla presente autorità interpretando lo spirito alla base del- l'Accordo in questione, ossia alla luce della volontà espressa dalle parti al- l'Accordo di semplificare la cooperazione giudiziaria tra i due Stati (v. pre- ambolo all'Accordo italo-svizzero). Occorre quindi valutare in che modo le autorità svizzere possono meglio contribuire alle esigenze di semplificazio- ne e di celerità giusta l'art. 17a AIMP nella trattazione della rogatoria. Per fare questo, vista la lacunosità delle informazioni raccolte in merito dal MPC, non si può fare a meno di considerare il quadro giuridico dello Stato estero. In base al principio sancito nell'art. 24 della Costituzione italiana, la presenza del difensore dell'imputato si pone come garanzia irrinunciabile ai fini dell'assunzione di una prova in fase dibattimentale (sentenza N. 379 della Corte costituzionale italiana del 13-25 luglio 1995, considerando in di- ritto n. 4). Nella sentenza appena citata, la Corte costituzionale italiana, e- vocato l'art. 4 CEAG, ha sostenuto che "nulla afferma la Convenzione sulla utilizzabilità delle prove assunte per rogatoria" né da altre norme "può rica- varsi il principio della rinuncia del giudice nazionale a verificare, in piena in- dipendenza e secondo i principi fondamentali del proprio ordinamento, se le modalità con cui l'atto è stato assunto lo rendano utilizzabile come prova. In breve, posto che la domanda di assistenza giudiziaria crea un rapporto tra Stati, ciascuno dei quali si presenta nel proprio ordine indipendente e sovrano, il medesimo principio postula che, da un lato, l'esecuzione mate- riale degli atti richiesti debba necessariamente avvenire nei modi previsti dalla lex fori e, dall'altro, che la valutazione delle attività espletate (ossia degli effetti che a detti atti possono essere riconosciuti) vada condotta alla stregua dell'ordinamento dello Stato richiedente [...] Ai fini della utilizzabilità di un atto, non basta che questo risulti compiuto secondo le regole vigenti nello Stato in cui è stato assunto, ma occorre anche che dette modalità non si pongano in contrasto con le leggi interne proibitive concernenti le perso- ne e gli atti e con quelle che, in qualsiasi modo, riguardino l'ordine pubblico, tra le quali, prime tra tutte, quelle che riguardano l'esercizio inderogabile dei diritti della difesa" (ibidem). In definitiva, al giudice italiano non solo è con- sentito, prima dell'espletamento dell'atto, di avvalersi "di tutte le facoltà ri- conosciutegli dalla Convenzione medesima per ottenere il consenso dello Stato richiesto in ordine alla presenza delle parti interessate (e dei rispettivi difensori), ma non preclude in alcun modo all'Autorità giudiziaria di proce-
dere alla valutazione della eventuale contrarietà, ai principi fondamentali dell'ordinamento italiano, dell'atto assunto per rogatoria, e, quindi, di accer- tare, caso per caso, se il contenuto dello stesso, per le modalità con cui si è formato, possa o meno essere utilizzato" (ibidem).
In una sentenza del 14-22 luglio 1999 (sentenza N. 342), la Corte costitu- zionale italiana, analizzando la costituzionalità degli articoli 1 e 2 della leg- ge 7 gennaio 1998, n. 11 (Disciplina della partecipazione al procedimento penale a distanza e dell'esame in dibattimento dei collaboratori di giustizia, nonché modifica della competenza sui reclami in tema di art. 41-bis dell'or- dinamento penitenziario) si è pronunciata sulla validità dell'utilizzo della vi- deoconferenza in ambito giudiziario. Dopo aver evidenziato i vantaggi di ta- le modalità d'audizione, legati soprattutto al guadagno di tempo nei grossi processi concernenti la criminalità organizzata, la Corte italiana ha esami- nato il problema centrale posto dall'istituto della partecipazione al dibatti- mento a distanza, ossia la sua compatibilità con il diritto di difesa garantito dall'art. 24, secondo comma, della Costituzione italiana (v. anche MARTA BARGIS, La teleconferenza, in Enzo Zappalà (curatore), L'esame e la parte- cipazione a distanza nei processi di criminalità organizzata, Milano 1999, pag. 36 e segg.; LUIGI KALB, La partecipazione a distanza al dibattimento, in A. A. Dalia/M. Ferraioli (curatori), Nuove strategie processuali per impu- tati pericolosi e imputati collaboranti, Commento alla Legge 7 gennaio 1998, n. 11 [c.d. legge sulla videoconferenza], Milano 1998, pag. 85 e segg.; CRISTIANA VALENTINI, L'acquisizione della prova tra limiti territoriali e cooperazione con autorità estere, Padova 1998, pag. 202 e segg.). Essa ha dichiarato che la premessa secondo cui solo la presenza fisica nel luogo del processo potrebbe assicurare l'effettività del diritto di difesa non è fon- data. Ciò che occorre, sul piano costituzionale, è che sia garantita l'effettiva partecipazione personale e consapevole dell'imputato al dibattimento, e dunque che i mezzi tecnici, nel caso la partecipazione a distanza, siano del tutto idonei a realizzare quella partecipazione (v. sentenza N. 342 conside- rando in diritto n. 3). Secondo l'autorità italiana "fondamentale è infatti a questo proposito la previsione secondo la quale il collegamento audiovisivo tra l'aula di udienza ed il luogo di custodia deve essere realizzato con mo- dalità tali da rendere "effettiva", e dunque concreta e non soltanto "virtuale", la possibilità di percepire e comunicare, così saldando intimamente fra loro le potenzialità ed i perfezionamenti sempre offerti dalla tecnica alle esigen- ze di un "realismo partecipativo" che non può non ritenersi, in sé, del tutto in linea con gli strumenti che l'ordinamento deve necessariamente mettere a disposizione per consentire un adeguato esercizio del diritto di difesa nel- la fase del dibattimento" (ibidem; v. anche BARBARA PIATTOLI, Videoconfe- renze e cooperazione nel processo penale, Milano 2005, pag. 63 e segg.).
Ciò rilevato, questa Corte ritiene che la presenza del difensore svizzero del ricorrente alle audizioni rogatoriali a Berna si inserisca esattamente in quel- la logica di "realismo partecipativo" descritto dalla Corte costituzionale ita- liana. Alla luce degli svariati "mutamenti, oscillazioni, progressi e regressi" (C. VALENTINI, op. cit., pag. 205) che hanno toccato il contenuto del diritto di difesa negli anni passati in Italia, una soluzione diversa potrebbe mettere in forse l'utilizzabilità delle prove raccolte su suolo elvetico o ancora peggio rallentare un processo già a rischio di prescrizione (v. act. 1.4, pag. 4). Per cui in assenza di una chiara presa di posizione dell'autorità rogante, è nel- l'interesse stesso della rogatoria (favor rogatoriae) neutralizzare questo ri- schio autorizzando la presenza di un avvocato all'interrogatorio in Svizzera. Questo non significa che la presenza in questione sia fondata su un diritto soggettivo in quanto tale, ma semplicemente che spetta all'autorità rogata interpretare le commissioni rogatorie secondo modalità che non ostacolino inutilmente l'utilizzabilità della prova nel procedimento estero. A maggior ragione se la modalità in questione, come nella fattispecie, è facilmente e- speribile senza particolari complicazioni organizzative, come invece po- trebbe succedere in caso di pluralità di imputati. Ma anche in quest'ultimo caso spetta all'autorità rogata chiarire preventivamente qualsiasi dubbio in merito con l'autorità rogante.
Tale decisione si giustifica altresì alla luce del principio di celerità consacra- to all'art. 17a AIMP, vista l'imminenza della data prevista per la videoconfe- renza, ossia il 18 luglio 2011, fatto questo che ha eccezionalmente indotto questa Corte a rinunciare ad uno scambio di scritti tra le parti, atteso che il MPC era comunque già a conoscenza di tutte le argomentazioni del ricor- rente (v. act. 2.3 e 2.4), giudicandole irricevibili, per altro in urto con la giu- risprudenza di cui in TPF 2007 52.
Il ricorso è dunque accolto. Di conseguenza, un difensore svizzero del ri- corrente è ammesso a partecipare a Berna all'interrogatorio per videocon- ferenza previsto il 18 luglio 2011.
La domanda di effetto sospensivo è divenuta priva d'oggetto.
Visto l'esito della procedura, non si riscuote tassa di giustizia (art. 63 cpv. 2 PA, richiamato l'art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP).
La II Corte dei reclami penali pronuncia:
Il ricorso è accolto. Di conseguenza, un difensore svizzero del ricorrente è ammesso a partecipare a Berna all'interrogatorio per videoconferenza previ- sto il 18 luglio 2011.
La domanda d'effetto sospensivo è priva d'oggetto.
Non si prelevano tasse di giustizia.
Al ricorrente è riconosciuta un'indennità per ripetibili di complessivi fr. 1'000.- a carico del Ministero pubblico della Confederazione.
Bellinzona, 22 agosto 2011
In nome della II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale
Il Presidente: Il Cancelliere:
Comunicazione a:
Rimedi di diritto Contro questa sentenza non è dato alcun rimedio giuridico (v. art. 93 cpv. 2 LTF).