Entscheiddatum: 12.07.2019Publikationsdatum: 20.02.2026
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Corte VI F-1385/2017
Sentenza del 12 luglio 2019 Composizione Giudici Daniele Cattaneo (presidente del collegio), Martin Kayser, Gregor Chatton, cancelliere Dario Quirici. Parti A._______, patrocinata dall'avv. Luca Cattaneo, Studio legale Barchi Nicoli Trisconi Gianini SA, Via S. Balestra 17, casella postale 5269, 6901 Lugano, ricorrente, contro Segreteria di Stato della migrazione (SEM), Quellenweg 6, 3003 Berna, autorità inferiore. Oggetto Divieto d'entrata.
Fatti:
A. Il 6 aprile 2016, mediante decreto d'accusa, il Ministero pubblico del Cantone Ticino (MP) ha condannato A._______ (la ricorrente), cittadina della Repubblica popolare cinese, nata il ..., residente in Italia, coniugata con un cittadino italiano (cinese naturalizzato) e madre di due figlie e un figlio, ad una pena pecuniaria di venti aliquote giornaliere di fr. 30.- ciascuna, sospese condizionalmente per due anni, nonché ad una multa di fr. 100.-, e ciò "per avere, nel periodo dal 15 novembre 2015 al 2 marzo 2016, a Lugano, presso l'esercizio pubblico [...], esercitato un'attività lucrativa quale aiuto-cuoca e lavapiatti, per circa 40 giorni, senza essere in possesso del necessario permesso" secondo la legislazione federale sugli stranieri (cfr. decreto d'accusa).
Dal rapporto della polizia cantonale, del 7 marzo 2016, sul quale si è fondato il MP per emanare il decreto d'accusa, risulta che la ricorrente "ha ammesso di aiutare il marito in cucina dal giorno [dell'apertura del ristorante], il 15 novembre 2015, con una frequenza di 2-3 giorni alla settimana" (cfr. rapporto di segnalazione per inchiesta a carico di stranieri della polizia cantonale).
B. Il 9 novembre 2016, venuta a conoscenza di questa condanna, la Segreteria di Stato della migrazione (SEM) ha comunicato alla ricorrente, tramite il Consolato generale di Svizzera a Milano, di essere intenzionata a pronunciare nei suoi confronti un divieto d'entrata in Svizzera e nel Liechtenstein, fissandole un termine di venti giorni per esprimersi in proposito.
C. Il 19 dicembre 2016, la ricorrente ha inoltrato le sue osservazioni alla SEM, corredate, in particolare, di copie del suo permesso di soggiorno, di durata illimitata, e del suo certificato di residenza italiani. La ricorrente ha rilevato che suo marito e due dei suoi figli (titolari di permessi per confinanti G UE/AELS) lavorano in due ristoranti, uno a Lugano e l'altro a Lucerna, gestiti dalla sua figlia maggiore (titolare di un permesso di dimora B UE/AELS) tramite una società anonima svizzera di cui è proprietaria. La ricorrente ha inoltre contestato di avere mai svolto un'attività lucrativa da novembre 2015 a marzo 2016, precisando peraltro che, il 2 marzo 2016, ossia all'occasione del controllo del personale al ristorante di Lugano da parte della polizia cantonale, vi si trovava per recuperare biancheria da lavare e che, spontaneamente, aveva aiutato suo marito, indaffarato, a pulire i piatti. Infine, la ricorrente ha indicato di avere chiesto un permesso di dimora per lavorare come cuoca nel ristorante a Lucerna, richiesta respinta dall'autorità cantonale lucernese competente il ... 2016.
D. Il 17 gennaio 2017, preso atto delle osservazioni della ricorrente, la SEM ha pronunciato nei suoi confronti un divieto d'entrata in Svizzera e nel Liechtenstein per la durata di tre anni, ossia fino al 16 gennaio 2020. La decisione, immediatamente esecutiva, è stata notificata alla ricorrente, tramite il Consolato generale di Svizzera a Milano, il 7 febbraio 2017.
In sostanza, la SEM considera che l'infrazione imputata alla ricorrente costituisce una violazione dell'ordine e della sicurezza pubblici, così come intesi sia dalla legislazione federale sugli stranieri, sia dell'Accordo tra la Svizzera e la Comunità europea, nonché i suoi Stati membri, sulla libera circolazione delle persone del 21 giugno 1999 (ALC, RS 0.142.112.681), il quale sarebbe applicabile in ragione del fatto che la ricorrente "è sposata ad un cittadino italiano". Peraltro, la SEM non ravvisa motivi personali che permetterebbero alla ricorrente di invocare con successo il diritto fondamentale al rispetto della sua vita privata e familiare, così come garantito dall'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo del 4 novembre 1950 (CEDU, RS 0.101).
E. Il 3 marzo 2017, rappresentata dal suo legale, la ricorrente ha adito il Tribunale amministrativo federale (TAF), chiedendo, con la restituzione dell'effetto sospensivo, che la decisione impugnata sia annullata (conclusione principale) oppure "riformata come ai considerandi" (conclusione subordinata; cfr. ricorso, pag. 12).
In sostanza, dopo avere ricordato che "il divieto d'entrata costituisce evidentemente una limitazione della libera circolazione delle persone", la ricorrente pretende che esso sia motivato insufficientemente, violando pertanto il suo diritto di essere sentita, e che esso sia, ad ogni modo, sproporzionato (cfr. ricorso, pagg. 7 e 8 a 11). Tematizzando quest'ultima censura, la ricorrente fa presente che, sul piano penale, la sua condanna costituisce un caso bagatellare, per cui non le si può rimproverare di essere un "soggetto a rischio di comportamenti recidivi gravi e quindi molto pericoloso per la Svizzera" (cfr. ricorso, pagg. 9 e 10). In aggiunta, negando di avere lavorato in Ticino, la ricorrente sostiene che la SEM non abbia accertato i fatti correttamente, perché avrebbe omesso di considerare che tutti i suoi parenti più stretti lavorano nel ristorante di Lugano, gestito da sua figlia maggiore, e che abbia infranto, in questa maniera, il diritto fondamentale al rispetto della sua vita privata e familiare secondo l'art. 8 CEDU (cfr. ricorso, pag. 10).
F. Il 9 marzo 2017, questo Tribunale ha accolto la domanda tendente alla restituzione dell'effetto sospensivo, ingiungendo nel contempo alla ricorrente di versare un anticipo di fr. 1'000.-, equivalente alle presunte spese giudiziarie, entro il 24 aprile 2017, ciò che è avvenuto puntualmente.
G. L'11 maggio 2017, la SEM ha risposto al ricorso chiedendo che sia respinto in tutte le sue conclusioni.
In particolare, diversamente da quanto esposto nella decisione impugnata, la SEM nega che l'ALC sia applicabile, esprimendo l'opinione che, sebbene sia sposata con un cittadino italiano, la ricorrente non gode di un diritto originario alla libera circolazione, ma soltanto di un diritto derivato, e che, siccome suo marito è titolare di un permesso di frontaliere, il quale "non implica un diritto al soggiorno [in Svizzera]", la ricorrente non può prevalersi di alcun diritto derivato. Su questa scia, la SEM pretende che il principio di discriminazione (recte: non discriminazione) non sia applicabile "in quanto indirizzato ai cittadini che soggiornano in Svizzera", concludendo, su un piano generale, che "il coniuge del cittadino comunitario frontaliere non può prevalersi dell'ALC".
Sotto il profilo del diritto fondamentale al rispetto della vita privata e familiare, la SEM considera sostanzialmente che, visto lo statuto di frontaliere di suo marito e la situazione dei suoi figli, di cui due sono pure frontalieri e un'altra è titolare di un permesso di dimora, la ricorrente non può fondatamente invocare la protezione garantita dalla CEDU.
H. Il 27 giugno 2017, la ricorrente ha inoltrato la replica, nella quale ripropone le sue conclusioni e ribadisce, principalmente, che la natura bagatellare, sul piano penale, del suo caso dovrebbe rispecchiarsi nella valutazione della necessità di emanare un divieto d'entrata, come pure, ad ogni modo, nell'apprezzamento della sua durata, che non dovrebbe, per essere proporzionata, eccedere qualche mese.
I. Il 1° settembre 2017, la SEM ha presentato la duplica, riconfermando i suoi argomenti e le sue conclusioni.
J. L'11 settembre 2017, questo Tribunale ha trasmesso la duplica alla ricorrente per conoscenza, concludendo nel contempo, riservate ulteriori misure istruttorie o memorie delle parti, lo scambio degli scritti.
Diritto:
1.1 Secondo l'art. 31 della legge sul Tribunale amministrativo federale del 17 giugno 2005 (LTAF, RS 173.32), questo Tribunale giudica i ricorsi contro le decisioni ai sensi dell'art. 5 della legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA, RS 172.021), fatte salve le eccezioni dell'art. 32 LTAF, emanate dalle autorità menzionate all'art. 33 LTAF.
La SEM fa parte delle dette autorità (art. 33 lett. d LTAF) e il divieto d'entrata del 12 settembre 2017, che non rientra peraltro nell'elenco dell'art. 32 LTAF, costituisce una decisione ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 PA, dimodoché questo Tribunale è competente a giudicare il presente ricorso in quanto autorità di grado inferiore al Tribunale federale (art. 1 cpv. 2 LTAF in relazione con l'art. 11 cpv. 1 e 3 ALC e l'art. 83 lett. c cifra 1 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 [LTF, RS 173.110]; cfr., inoltre, la sentenza del Tribunale federale 2C_270/2015 del 6 agosto 2015 consid. 1).
1.2 Ha diritto di ricorrere chi ha partecipato al procedimento davanti all'autorità inferiore, è particolarmente toccato dalla decisione impugnata e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa (art. 48 cpv. 1 PA). Il ricorso deve essere depositato entro trenta giorni dalla notificazione della decisione (art. 50 cpv. 1 PA) e contenere le conclusioni, i motivi, l'indicazione dei mezzi di prova e la firma del ricorrente o del suo rappresentante, con allegati, se disponibili, la decisione impugnata e i documenti indicati come mezzi di prova (art. 52 cpv. 1 PA). L'anticipo equivalente alle presunte spese processuali deve essere saldato entro il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA).
In concreto, la ricorrente, destinataria della decisione impugnata, ha presentato il suo ricorso tempestivamente e nel rispetto dei requisiti previsti dalla legge, versando inoltre l'anticipo di fr. 1'000.-, relativo alle presunte spese processuali, nel termine impartito. Ne discende che il ricorso è ammissibile e nulla osta quindi all'esame del merito del litigio.
Questo Tribunale è, in linea di massima, vincolato dalle conclusioni delle parti (principio dispositivo), a meno che, nell'ambito dell'oggetto del litigio, siano soddisfatte le condizioni per concedere di più ("reformatio in melius"), di meno ("reformatio in peius") o un'altra cosa ("aliud") rispetto a quanto richiesto (art. 62 cpv. 1 a 3 PA: massima dell'ufficialità; cfr. Madeleine Camprubi, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [ed.], Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren - Kommentar, 2a ed., 2019, n. 8 ad art. 62 PA). Questo Tribunale non è invece vincolato, in nessun caso, dai motivi del ricorso (art. 62 cpv. 4 PA: principio dell'applicazione d'ufficio del diritto).
Il presente litigio verte sulla pronuncia, da parte della SEM, di un divieto d'entrata in Svizzera e nel Liechtenstein per una durata di tre anni (17.1.2017 - 16.1.2020), divieto che la ricorrente chiede di annullare o di ridurre ad una durata massima di "pochi mesi" (cfr. ricorso, pag. 12, e replica, § 3 pag. 5).
Prima di poter esaminare nel merito il ricorso è necessario chinarsi sulla censura formale che solleva la ricorrente in relazione al suo diritto di essere sentita, che la SEM avrebbe violato non motivando sufficientemente la decisione impugnata.
4.1 Il diritto di essere sentiti fa parte delle garanzie procedurali generali previste all'art. 29 della Costituzione federale (Cost., RS 101). Esso è consacrato dall'art. 29 cpv. 2 Cost., e comprende il diritto, per la persona interessata, di prendere conoscenza dell'incarto, di esprimersi in merito agli elementi pertinenti prima che una decisione sia emanata nei suoi confronti, di produrre delle prove pertinenti, di ottenere che sia dato seguito alle sue offerte di prove pertinenti, di partecipare all'amministrazione delle prove essenziali o almeno di poter esprimersi sul suo risultato, se ciò può influenzare la decisione da emanare. Nel quadro della procedura amministrativa, il diritto di essere sentito è previsto agli art. 26 a 28 (diritto di esaminare gli atti), 29 a 33 (diritto di essere sentito in senso stretto) e 35 PA (diritto di ottenere una decisione motivata).
4.2 In merito a quest'ultima esigenza, la giurisprudenza ha dedotto dal diritto di essere sentiti l'obbligo per l'autorità di motivare la sua decisione, così da permettere ai destinatari, e a tutte le persone interessate, di comprenderla, eventualmente di impugnarla, in modo da rendere possibile all'autorità di ricorso, se adita, di esercitare convenientemente il suo controllo (cfr. DTF 139 V 496 consid. 5.1, 139 IV 179 consid. 2.2 e 138 I 232 consid. 5.1). Si è in presenza di una violazione del diritto di essere sentiti se l'autorità non soddisfa al suo obbligo di esaminare e di trattare i problemi pertinenti. Per adempiere a queste esigenze è sufficiente che l'autorità menzioni, almeno brevemente, i motivi sui quali ha fondato la sua decisione, in modo da permettere all'interessato di apprezzare la portata di quest'ultima e di impugnarla in piena conoscenza di causa (cfr. DTF 141 II 28 consid. 3.2.4). Se si può porre rimedio, eccezionalmente, ad una violazione del diritto di essere sentiti, una violazione grave, anche tenendo conto delle esigenze di economia di procedura, non può essere sanata (cfr. DTF 138 III 225 consid. 3.3 e 137 I 195 consid. 2.2 e 2.3.2; DTAF 2013/46 consid. 6.3.7, 2012/24 consid. 3.4 con i riferimenti).
4.3 In concreto, non si può non convenire con la ricorrente che la motivazione della decisione impugnata è piuttosto scarna, limitandosi ad affermare che, "secondo la prassi e la giurisprudenza costanti" (non meglio precisate), il comportamento della ricorrente costituirebbe una violazione dell'ordine e della sicurezza pubblici, e che sarebbe "incontestabile che [esso] urti palesemente l'interesse pubblico" (senza ulteriori spiegazioni). La decisione è invece più circostanziata riguardo alla non applicazione dell'art. 8 CEDU. Ora, nonostante questa relativa pochezza della motivazione, la ricorrente ha potuto redigere un'impugnativa nella quale sottopone a critica la decisione impugnata, sviluppando diversi argomenti per fondare le sue conclusioni, e ha pure avuto modo di presentare una replica alla risposta della SEM. Date queste circostanze, e considerato che questo Tribunale dispone di un pieno potere d'esame, si deve constatare che, anche se si volesse ammettere un'eventuale violazione del diritto di essere sentita della ricorrente a causa della stringatezza della motivazione della decisione impugnata, essa sarebbe stata senz'altro sanata nel corso della presente procedura.
Ne consegue che la censura relativa alla pretesa violazione del diritto di essere sentiti è infondata.
5.1 Il marito della ricorrente è un cittadino italiano (cinese naturalizzato) che lavora come frontaliere in Ticino. Questo significa che egli deriva direttamente dall'ALC il diritto ad esercitare la sua attività economica in Svizzera (cfr. art. 2 § 1 allegato I ALC, citato qui sotto). In questo senso, egli gode di un diritto originario o, altrimenti detto, di un diritto proprio a lavorare in Svizzera. Ciò posto, è necessario nel prosieguo verificare se la ricorrente, in quanto coniuge cinese di un cittadino italiano, con un permesso di soggiorno italiano di durata illimitata, possa legittimamente ricavare dal diritto originario di suo marito un diritto per sé stessa (diritto derivato) a lavorare come frontaliera in Ticino.
5.2 In proposito, nella decisione impugnata la SEM ha considerato che l'ALC è applicabile alla fattispecie in base al dato di fatto che la ricorrente "è sposata ad un cittadino italiano". In quest'ottica si deve quindi presupporre che la decisione impugnata è stata resa tenendo conto dei principi che reggono le restrizioni del diritto alla libera circolazione ai sensi dell'ALC.
Tuttavia, nelle sue osservazioni dell'11 maggio 2017, formulate in risposta al ricorso, la SEM ha cambiato parere quanto all'applicazione dell'ALC, sostenendo che "il coniuge dell'interessata è al beneficio di un permesso quale frontaliere. La situazione di un cittadino comunitario titolare di permesso G è sostanzialmente differente da quella di un connazionale titolare di un permesso di dimora. In primo luogo, il principio di discriminazione ... non trova applicazione (in quanto indirizzato ai cittadini che soggiornano in Svizzera) ... il coniuge del cittadino comunitario frontaliere non può quindi prevalersi dell'ALC e una misura di divieto d'entrata nei suoi confronti non deve quindi rispondere alle restrittive esigenze previste dall'art. 5 dell'allegato I ALC".
Si osservi che questo ribaltamento d'opinione non ha avuto, in definitiva, alcuna conseguenza sul contenuto della decisione impugnata, nella misura in cui la SEM non ha proceduto, come avrebbe eventualmente potuto in occasione della sua risposta al ricorso, ad un riesame della stessa (cfr. art. 58 cpv. 1 PA).
6.1 L'ALC si prefigge di conferire un diritto di ingresso, di soggiorno e di accesso a un'attività economica dipendente, un diritto di stabilimento quale lavoratore autonomo e il diritto di rimanere sul territorio delle parti contraenti (art. 1 lett. a ALC). Il diritto di soggiorno e di accesso a un'attività economica è garantito [...] conformemente alle disposizioni dell'allegato I (art. 4 ALC), come pure il diritto dei membri della famiglia di esercitare un'attività economica, qualunque sia la loro nazionalità (art. 7 lett. e ALC).
I cittadini di una parte contraente hanno il diritto di soggiornare e di esercitare un'attività economica, come dipendenti, indipendenti o prestatori di servizi, nel territorio dell'altra parte contraente, diritto comprovato dal rilascio di una carta di soggiorno o di una carta speciale per i frontalieri (art. 2 § 1 nonché art. 6 a 23 allegato I ALC). I membri della famiglia di un cittadino di una parte contraente avente un diritto di soggiorno hanno il diritto di stabilirsi con lui [...] (art. 3 § 1 allegato I ALC). La carta di soggiorno rilasciata a un membro della famiglia ha la medesima validità di quella rilasciata alla persona da cui dipende (art. 3 § 4 allegato I ALC). Il coniuge e i figli minori di ventun anni o a carico di una persona avente il diritto di soggiorno hanno il diritto di accedere a un'attività economica a prescindere dalla loro cittadinanza (art. 3 § 5 allegato I ALC).
6.2 Il lavoratore dipendente frontaliero è un cittadino di una parte contraente che ha la sua residenza sul territorio di una parte contraente e che esercita un'attività retribuita sul territorio dell'altra parte contraente e ritorna al luogo del proprio domicilio di norma ogni giorno, o almeno una volta alla settimana. I lavoratori frontalieri non hanno bisogno del rilascio di una carta di soggiorno (art. 7 §§ 1 e 2 allegato I ALC).
6.3 Per conseguire gli obiettivi definiti dall'ALC, le parti contraenti prendono tutte le misure necessarie affinché nelle loro relazioni siano applicati diritti e obblighi equivalenti a quelli contenuti negli atti giuridici della Comunità europea ai quali viene fatto riferimento. Nella misura in cui l'applicazione dell'ALC implica nozioni di diritto comunitario, si tiene conto della giurisprudenza pertinente della Corte di giustizia delle Comunità europee precedente la data della sua firma. La giurisprudenza della Corte successiva alla firma dell'ALC è comunicata alla Svizzera. Per garantire il corretto funzionamento dell'ALC, il Comitato misto (cfr. art. 14 ALC) determina, su richiesta di una delle parti contraenti, le implicazioni di tale giurisprudenza (art. 16 ALC).
6.4 L'ALC, in quanto trattato internazionale, deve essere interpretato in buona fede in base al senso comune da attribuire ai suoi termini nel loro contesto ed alla luce del suo oggetto e del suo scopo (art. 31 cpv. 1 della Convenzione di Vienna sui diritti dei trattati del 23 maggio 1969 [CVDT, RS 0.111], valida per la Svizzera dal 6 giugno 1990). Ai fini dell'interpretazione di un trattato, il contesto comprende essenzialmente il testo, il preambolo e gli allegati (art. 31 cpv. 2 CVDT). Oltre che del contesto, si tiene anche conto, in particolare, di ogni ulteriore pratica seguita nell'applicazione del trattato con la quale venga accertato l'accordo delle parti relativamente all'interpretazione del trattato (art. 31 cpv. 3 CVDT).
Nell'ottica di un'interpretazione teleologica dell'ALC è d'ausilio il principio del cosiddetto "effet utile" ("Effektivitätsgrundsatz"), sviluppato dalla Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE; dal 1° dicembre 2009, la Corte di giustizia dell'Unione europea [CGUE]) affinché le norme europee applicabili, soprattutto quelle del diritto primario, esplichino piena efficacia in conformità con il loro oggetto e il loro scopo (cfr., per es., le sentenze CGCE del 6 ottobre 1981, Broekmeulen, C-246/80, § 16, e del 17 settembre 2002, Muñoz, C-253/00, § 28, nonché, per analogia, la sentenza del Tribunale federale 2C_743/2017 del 15 gennaio 2018 consid. 4.2; cfr. anche Bieber/Epiney/Haag/Kotzur, Die Europäische Union - Europarecht und Politik, 13a ed., 2019, § 9 nn. 18 e 19).
7.1 La dottrina svizzera evidenzia, con riferimento al Preambolo dell'ALC, che "Ziel des Abkommens ist die Verwirklichung der Personenfreizügigkeit zwischen der Schweiz und der Europäischen Union auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Bestimmungen [...]" (Bieber/Epiney/Haag/Kotzur, op. cit., § 12 n. 5). Quanto al campo d'applicazione personale dell'ALC, la stessa sottolinea che esso "umfasst in erster Linie die Staatsangehörigen der EU-Mitgliedstaaten sowie der Schweiz. Drittstaatsangehörige können sich als Familienangehörige von EU-Staatsangehörigen [...] auf das FZA berufen. Zu berücksichtigen ist, dass das Abkommen die Anspruchsberechtigten in fünf Kategorien einteilt: Arbeitnehmer, Selbständige, Dienstleistungserbringer, Nichterwerbstätige sowie Familienangehörige der vier erstgenannten Kategorien" (Caroni/Grasdorf-Meyer/Ott/Scheiber, Migrationsrecht, 3a ed., 2014, pag. 197).
7.2 Dal canto suo, la dottrina tedesca, esplicitando il senso dell'art. 45 (libera circolazione dei lavoratori) del Trattato sul funzionamento dell'UE (TFUE), asserisce che "die Freizügigkeitsrechte der Familienangehörigen leiten sich - ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit - aus den Rechten des EU-Arbeitnehmers her [...]" e che "Drittstaatsangehörige können sich - abgesehen von ihrer Stellung als Familienangehörige - nicht auf die Rechte nach Art. 45 berufen" (cfr. Callies/Ruffert, EUV AEUV mit Europäischer Grundrechtecharta - Kommentar, 5a ed., 2016, nn. 28 e 32 ad art. 45 TFUE). Su questa scia, la dottrina tedesca precisa che anche "die Angehörigen von Grenzgängern, die nicht im Beschäftigungsstaat wohnen", possono invocare la parità di trattamento (principio di non discriminazione), segnatamente in materia di vantaggi sociali (cfr. Von der Groeben/Schwarze/Hatie, Europäisches Unionsrecht, 7a ed., 2015, nn. 100 e 101 ad art. 45 TFUE).
8.1 Nella sua giurisprudenza emanata prima della sottoscrizione dell'ALC (21 giugno 1999) e, quindi, vincolante per la Svizzera (cfr. art. 16 § 2 ALC), la CGCE ha constatato che "la libertà di circolazione dei lavoratori ... implica il diritto all'integrazione nello Stato ospitante, specialmente per la famiglia del lavoratore, allo scopo di evitare ripercussioni negative su detta libertà che altrimenti si produrrebbero. A questo proposito va rilevato che il beneficio della parità di trattamento, segnatamente in materia di vantaggi sociali, ..., riconosciuta da una costante giurisprudenza a favore dei familiari del lavoratore, persegue lo stesso obiettivo e costituisce un importante fattore d'integrazione nello Stato ospitante" (sentenza CGCE del 30 aprile 1996, Cabanis-Issarte, C-308/93, § 38). La CGCE ha specificato che "il diritto di libera circolazione [deve] essere riconosciuto indistintamente ai lavoratori "permanenti", stagionali e frontalieri o a quelli che esercitino la loro attività in occasione di una prestazione di servizi" (sentenza CGCE del 27 novembre 1997, Meints, C-57/96, § 50, il cui contenuto è stato ribadito nella sentenza CGCE dell'8 giugno 1999, Meeusen, C-337/97, § 21).
8.2 Nella sua giurisprudenza emanata dopo la sottoscrizione dell'ALC e, dunque, di per sé non vincolante per la Svizzera, fermo restando che i tribunali svizzeri se ne ispirano, salvo motivi contrari importanti, "per garantire il corretto funzionamento dell'ALC" (art. 16 § 2 ALC; cfr. DTF 144 II 113 consid. 4.1), la CGCE ha avuto modo di concretizzare la portata del diritto alla libera circolazione di un cittadino di uno Stato terzo e membro della famiglia di un cittadino dell'Unione europea.
8.2.1 In una sentenza disponibile soltanto in francese, e non pubblicata nella Raccolta della giurisprudenza della CGCE, quest'ultima ha pronunciato che "en imposant dans sa législation l'obtention d'un permis de travail pour les ressortissants d'États tiers mariés avec des travailleurs migrants de l'Union européenne et en ne mettant pas sa législation en conformité avec le droit communautaire, le Grand-Duché de Luxembourg a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 11 du règlement (CEE) nº 1612/68 du Conseil, du 15 octobre 1968, relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté" (sentenza CGCE del 27 ottobre 2005, Commissione delle Comunità europee c. Granducato del Lussemburgo, C-165/05, § 12).
Occorre sottolineare che la sentenza C-165/05 è scaturita da una cosiddetta procedura d'infrazione dei trattati, iniziata dalla Commissione europea nei confronti del Granducato del Lussemburgo, in base all'art. 226 del vecchio Trattato che istituisce la Comunità europea (TCE), articolo che corrisponde all'art. 258 TFUE (cfr. Tavole di corrispondenza, GU C 83/361, 30.3.2010). Nell'ambito di tale procedura, che non presuppone necessariamente l'esistenza di un caso concreto di richiesta di tutela giurisdizionale, la CGCE ha proceduto ad un esame diretto o astratto della conformità della legislazione sul lavoro lussemburghese al diritto europeo (cfr. Bieber/Epiney/Haag/Kotzur, op. cit., § 9 n. 24).
8.2.2 In una sentenza successiva, la CGCE ha precisato che un cittadino di uno Stato terzo non ha "il diritto di accedere ad un'attività subordinata in uno Stato membro diverso da quello in cui il suo coniuge, cittadino comunitario che si sia avvalso del proprio diritto alla libera circolazione, svolge o ha svolto un'attività subordinata" (sentenza CGCE del 30 marzo 2006, Mattern e Cikotic, C-10/05, § 28).
8.3
8.3.1 Premesso che il lavoratore frontaliero è un lavoratore migrante (cfr. sentenza CGCE del 18 luglio 2007, Hartmann, C-212/05, §§ 24 e 25, nonché sopra, consid. 6.2), la CGUE ha constatato, quanto ad eventuali specificità dello statuto di frontaliere rispetto allo statuto di lavoratore dipendente ordinario (non frontaliere), che l'ALC menziona una sola volta, all'art. 7 allegato I ALC (cfr. sopra, consid. 6.2), letto in combinato disposto con l'art. 6 allegato I ALC, il lavoratore frontaliero in quanto tale, e ciò per stabilire nei suoi confronti talune regole più favorevoli in materia di diritto di soggiorno rispetto a quelle fissate per altri lavoratori dipendenti (cfr. sentenza CGUE del 21 settembre 2016, Radgen, C-478/15, § 34). Questa sostanziale equivalenza degli statuti di lavoratore dipendente ordinario e di lavoratore dipendente frontaliero è avvalorata da una cospicua giurisprudenza consolidata della CGCE/CGUE, in particolare relativa alla parità di trattamento dei lavoratori dipendenti frontalieri e non frontalieri in materia di vantaggi sociali (cfr., per es., le sentenze CGUE del 15 dicembre 2016, C-403/15, § 53 [la nozione di "familiari" si applica anche ai lavoratori frontalieri], e del 20 giugno 2013, C-20/12 § 46 [disparità di trattamento, risultante dal fatto che il requisito di residenza è richiesto agli studenti figli di lavoratori frontalieri; discriminazione indiretta], nonché la sentenza della CGCE del 24 settembre 1998, C-35/97, § 40 [il diritto di libera circolazione deve essere riconosciuto indistintamente ai lavoratori permanenti, stagionali e frontalieri o a quelli che esercitino la loro attività in occasione di una prestazione di servizi]).
8.3.2 Per illustrare la giurisprudenza appena esposta della CGCE/CGUE con un caso nazionale relativamente recente, è interessante riportare una sentenza del Tribunale amministrativo federale austriaco (BVwG), del 9 febbraio 2017 (www.ris.bka.gv.at/Bvwg/), e riguardante una coppia domiciliata in Germania, ossia una cittadina cinese, studentessa in Austria, sposata con un cittadino tedesco, lavoratore frontaliero in Austria. Riguardo al diritto della cittadina cinese di chiedere il parziale rimborso delle tasse d'iscrizione all'università da lei versate alla stessa stregua di una cittadina di un paese terzo, il BVwG ha considerato che "der Ehemann der Beschwerdeführerin hat von seinem Recht auf Arbeitnehmerfreizügigkeit Gebrauch gemacht, indem er als deutscher Staatsbürger eine berufliche Tätigkeit in Österreich ausübt. Er verwirklicht damit einen grenzüberschreitenden Sachverhalt. Dabei schadet es nicht, dass sich sein Hauptsitz weiterhin in Deutschland befindet. Auch dass die Beschwerdeführerin Grenzgängerin ist und zwar mit ihrem Mann in Deutschland lebt, beide jedoch in Österreich arbeitend bzw. studierend tätig sind, schadet nicht [...]. Das Recht auf generell gleichen Hochschulzugang besteht für Familienangehörige von UnionsbürgerInnen unabhängig von der Staatsangehörigkeit, daher ist ihre chinesische Staatsangehörigkeit unbeachtlich. Es handelt sich um ein abgeleitetes Recht, das unabhängig von der eigenen Staatsangehörigkeit ist" (sentenza BVwG consid. 3.3.3 e 3.3.5).
8.4 È ancora utile puntualizzare, a scanso di equivoci, che i diritti di cui godono i familiari, titolari della cittadinanza di uno Stato terzo, di un cittadino dell'Unione europea in Svizzera in virtù della libera circolazione delle persone, si limitano a quelli definiti dall'ALC. In proposito, siccome la Svizzera non ha adottato la direttiva 2004/38/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004 relativa al diritto dei cittadini dell'Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri (direttiva sulla cittadinanza; cfr. GU dell'Unione europea, L 158/77, 30.4.2004), i diritti supplementari che questa direttiva tende a conferire ai familiari di un cittadino dell'Unione europea nell'ambito della libera circolazione tra gli Stati membri, i quali usufruiscono comunque di un determinato margine di manovra in relazione alla trasposizione dei detti diritti nei loro rispettivi ordinamenti giuridici nazionali (cfr., per es., l'art. 13 della direttiva [mantenimento del diritto di soggiorno dei familiari in caso di divorzio, di annullamento del matrimonio o di scioglimento dell'unione registrata]), non valgono nei confronti della Svizzera (cfr. DTF 139 II 393 consid. 4.1.2; cfr. anche, per approfondire la questione, Epiney/Affolter, Das Institutionelle Abkommen und die Unionsbürgerrichtlinie, in: Jusletter dell'11 marzo 2019).
In concreto occorre innanzitutto sottolineare, con riferimento all'incarto penale (rapporto di segnalazione per inchiesta a carico di stranieri e decreto d'accusa), che è assodato che la ricorrente, per sua stessa ammissione messa a verbale dalla polizia cantonale, ha svolto l'attività lucrativa di aiuto-cuoca e lavapiatti a Lugano per un po' meno di quattro mesi (da metà novembre 2015 ad inizio marzo 2016), ad un tasso di circa il 50% (due o tre giorni alla settimana). I successivi dinieghi della ricorrente in proposito, formulati in modo generale e senza alcuna offerta di prove a loro supporto, non sono suscettibili di mettere in dubbio quanto riportato formalmente nel rapporto di segnalazione della polizia cantonale e ritenuto dal MP nel decreto d'accusa (cfr. art. 352 cpv. 1 del Codice di procedura penale [CPP], RS 312.0). In questo senso, come giustamente considerato dalla SEM nella sua decisione qui impugnata, la ricorrente ha dunque agito alla stregua di una lavoratrice dipendente frontaliera ai sensi del diritto federale, dell'ALC e del diritto europeo (cfr. consid. A e consid. 6.1 e 6.2). È ancora utile aggiungere, relativamente alle sue intenzioni di lavorare in Svizzera, che la ricorrente aveva presentato una richiesta di permesso di dimora, poi respinta, per potere svolgere l'attività lucrativa di aiuto-cuoca nel ristorante familiare a Lucerna (cfr. consid. C).
10.1 Dai considerandi di diritto 6, 7 e 8 esposti in precedenza, si evince che il frontaliere è un lavoratore migrante, non necessitante di una carta di soggiorno, e che, in questa sua qualità, gode sostanzialmente dello stesso statuto di un lavoratore dipendente ordinario. Sussiste quindi una sorta di "parallelismo di forme" tra, da un lato, il marito soggiornante (dimorante) e la moglie soggiornante (dimorante), e, dall'altro lato, il marito soggiornante (frontaliere) e la moglie soggiornante (frontaliera). Infatti, i dimoranti e i frontalieri sono messi sullo stesso piano rispetto all'esercizio del diritto alla libera circolazione per intraprendere un'attività lucrativa: si può così dire che anche il frontaliere "soggiorna" nel paese in cui lavora durante il tempo dell'esecuzione del suo lavoro, e fa quindi uso del suo diritto alla libera circolazione, il criterio discriminante essendo la durata (continua o non continua) della presenza sul territorio dello Stato ospitante. Altrimenti detto, vi sono due modalità di usufruire della libera circolazione: una è quella di stabilirsi nel paese che accoglie, attraversando per così dire una sola e unica volta la frontiera (permesso di dimora UE/AELS); l'altra è quella di attraversare la frontiera del paese che accoglie ogni giorno o almeno una volta alla settimana (permesso di frontaliere UE/AELS). In entrambi i casi, gli interessati fanno uso della loro libertà di circolazione secondo le finalità previste dall'ALC (ingresso, soggiorno, esercizio di un'attività lavorativa e/o dimora). Questa interpretazione è conforme al senso comune dei termini utilizzati nel contesto dell'art. 2 § 1 allegato I ALC, in cui si parla di "diritto di soggiornare" e di "diritto di esercitare un'attività economica" per i lavoratori migranti dimoranti e i lavoratori migranti frontalieri indistintamente (cfr. consid. 6.1 e 6.4).
10.2 Di conseguenza, la distinzione teorica operata dalla SEM, nella sua risposta al ricorso (ma non nella decisione impugnata), tra lavoratori comunitari dimoranti in Svizzera e cittadini comunitari che lavorano come frontalieri in Svizzera (cfr. consid. G e 5.2), al fine di negare l'applicazione ratione personae dell'ALC alla ricorrente, non è conciliabile con un'interpretazione conforme al testo, all'oggetto e allo scopo dell'ALC. Pertanto, essa costituisce una violazione del diritto federale (cfr. art. 49 lett. a PA).
L'inconsistenza della distinzione teorizzata dalla SEM significa che la ricorrente, in quanto cittadina di un paese terzo (Repubblica popolare cinese) sposata (membro della famiglia) con un cittadino dell'Unione europea che ha fatto uso e fa uso della libera circolazione lavorando come frontaliere in Ticino, può prevalersi dell'ALC e, in linea di massima, rivendicare, a titolo derivato, gli stessi diritti che esso attribuisce, a titolo originario, a suo marito.
11.1 In proposito si deve constatare che non sussistono restrizioni particolari del genere nell'ALC: i lavoratori migranti dimoranti e i lavoratori migranti frontalieri hanno un diritto di soggiornare e di esercitare un'attività economica in Svizzera, e i loro coniugi, indipendentemente dalla loro nazionalità, hanno lo stesso diritto di soggiornare e di accedere ad un'attività economica in Svizzera (cfr. art. 2 § 1 e 3 §§ 4 e 5 allegato I ALC, citati al consid. 6.1; cfr. sentenza CGCE C-212/05, citata al consid. 8.3.1). Questo significa che, se il marito (titolare del diritto di libera circolazione) della ricorrente decidesse di stabilirsi (dimora) in Svizzera, la ricorrente avrebbe il diritto di seguirlo e anche il diritto di lavorare in Svizzera (ricongiungimento familiare). Parallelamente, in assenza di norme restrittive speciali nell'ALC riguardo ai coniugi, cittadini di Stati terzi, di lavoratori migranti comunitari, e alla luce della giurisprudenza della CGCE, secondo cui il fatto di esigere da un cittadino di uno Stato terzo, sposato con un lavoratore migrante (dimorante o frontaliere) dell'Unione europea, un permesso di lavoro per esercitare un'attività lucrativa nello Stato ospitante, contravviene alla libertà di circolazione dei lavoratori (cfr. sentenza CGCE C-165/05, § 21, citata al consid. 8.2.1), si deve ammettere che la ricorrente può invocare l'ALC anche per fondare il suo diritto (derivato) di lavorare in Svizzera come frontaliera senza un permesso di lavoro nazionale (permesso G), nella misura in cui suo marito, cittadino italiano, ha fatto e fa uso, come frontaliere (ogni giorno o almeno una volta alla settimana), del proprio diritto (originario) alla libera circolazione.
11.2 A questa conclusione si giunge anche argomentando "a maiori ad minus", in base al senso letterale e allo scopo dell'ALC, che mette sullo stesso piano i lavoratori migranti dimoranti e i lavoratori migranti frontalieri (cfr. consid. 6.1, 6.2 e 8.3.1). Infatti, in generale, non si capisce per quale motivo il frontaliere, che fa uso della sua libertà di circolazione in modo, per così dire, meno estensivo del lavoratore migrante dimorante, non possa prevalersi del diritto all'integrazione, per sua natura limitata, nello Stato ospitante, anche senza esservi domiciliato, a favore della sua famiglia. E ciò, in particolare, sotto il profilo del diritto del suo coniuge di lavorare nel detto Stato in qualità di frontaliere o di intraprendervi degli studi, a dipendenza delle circostanze della loro vita comune (cfr. la sentenza CGCE C-57/96, § 50, citata al consid. 8.1, nonché la sentenza del BVwG austriaco, citata al consid. 8.3.2). In relazione al caso concreto, queste circostanze personali concernono essenzialmente l'esistenza di due ristoranti cinesi, uno a Lugano e uno a Lucerna, di cui è proprietaria una delle figlie della ricorrente (cfr. consid. C). Il principio della parità di trattamento con i lavoratori migranti dimoranti implica che non si può esigere dal marito della ricorrente che si stabilisca a Lugano o a Lucerna per permettere a sua moglie di lavorare nei ristoranti in questione e, quindi, di beneficiare del suo diritto all'integrazione ai sensi dell'ALC e della consolidata giurisprudenza della CGCE. Nel caso contrario, infatti, il marito della ricorrente, in quanto frontaliere, e, di riflesso, la ricorrente stessa, sarebbero vittime di una disparità di trattamento implicita o indiretta, fondata sul criterio del domicilio, rispetto ad un lavoratore migrante dimorante e alla sua famiglia; senza contare che, in questo modo, il marito della ricorrente, se fosse impossibilitato a trasferire il suo domicilio a Lugano o a Lucerna, ad esempio per ragioni economiche (livello delle pigioni degli appartamenti superiore a quello della regione di confine italiana), si vedrebbe tangibilmente ostacolato nell'esercizio del suo diritto originario alla libera circolazione in qualità sia di potenziale lavoratore migrante dimorante, non potendo egli trasferirsi in Svizzera, sia di lavoratore migrante frontaliero, non potendo la stessa ricorrente lavorare come frontaliera in Svizzera.
11.3 Sulla falsariga di quanto precede, si noti che negare l'applicazione ratione personae dell'ALC alla ricorrente, con i diritti che ne derivano per lei indirettamente, significherebbe, in definitiva, mettere quest'ultima sullo stesso piano di uno straniero di un paese terzo senza alcun legame con un cittadino di uno Stato dell'Unione europea. Ora, delineare una tale analogia non corrisponde né al senso, né allo scopo dell'ALC interpretato in conformità, segnatamente, con il principio del cosiddetto "effet utile", ossia della piena efficacia delle norme applicabili nel campo della libera circolazione delle persone, come ciò risulta chiaramente dalla giurisprudenza consolidata della CGCE/CGUE nonché dalla dottrina svizzera e tedesca esposte in precedenza.
Pertanto, avendo esercitato l'attività di aiuto-cuoca e di lavapiatti presso un ristorante di Lugano, dal 15 novembre 2015 al 2 marzo 2016, per quaranta giorni circa, ad un tasso d'attività del 50% circa, la ricorrente non ha violato né la legislazione federale sugli stranieri, né l'ALC. Questo significa che le condizioni legali per pronunciare un divieto d'entrata, sia secondo la legislazione federale sugli stranieri, sia secondo l'ALC, non erano e non sono soddisfatte.
In conclusione, il ricorso deve essere accolto e il divieto d'entrata impugnato annullato.
14.1 Le spese processuali sono di regola messe a carico della parte soccombente e, in caso di soccombenza parziale, sono ridotte (art. 63 cpv. 1 PA). Esse comprendono la tassa di giustizia e i disborsi (art. 1 cpv. 1 del regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale [TS-TAF, RS 173.320.2]); la tassa di giustizia è calcolata in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti (art. 63 cpv. 4bis PA e 2 cpv. 1 TS-TAF).
In concreto, siccome la conclusione principale dell'impugnativa è accolta, non si prelevano spese processuali, per cui alla ricorrente dovrà essere restituito l'anticipo di fr. 1'000.-, da lei versato, una volta che la presente sentenza sarà cresciuta in giudicato.
14.2 In relazione alle spese ripetibili, dato che il ricorso è ammesso, la ricorrente ha diritto a un'indennità per le spese necessarie derivanti dalla causa (art. 64 cpv. 1 PA e art. 7 cpv. 1 e 2 TS-TAF). Siccome la ricorrente non ha presentato alcuna nota d'onorario, l'indennità deve essere fissata sulla base degli atti di causa (art. 14 cpv. 2 TS-TAF). Ora, alla luce della particolarità del caso nonché dell'ampiezza e del contenuto del ricorso e della replica, è appropriato attribuire alla ricorrente un'indennità per spese ripetibili di fr. 2'500.-.
Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronuncia:
Il ricorso è accolto e la decisione impugnata è annullata.
Non si prelevano spese processuali e il relativo anticipo di fr. 1'000.-, versato dalla ricorrente, le sarà restituito dopo la crescita in giudicato della presente sentenza.
Alla ricorrente è assegnata un'indennità per spese ripetibili di fr. 2'500.-, a carico della SEM.
Comunicazione:
alla ricorrente (atto giudiziario; allegato: formulario «indirizzo per il pagamento»);
all'autorità inferiore (n. di rif. ...; incarto SYMIC di ritorno);
alla Sezione della popolazione, Bellinzona (per informazione).
I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.
Il presidente del collegio: Il cancelliere: Daniele Cattaneo Dario Quirici
Rimedi giuridici:
Contro la presente decisione può essere interposto ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro un termine di trenta giorni dalla sua notificazione, nella misura in cui sono adempiute le condizioni di cui agli art. 82 segg. e 100 LTF). Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati. La decisione impugnata e - se in possesso della parte ricorrente - i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati (art. 42 LTF).
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