Decisione del 17 novembre 2021
N. d'incarto KSK 21 41
Istanza Camera delle esecuzioni e dei fallimenti quale Autorità di vigilanza sull'esecuzione e sul fallimento
Composizione Moses, presidente
Cavegn, Bergamin
Rossi, attuaria
Parti A._____,
reclamante
contro
B._____ SA resistente
Oggetto nullità del precetto esecutivo
Atto impugnato precetto esecutivo dell'Ufficio esecuzioni e fallimenti Regione Moesa del 09.06.202
Comunicazione 23 novembre 2021
Ritenuto in fatto:
A. Il 9 giugno 2021 l'Ufficio esecuzioni e fallimenti Regione Moesa (in seguito: UEF), a domanda di C._____, in qualità di rappresentante della B._____ SA, ha emesso il precetto esecutivo n. 20211543 nei confronti di A._____ per l'importo di CHF 10'000'000.00, con la seguente causale:
Risarcimento finanziario per le infrastrutture sui mapp. 2203, 2435 e 2436 di D._____
Risarcimento danni materiali infrastrutture visive e non visive
Risarcimento danni finanziari documenti del 9 gennaio 2012
Risarcimento danni finanziari rappresentanti politici del Municipio Osservazioni: Rappresentante legale Comune politico di E._____ Ufficio Tecnico, Via _____, E._____.
In detto precetto esecutivo è inoltre stato indicato quale rappresentante del creditore l'avv. Cesare Lepori.
B. Con scritto del 16 giugno 2021, l'avv. Lepori ha comunicato all'UEF di non aver sottoscritto la domanda di esecuzione e di non patrocinare il creditore nella relativa procedura.
C. Contro il menzionato precetto esecutivo A._____ ha interposto opposizione totale.
D. In data 18 giugno 2021 (data del timbro postale) A._____ (in seguito: reclamante) ha presentato ricorso al Tribunale cantonale quale autorità di vigilanza contro il precetto esecutivo n. 20211543 del 9 giugno 2021, ritenendo la domanda di esecuzione abusiva. Egli ha chiesto che venga dichiarata la nullità di tale precetto esecutivo, che venga fatto ordine all'Ufficio esecuzioni e fallimenti Regione Moesa di procedere alla registrazione nel suo registro della nullità dell'esecuzione n. 20211543, così come che venga impartito alla B._____ SA un termine di 10 giorni per consegnare all'UEF l'esemplare originale del precetto esecutivo n. 20211543 affinché venga distrutto, e ciò sotto la comminatoria dell'art. 292 CP.
E. In data 5 luglio 2021 l'UEF ha presentato le proprie osservazioni, rimettendosi al giudizio del Tribunale cantonale.
F. Con osservazioni del 13 luglio 2021 la B._____ SA (in seguito: resistente) ha sostanzialmente contestato quanto fatto valere dal reclamante, contestato la nullità del precetto esecutivo.
G. Con replica del 6 agosto 2021 il reclamante, e con scritti del 18 e 27 agosto 2021 la resistente, si sono sostanzialmente riconfermati nelle proprie allegazioni e conclusioni.
Considerando in diritto:
1. L'art. 67 LEF prevede che la domanda d’esecuzione è da presentare all’ufficio d’esecuzione, e deve enunciare le indicazioni di cui all'art. 67 cpv. 1 cifra 1-4 LEF. La domanda d'esecuzione deve inoltre essere sottoscritta (BGE 119 III 4 consid. 4). L'ufficio d'esecuzioni non deve esaminare d'ufficio se la persona che sottoscrive la domanda di esecuzione in nome del creditore ha effettivamente la facoltà di rappresentarla. È eventualmente il debitore che, tramite ricorso, può opporsi avverso un'esecuzione introdotta da una persona senza facoltà di rappresentanza (Jolanta Kren Kostkiewicz, SchKG Kommentar, 20a ed., Zurigo 2020, n. 29 segg. adart. 67 SchKG). Il Tribunale federale ha stabilito che una domanda di esecuzione presentata da una persona non dotata di potere di rappresentanza è valida qualora durante la procedura di ricorso interviene una ratifica da parte del creditore (TF 5A_578/2007 del 18.12.2007 consid. 3.2).
1.1. Nel caso concreto il reclamante ritiene che il precetto esecutivo n. 20211543 sarebbe nullo già solo per il fatto che indica quale rappresentante della creditrice l'avv. Lepori, il quale ha tuttavia espressamente dichiarato di non aver firmato la domanda di esecuzione e di non rappresentare la resistente in tale procedura. Inoltre, C._____, il quale ha invece sottoscritto la domanda di esecuzione in rappresentanza della resistente, non avrebbe la facoltà di rappresentarla, non figurando nel Registro di commercio quale membro con firma individuale.
1.2. La resistente nelle proprie osservazioni al ricorso, sottoscritte dall'amministratrice F._____ e da C._____, ha dichiarato che quest'ultimo è un collaboratore-socio della società con procura interna e agisce negli interessi della società, essendone il fondatore, l'esecutore di tutte le costruzioni nonché il convivente di F._____.
1.3. A fronte di tali dichiarazioni e della giurisprudenza sopra menzionata è da ritenere che, nella presente procedura di ricorso, sia intervenuta una ratifica da parte della creditrice, ed è di conseguenza da ammettere la validità della domanda di esecuzione presentata da C._____.
Il fatto che l'avv. Lepori, indicato quale rappresentante della creditrice, abbia in un secondo momento comunicato di non rappresentare la resistente in tale procedura, non inficia invece la validità della domanda di esecuzione, non essendo questa comunque, come dichiarato dall'avv. Lepori e riconosciuto dalle stesse parti, stata introdotta da lui.
2. Dopo aver ricevuto la domanda d'esecuzione l'ufficio stende il precetto esecutivo e questo viene notificato al debitore (art. 69 cpv. 1 e 71 cpv. 1 LEF). Una particolarità del diritto esecutivo svizzero è che permette in linea di principio di spiccare un precetto esecutivo contro chiunque, senza dover dimostrare la propria pretesa, indipendentemente dalla reale esistenza del credito. L'avvio di un'esecuzione trova i suoi limiti nel divieto del abuso di diritto di cui all'art. 2 cpv. 2 CC il quale, secondo la prassi consolidata, è applicabile anche nel diritto di esecuzioni e fallimenti. L'abusività di un'esecuzione è tuttavia da ammettere solo in casi eccezionali, in particolare quando il creditore con l'esecuzione persegue in modo evidente altri fini che non hanno nulla a che vedere con l’istituto dell’esecuzione e l’incasso di un credito. La nullità di un'esecuzione in quanto abusiva può essere data quando il creditore promuove diverse esecuzioni fondate sulla stessa causale e per importi elevati senza mai chiedere il rigetto dell’opposizione né l’accertamento giudiziario del credito, quando porta offesa al credito o alla reputazione dell’escusso per mezzo di ripetute esecuzioni vessatorie oppure quando riconosce, davanti all’ufficio d’esecuzione o all’escusso stesso, che non sta procedendo nei confronti del vero debitore. Per contro l'esecuzione non è nulla solo perché la pretesa che viene fatta valere è presumibilmente abusiva; tale decisione spetta al giudice ordinario (TF 5A_563/2018 del 12.08.2019 consid. 3.5.1 e riferimenti ivi citati; DTF 115 III 18 consid. 3b). La censura di abuso di diritto è quindi ricevibile qualora sia diretta contro l’uso stesso dei mezzi offerti dal diritto esecutivo e non contro la pretesa litigiosa in sé (BlSchK 2012, 173, consid. 3.1). La nullità di un precetto esecutivo è da ammettere anche nei casi in cui il carattere manifesto dell’abuso diventa riconoscibile solo in sede di ricorso (DTF 140 III 484 consid. 2.4).
2.1. A mente del reclamante dalla causa del credito indicata nel precetto esecutivo sarebbe chiaro che la pretesa pecuniaria fatta valere dalla resistente riguardi presunti danni causati dal Comune di E._____ e/o dal suo Municipio e/o dai suoi dipendenti, in relazione a un progetto edilizio. Troverebbe quindi in ogni caso applicazione il principio della responsabilità primaria dello Stato per i danni causati dai propri organi e/o persone al suo servizio, e già solo per questo motivo egli non potrebbe quindi essere il vero debitore della pretesa avanzata. Inoltre dalle osservazioni indicate nel precetto esecutivo sarebbe manifesto che la resistente ha escusso il reclamante unicamente in quanto egli rappresenta il Comune di E._____ in un altro procedimento pendente dinnanzi al Tribunale amministrativo. Pure l'ammontare della pretesa di CHF 10'000'000.00 sarebbe palesemente arbitraria e frutto di mera speculazione. A mente del reclamante sarebbe evidente che la resistente non miri a colpire il suo patrimonio bensì la sua persona. L'atto esecutivo della resistente sarebbe chiaramente a solo scopo di ritorsione e l'esecuzione sarebbe quindi manifestamente abusiva.
Ciò viene contestato dalla resistente, la quale asserisce che le sue pretese sarebbero da considerare quale forma di garanzia per il ricorso da lei inoltrato al Tribunale amministrativo contro il Comune di E._____, il quale è rappresentato dal reclamante. Ella ritiene che la presa di posizione del reclamante in rappresentanza del Comune nell'ambito del menzionato procedimento amministrativo sarebbe non professionale e dannosa. La pretesa di CHF 10'000'000.00 sarebbe corretta, tenuto conto del valore commerciale dei mappali di sua proprietà, a fronte delle costruzioni esistenti e del nuovo intervento richiesto al Municipio. La resistente asserisce poi di aver sempre cercato di trovare un accordo con il Municipio senza però mai trovare alcuna disponibilità, il che avrebbe quindi portato all'attuale situazione. Con scritto del 27 agosto 2021 la resistente ha poi evidenziato che il precetto esecutivo è stato emesso nei confronti del reclamante non a titolo personale, ma in quanto rappresentante del Comune di E._____.
2.2. In concreto tuttavia, dall'agire e dalle dichiarazioni della resistente, emerge che l'esecuzione oggetto del presente gravame persegue altri scopi che nulla hanno a che vedere con l'istituto dell'esecuzione, non avendo ella peraltro neppure agito nei confronti del reale debitore della pretesa avanzata.
2.2.1. Si osserva infatti che dalle causali del credito indicate nel precetto esecutivo n. 20211543 del 9 giugno 2021, così come dalle affermazioni della resistente nella presente procedura, emerge che – come rettamente sollevato dal reclamante – le pretese avanzate nei suoi confronti siano da ricondurre agli asseriti danni causati alla resistente dall'agire del Comune in relazione a questioni di diritto pubblico, e non dal reclamante stesso. Il reclamante è piuttosto stato escusso in quanto rappresentante legale del Comune nella procedura amministrativa pendente, e non in quanto reale debitore dei pretesi risarcimenti. Questo si evince anche già dalle "osservazioni" del precetto esecutivo ed è stato confermato dalla resistente in questa sede, la quale ha espressamente riconosciuto di agire nei confronti del reclamante non a titolo personale ma in quanto rappresentante legale del Comune. Con tali dichiarazioni la resistente riconosce quindi di non aver proceduto nei confronti del reale debitore delle pretese avanzate, motivo per cui – in virtù della giurisprudenza del Tribunale federale menzionata in precedenza – si giustifica già ammettere l'abusività dell'esecuzione. Agendo nei confronti del reclamante anziché del Comune, il quale oltre a essere il reale debitore delle pretese avanzate dalla resistente ha – come evidenziato dal reclamante – sicuramente anche un patrimonio più consistente, si evince chiaramente che l'esecuzione della resistente non ha quale scopo l'incasso del credito, ma è piuttosto un mezzo di pressione, nei confronti del reclamante essendo egli il rappresentante legale del Comune nella procedura pendente dinnanzi al Tribunale amministrativo. Tale scopo è manifestamente abusivo.
2.2.2. Ad ulteriore conferma dello scopo abusivo conseguito con l'esecuzione in esame, si evidenzia che la resistente stessa ha pure dichiarato che le pretese avanzate nei confronti del reclamante sarebbero da considerare quale "forma di garanzia" per il ricorso da lei inoltrato al Tribunale amministrativo contro il Comune di E._____, e che il precetto esecutivo dovrebbe rimanere iscritto fino alla fine di tale procedura. Ciò conferma quindi che lo scopo perseguito dalla resistente nulla ha a che vedere con l'istituto dell'esecuzione, ma è piuttosto un mezzo di pressione a fronte della procedura amministrativa pendente.
2.3. Alla luce di quanto precede, considerata l'abusività dell'esecuzione presentata dalla resistente nei confronti del reclamante, il precetto esecutivo n. 20211543 del 9 giugno 2021 non può che essere dichiarato nullo.
3. Giusta l'art. 8a cpv. 3 lett. a LEF, gli uffici non possono dar notizia a terzi circa procedimenti esecutivi nulli. Per gli atti esecutivi nulli deve essere iscritta un'annotazione in tal senso nel registro delle esecuzioni. Essi non vengono tuttavia formalmente eliminati, poiché l'atto in questione, indipendentemente dalla sua nullità, è effettivamente stato compiuto e l'iscrizione è quindi in tal senso vera (Flavio Cometta/Urs Peter Möckli, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [edit], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2a ed., Basilea 2010, N. 19 ad art. 22 SchKG; DTF 119 III 99 consid. 3b).
In concreto il reclamante chiede che venga fatto ordine alla resistente di ritornare il proprio esemplare del precetto esecutivo all'Ufficio esecuzioni e fallimenti Regione Moesa, affinché quest'ultimo proceda alla sua distruzione.
Oltre al fatto che non sussiste una chiara base legale per tale richiesta, essa non risulta nemmeno necessaria per un'effettiva tutela giuridica dell'appellante. Questo emerge già dall'art. 8a cpv. 3 LEF, secondo cui le iscrizioni ingiustificate non vengono, come detto, fisicamente eliminate. Con l'odierna dichiarazione di nullità il precetto esecutivo non esplica inoltre alcun effetto giuridico, e ciò con effetto retroattivo. Una distruzione fisica del precetto esecutivo, quindi, non s'impone (cfr. TC GR SKA 2002 30 del 16.01.2003 consid. 5).
4. Giusta l'art. 20a cpv. 2 cifra 5 LEF le procedure davanti alle autorità di vigilanza sono gratuite. La tassa di giustizia di CHF 800.00 rimane pertanto a carico del Cantone dei Grigioni. Nelle procedure di ricorso giusta l'art. 17 LEF non è inoltre riconosciuta nessuna indennità alle parti (art. 62 cpv. 2 OTLEF).
La Camera delle esecuzioni e dei fallimenti pronuncia:
1. Il precetto esecutivo n. 20211543 del 9 giugno 2021 dell'Ufficio esecuzioni e fallimenti Regione Moesa è nullo. 2. È fatto ordine all'Ufficio esecuzioni e fallimenti Regione Moesa di iscrivere la nullità dell’esecuzione n. 20211543 nel registro delle esecuzioni. 3. La tassa di giustizia per la procedura di ricorso, di CHF 800.00, rimane a carico del Cantone dei Grigioni.
4. Contro questa decisione può essere interposto ricorso in materia civile ai sensi dell'art. 74 cpv. 2 lett. c LTF. Il ricorso è da inoltrare al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, per scritto entro 10 giorni dalla notificazione della decisione con il testo integrale nel modo prescritto dagli artt. 42 seg. LTF. Per l'ammissibilità, il diritto, gli ulteriori presupposti e la procedura di ricorso fanno stato gli artt. 29 segg., 72 segg. e 90 segg. LTF.
5. Comunicazione a: