Sentenza del 21 marzo 2011 II Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Cornelia Cova, Presidente, Giorgio Bomio e Roy Garré, Cancelliere Giampiero Vacalli
Parti
A., rappresentato dall'avv. Stefano Camponovo,
Ricorrente
contro
MINISTERO PUBBLICO DELLA CONFEDERAZIONE,
Controparte
Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia
Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numero dell’incarto: RR.2011.3
Fatti: A. L'8 gennaio 2010 la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma ha presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudiziaria, comple- tata il 25 gennaio, 8 e 24 febbraio nonché 1° aprile 2010, nell’ambito di un procedimento penale contro B., C., D., E. ed altri per riciclaggio e corruzio- ne. Gli inquirenti italiani ritengono di aver individuato un'associazione per delinquere, con sede a Roma ed articolata in Italia e all'estero, dedita, tra il 2005 ed il 2010, al riciclaggio a livello internazionale di ingenti capitali pro- vento di attività illecite: dalla frode "carosello" in relazione a rimborsi IVA, alla truffa, al rialzo e ribasso fraudolento di prezzi sul pubblico mercato o nelle borse di commercio, alle false comunicazioni sociali ed ostacolo alle funzioni dell'Autorità di vigilanza sui mercati azionari. Secondo l'autorità ita- liana, l'associazione di cui sopra avrebbe proceduto al riciclaggio di centi- naia di milioni di euro attraverso il perfezionamento di contratti commerciali completamente fittizi di elevatissimo valore, con cui sarebbero stati veicolati verso depositi esteri ingenti capitali finanziari provenienti da società italiane operanti nel campo delle telecomunicazioni ed apparentemente contabiliz- zati mediante fittizie operazioni commerciali con società di comodo apposi- tamente create in Italia e all'estero. Nel corso delle indagini è emersa l'esi- stenza di una serie di società di capitali, le quali, mediante l'apertura di con- ti correnti bancari apparentemente gestiti da fiduciarie, alcuni dei quali in Svizzera, avrebbero appunto favorito tale flusso di denaro tra Paesi europei ed extraeuropei allo scopo di dissimularne la provenienza. Con la sua do- manda e i relativi complementi rogatoriali l'autorità estera ha postulato sva- riate misure, tra le quali l'identificazione ed il sequestro di conti bancari di pertinenza delle persone indagate, segnatamente di B. e di F., presso la Banca G. a Lugano.
B. Mediante decisioni del 18 e 25 febbraio 2010, il Ministero pubblico della Confederazione (in seguito: MPC) è entrato in materia sulla domanda pre- sentata dall'autorità italiana ordinando, tra l'altro, la perquisizione ed il se- questro, con edizione della relativa documentazione, del conto n. 1 presso la Banca G.
C. Con decisione di chiusura del 2 dicembre 2010 l'autorità d'esecuzione ha accolto la rogatoria, ordinando la trasmissione all'autorità rogante di diversa documentazione bancaria riguardante la relazione n. 1 presso la Banca G., a Lugano, intestata a A.
D. Il 3 gennaio 2011 A. ha interposto ricorso contro la suddetta decisione di- nanzi alla II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale chieden- do, in via principale, l'annullamento della stessa, in via subordinata, la tra- smissione di una parte della documentazione bancaria in forma anonimiz- zata e, in via ancor più subordinata, la trasmissione di tutta la documenta- zione bancaria in forma anonimizzata.
E. A conclusione delle loro osservazioni del 26 gennaio e 4 febbraio 2011 l’Ufficio federale di giustizia (in seguito: UFG) risp. il MPC hanno postulato la reiezione del gravame, nella misura della sua ammissibilità.
F. Invitato a replicare, il ricorrente, dopo aver all'uopo richiesto ed ottenuto una proroga del termine, è rimasto silente.
Diritto: 1. 1.1 In virtù degli art. 37 cpv. 2 lett. a della legge federale sull'organizzazione delle autorità penali della Confederazione (LOAP; RS 173.71) e 19 cpv. 2 del regolamento del 31 agosto 2010 sull'organizzazione del Tribunale pe- nale federale (ROTPF; RS 173.713.161), la II Corte dei reclami penali giu- dica i gravami in materia di assistenza giudiziaria internazionale.
1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italia- na e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS 0.351.1), dall'Accordo italo-svizzero del 10 settem- bre 1998 che completa e agevola l'applicazione della CEAG (RS 0.351.945.41), entrato in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003, nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unio- ne europea, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008), dagli art. 48 e segg. della Convenzione di applicazione dell'Accordo di Schengen del 14 giugno 1985 (CAS). Di rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, conclusa a Stras- burgo l’8 novembre 1990, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la Sviz- zera ed il 1° maggio 1994 per l’Italia (CRic; RS 0.311.53). Alle questioni che il prevalente diritto internazionale contenuto in detti trattati non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosiddetto principio di
favore), si applicano la legge federale sull'assistenza internazionale in ma- teria penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 dell'Accordo italo-svizzero; DTF 136 IV 82 consid. 3.1; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). Il principio di favore vale anche nell'applicazione delle pertinenti norme di diritto internazionale (v. art. 48 CAS). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).
1.3 Il ricorso è stato tempestivamente interposto contro una decisione di chiu- sura dell'autorità federale d'esecuzione (v. art. 80e cpv. 1 e 80k AIMP). La legittimazione di A., titolare del conto oggetto della criticata misura d'assi- stenza, è pacifica (v. art. 80h lett. b AIMP e art. 9a OAIMP; DTF 118 Ib 547 consid. 1d; TPF 2007 79 consid. 1.6 pag. 82).
La procedura in ambito di assistenza giudiziaria internazionale è di natura amministrativa (DTF 127 II 104 consid. 3d e rinvii). Essa non concerne ac- cuse di natura penale ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU. In concreto, non sono altresì toccati diritti e doveri di carattere civile, dato che l'autorità rogata non ha disposto la trasmissione di beni all'autorità rogante (v. sentenza del Tri- bunale federale 1C_471/2009 del 19 novembre 2009, consid. 2, con giuri- sprudenza citata; v. anche sentenze del Tribunale penale federale RR.2008.283-284 del 24 marzo 2009, consid. 15; RR.2009.76 del 9 luglio 2009, consid. 2.2). Non essendo l'art. 6 n. 1 CEDU applicabile, il ricorrente non ha diritto ad una pubblica udienza, né egli del resto spiega in alcun modo perché le prospettate delucidazioni orali dovrebbero apportare ulte- riori elementi utili al presente giudizio. Non vi è dunque ragione di derogare alla regola per cui la procedura di ricorso in ambito di assistenza in materia penale si svolge in forma scritta (sui criteri in generale nella scelta della forma scritta od orale nella procedura amministrativa v., a prescindere dalla sopraccitata problematica dell'art. 6 n. 1 CEDU, MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsver- fahren des modernen Staates, tesi Berna 2000, pag. 337 e segg. con rinvii giurisprudenziali).
esprimersi sulla documentazione che l'autorità d'esecuzione intendeva tra- smettere all'autorità rogante.
3.1 Secondo la giurisprudenza, l'autorità di esecuzione, dopo aver concesso al detentore della documentazione la possibilità di addurre i motivi che si op- porrebbero alla trasmissione di determinati atti e la facoltà di partecipare alla necessaria cernita, ha l'obbligo di motivare accuratamente la decisione di chiusura (DTF 130 II 14 consid. 4.4 pag. 18). Essa non potrebbe infatti ordinare in modo acritico e indeterminato la trasmissione dei documenti, delegandone tout court la selezione agli inquirenti esteri (DTF 127 II 151 consid. 4c/aa pag. 155; 122 II 367 consid. 2c; 112 Ib 576 consid. 14a pag. 604). Questo compito spetta all'autorità svizzera d'esecuzione che, in assenza di un eventuale consenso all'esecuzione semplificata (art. 80c AIMP), prima di emanare una decisione di chiusura, deve impartire alle persone toccate giusta l'art. 80h lett. b AIMP e art. 9a OAIMP un termine per addurre riguardo a ogni singolo documento gli argomenti che secondo loro si opporrebbero alla consegna; questo affinché esse possano esercita- re in maniera concreta ed effettiva il loro diritto di essere sentiti (v. art. 30 cpv. 1 PA), secondo modalità di collaborazione comunque rispettose del principio della buona fede (art. 5 cpv. 3 Cost.; PATRICK L. KRAUS- KOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: B. Waldmann/P. Weissenberger, Praxis- kommentar VwVG, Zurigo/Basilea/Ginevra 2009, n. 54 ad art. 12). La cerni- ta deve aver luogo anche qualora l'interessato rinunci ad esprimersi (DTF 130 II 14 consid. 4.3 e 4.4; 126 II 258 consid. 9b/aa pag. 262; cfr. an- che DTF 127 II 151 consid. 4c/aa; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3a ediz., Berna 2009, n. 484, 723-724; PASCAL DE PREUX, L'entraide internationale en matière pénale et la lutte contre le blanchiment d'argent, in SJZ 104/2008 n. 2 pag. 34).
Il diritto di essere sentito, ancorato all’art. 29 cpv. 2 Cost., viene concretiz- zato nell’ambito dell’assistenza giudiziaria internazionale agli art. 29 e segg. PA richiamato l’art. 12 cpv. 1 AIMP (ZIMMERMANN, op. cit., n. 472). Esso è di natura formale (DTF 126 I 19 consid. 2d/bb pag. 24; 125 I 113 consid. 3; ALBERTINI, op. cit., pag. 449 con rinvii). Una violazione di questo diritto fondamentale da parte dell’autorità d’esecuzione non comporta co- munque automaticamente l’accoglimento del gravame e l’annullamento del- la decisione impugnata. Secondo la giurisprudenza e la dottrina una viola- zione del diritto di essere sentito può essere sanata, se la persona toccata ottiene la possibilità di esprimersi in merito davanti ad una autorità di ricor- so, la quale, come nella fattispecie la II Corte dei reclami penali del Tribu- nale penale federale, dispone del medesimo potere d’esame dell’autorità d’esecuzione stessa (v. DTF 124 II 132 consid. 2d; sentenze del Tribunale federale 1C_525/2008 e 1C_526/2008 del 28 novembre 2008, consid. 1.3
nonché 1A.54/2004 del 30 aprile 2004; TPF 2008 172 consid. 2.3; ZIMMERMANN, op. cit., n. 472; ALBERTINI, op. cit., pag. 458 e segg.)
Il diritto di ottenere una decisione motivata è parte integrante del diritto di essere sentito e deriva a sua volta dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (sentenza del Tribunale federale 1P.57/2005 del 12 agosto 2005, consid. 2.3). La motiva- zione può essere considerata sufficiente allorquando l'interessato è in mi- sura di potersi rendere conto della decisione e di contestarla con cognizio- ne di causa presso l'autorità di ricorso (DTF 126 I 15 consid. 2a/aa pag. 17; 125 II 369 consid. 2c; 124 II 146 consid. 2a; 124 V 180 consid. 1a).
3.2 Nella fattispecie, dagli atti dell'incarto non risulta che il ricorrente abbia avu- to occasione di esprimersi, prima dell'emanazione della decisione di chiu- sura, sugli atti che il MPC intendeva trasmettere all'autorità rogante. Ciò è confermato anche dalla risposta al ricorso inoltrata dall'autorità d'esecuzio- ne (v. act. 7 pag. 3). Ad ogni modo, occorre ricordare che l'autorità d'ese- cuzione non è obbligata a notificare le proprie decisioni all'estero (v. art. 80m AIMP; art. 9 OAIMP; sentenza del Tribunale federale 1A.221/2002 del 25 novembre 2002, consid. 2.6). L'ordine di edizione e sequestro del 25 febbraio 2010 è stato correttamente notificato alla banca del ricorrente (v. DTF 136 IV 16 consid. 2.2), il quale, data l'esistenza di una convenzione di fermo banca (v. atto 7-005-004-001-013 MPC), era da considerarsi in- formato a partire dal 30 aprile 2010 (cfr. DTF 124 II 124 consid. 2e), giorno in cui l'autorità d'esecuzione ha revocato il divieto d'informazione impartito alla banca (v. act. 7.11 e 7.15). L'agire del MPC non presta dunque fianco a critiche. La persona toccata da una misura d'assistenza non può infatti ac- contentarsi di assumere un'attitudine passiva: quando sa che delle misure di assistenza sono state adottate e che una decisione di trasmissione è imminente, in ossequio al principio della buona fede (art. 5 cpv. 3 Cost.), el- la deve intervenire presso l'autorità d'esecuzione, cercare di conoscere gli atti di cui è prevista la trasmissione ed indicare precisamente quali di questi non dovrebbero essere fatti pervenire all'autorità estera (v. sentenza del Tribunale federale 1A.160/2003 del 10 settembre 2003, consid. 2.1 e 2.3 con rinvii; v. anche ZIMMERMANN, op. cit., pag. 518 n. 479-1; CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de collaborer des parties en procédure administrative, tesi friburghese, Zurigo/Basilea/Ginevra 2008, pag. 102 e seg.). Constatata in concreto l'attitudine passiva del ricorrente, il quale era da considerarsi a conoscenza della procedura rogatoriale in corso e nonostante ciò è rimasto totalmente inattivo, la censura legata alla violazione del diritto di essere sentito andrebbe già di per sé disattesa, ma in ogni caso, disponendo que- sta autorità di un pieno potere cognitivo in fatto e in diritto (v. TPF 2007 57) e avendo avuto il ricorrente la possibilità di consultare gli atti oggetto della decisione impugnata nonché di esprimersi compiutamente in sede di repli- ca sugli stessi, un'eventuale violazione del predetto diritto sarebbe stata
comunque sanata dalla presente procedura (v. DTF 124 II 132 consid. 2d; sentenza 1A.160/2003 consid. 2.2).
Inoltre, il MPC ha, seppur in maniera sintetica, sufficientemente spiegato i motivi che lo hanno portato ad emanare la decisione impugnata, indicando sia i principali fatti da esso ritenuti sia le motivazioni giuridiche che lo hanno determinato ad accogliere la rogatoria, in particolare con riguardo all’utilità potenziale della documentazione relativa al conto di pertinenza del ricorren- te (v. act. 1.1 pag. 2 e 4). In definitiva, il ricorrente conosceva i motivi della perquisizione del proprio conto e disponeva di sufficienti informazioni per valutare se contestare la misura coercitiva, ciò che ha d'altronde fatto me- diante il presente ricorso. Anche sotto questo profilo non vi è dunque viola- zione del diritto di essere sentito.
4.1 La questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una do- manda di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero de- ve essere lasciata, di massima, all'apprezzamento delle autorità richiedenti. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull'oppor- tunità di assumere determinate prove e non può sostituirsi in questo compi- to all'autorità estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid. 2.1 e rinvii). La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se il principio della proporzionalità sia manifestamente disatteso (DTF 120 Ib 251 consid. 5c; sentenza del Tribunale penale federale RR.2007.18 del 21 maggio 2007, consid. 6.3 non pubblicato in TPF 2007 57) o se la do- manda appaia abusiva, le informazioni richieste essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini (DTF 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 con- sid. 3a). In base alla giurisprudenza l'esame va quindi limitato alla cosiddet- ta utilità potenziale, secondo cui la consegna giusta l'art. 74 AIMP è esclu- sa soltanto per quei mezzi di prova certamente privi di rilevanza per il pro- cedimento penale all'estero (DTF 126 II 258 consid. 9c pag. 264; 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a e b).
4.2 Nella fattispecie, l'utilità potenziale della documentazione di cui l'autorità rogata ha disposto la trasmissione è senz'altro data. Sulla relazione di per- tinenza del ricorrente è stato effettuato un accredito di EUR 500'000.-- pro- veniente da un conto bancario n. 2, il cui avente diritto economico era – il conto è stato nel frattempo chiuso – B., persona indagata in Italia (v. act. 7.12; atto 7-005-004-004-644-645 MPC). Tale operazione merita sicu-
ramente degli approfondimenti, senza dimenticare che, come ammesso dal ricorrente stesso (v. act. 1, pag. 4-5), svariate operazioni sul conto n. 1 so- no state effettuate dall'avv. F., anch'esso indagato nell'ambito del procedi- mento italiano. Va del resto aggiunto che, data la natura dei reati ipotizzati, detta documentazione risulta necessaria nella sua totalità. Quando le auto- rità estere chiedono informazioni su conti bancari allo scopo di ricostruire il flusso di fondi di sospetta origine criminale, la natura stessa di dette inchie- ste rende verosimile la necessità di acquisire l'integralità della documenta- zione bancaria. Ciò perché gli inquirenti debbono poter individuare il titolare giuridico ed economico del conto e sapere a quali persone sia pervenuto l'eventuale provento del reato. La trasmissione dell'intera documentazione potrà evitare altresì l'inoltro di eventuali domande complementari (DTF 136 IV 82 consid. 4.1; 121 II 241 consid. 3; sentenza del Tribunale federale 1C_486/2008 dell'11 novembre 2008, consid. 2.4). Si tratta di una maniera di procedere necessaria, se del caso, ad accertare anche l'estraneità del- l'interessato (DTF 129 II 462 consid. 5.5; sentenze del Tribunale federale 1A.182/2006 del 9 agosto 2007, consid. 2.3 e 3.2; 1A.52/2007 del 20 luglio 2007, consid. 2.1.3; 1A.227/2006 del 22 febbraio 2007, consid. 3.2; 1A.195/2005 del 1° settembre 2005 in fine; 1A.79/2005 del 27 aprile 2005, consid. 4.1). Costatata la sufficiente relazione tra la misura d'assistenza ri- chiesta e l'oggetto del procedimento penale estero, spetterà al giudice este- ro del merito valutare se dalla documentazione sequestrata emerge in con- creto una connessione penalmente rilevante tra i fatti perseguiti all'estero ed il conto oggetto della decisione impugnata. Visto tutto quanto precede, vi è da concludere che la domanda di assistenza estera non viola il princi- pio della proporzionalità.
und Strafrecht – Festschrift für Niklaus Schmid zum 65. Geburtstag, Zurigo 2001, pag. 461), è peraltro già relativizzato dalle disposizioni delle legisla- zioni federali e cantonali sull’obbligo di dare informazioni all’autorità o di te- stimoniare in giudizio (v. art. 47 cpv. 5 LBCR e 43 cpv. 5 LBVM; GÜNTER STRATENWERTH, Bankengesetz, Commentario basilese, n. 32 e segg. ad art. 47 LBCR; MARC SVEN NATER, Die Strafbestimmungen des Bundesge- setzes über die Börsen und den Effektenhandel, tesi, Zurigo 2000, pag. 179 e segg.). Fra la documentazione da trasmettere all'autorità richie- dente e l'oggetto del procedimento penale all'estero deve naturalmente sussistere una connessione diretta o indiretta (v. DTF 113 Ib 157 con- sid. 7b; CAROLINE GSTÖHL, op. cit., pag. 194; PAOLO BERNASCONI, Rogato- rie penali italo-svizzere. La nuova legislazione svizzera ed il segreto banca- rio, Milano 1997, pag. 191). Questo è appunto ciò che risulta dal conside- rando 4 della presente sentenza. L'interesse alla sfera privata del ricorren- te, inoltre, non può chiaramente prevalere, nelle descritte circostanze, sulle necessità di indagine e sull'obbligo della Svizzera di accordare l'assistenza più ampia possibile (art. 1 cpv. 1 CEAG; v. sentenza del Tribunale federale 1A.182/2006 del 9 agosto 2007, consid. 3.3). Contrariamente all'assunto ri- corsuale, in concreto il diritto alla riservatezza del cliente non prevale sugli interessi degli inquirenti italiani e sul loro dovere di accertare la sussistenza o meno di fatti penalmente rilevanti (v. art. 112 della Costituzione italiana e art. 50 Codice di procedura penale italiano), per cui la censura va respinta.
Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia:
Bellinzona, 22 marzo 2011
In nome della II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale
La Presidente: Il Cancelliere:
Comunicazione a:
Informazione sui rimedi giuridici Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).