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Appalto
15 ** Interpretazione dei criteri d'idoneità. È possibile introdurre dei sottocriteri in una seconda fase.**
Il mancato rispetto dei criteri d'idoneità comporta l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione, salvo che in caso di difetti minori. Un motivo di esclusione deve rivestire una certa gravità. I criteri (d'idoneità) contenuti nel bando di concorso, se la loro formulazione non è chiara, sono suscettibili d'interpretazione; ovvero come gli offerenti potevano e dovevano comprenderli in buona fede (consid. 3.1.5).
Per "esecuzione", nel caso concreto, si può in buona fede presumere l'esecuzione tecnica dell'opera, ossia un'esecuzione in senso stretto, tralasciando i vari mezzi di trasporto per raggiungere il cantiere o i macchinari per lo spostamento del materiale in loco. Inoltre, la lista in questione non sembra essere fondamentale per la valutazione tecnica ed economica dell'offerta. Ciò potrebbe essere valutato in modo diverso, qualora per l'esecuzione sarebbe imperativo l'utilizzo di una specifica tipologia di macchinari (di notevole potenza) con influsso economico e tecnico. Un'esclusione dalla procedura d'aggiudicazione sarebbe dunque stata sproporzionata, poiché troppo formalistica (consid. 3.1.6).
I sottocriteri e criteri parziali sono generalmente ammissibili quale strumento ausiliario per la valutazione delle offerte inoltrate; questi non devono essere né comunicati anticipatamente né elencati secondo la loro importanza, ma devono essere riconducibili a un criterio d'aggiudicazione contenuto nei documenti di gara. È possibile introdurre dei sottocriteri in una seconda fase se, tra l'altro, questi rimangono nella ponderazione del criterio di aggiudicazione, cioè non comportano una distorsione dell'assegnazione dei punti (consid. 3.3.3.3). Auslegung der Eignungskriterien. Es können in einer zweiten Phase Unterkriterien eingeführt werden.
Die Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Ausschluss vom Vergabeverfahren, ausser bei geringfügigen Mängeln. Ein Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen. Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten (Eignungs)Kriterien sind auslegungsbedürftig, falls ihre Formulierung nicht klar ist; nämlich wie die Offerenten sie nach Treu und Glauben hätten verstehen können und müssen. (E.3.1.5.).
Unter "Ausführung" ist im konkreten Fall nach Treu und Glauben die technische Ausführung der Arbeiten zu verstehen, d.h. die Ausführung i.e.S., wobei die verschiedenen Transportmittel zum Erreichen der Baustelle oder die Maschinen für den Transport des Materials auf der Baustelle ausser Acht gelassen werden. Ausserdem scheint die betreffende Liste für die technische und wirtschaftliche Bewertung des Angebots nicht entscheidend zu sein. Dies könnte anders bewertet werden, falls eine bestimmte Art von (leistungsstarken) Maschinen mit wirtschaftlichem und technischem Einfluss für die Ausführung unabdingbar wäre. Ein Ausschluss vom Vergabeverfahren wäre daher unverhältnismäßig gewesen, da zu formalistisch (E.3.1.6).
Unter- und Teilkriterien sind grundsätzlich als Hilfsmittel für die Bewertung der eingereichten Angebote zulässig; diese müssen weder im Voraus mitgeteilt noch nach ihrer Bedeutung aufgelistet werden, sondern müssen auf ein in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenes Zuschlagskriterium zurückgeführt werden können. Es ist möglich, in einem zweiten Schritt Unterkriterien einzuführen, wenn diese u.a. in der Gewichtung des Zuschlagskriteriums verbleiben, d.h. die Punktevergabe nicht verzerren (E.3.3.3.3). Dalla fattispecie:
1. Nel 2023 la Fondazione B.____ ha pubblicato in procedura aperta un bando di concorso (criteri: prezzo 50%, organizzazione ditta 30%, referenze 20%).
2. Sono state inoltrate tre offerte. Con decisione di aggiudicazione, son stati deliberati i lavori all'offerente con l'offerta più vantaggiosa. Avverso tale decisione è insorto il secondo classificato." Questo lamenta che negli allegati del convocato sarebbe mancata la lista dei macchinari sebbene, secondo il bando di concorso risp. l'offerta, tale documento sarebbe stato imperativamente da presentare. Inoltre, egli lamenta che, per motivi di trasparenza, avrebbero dovuto essere comunicati anche i sottocriteri, però quelli relativi ai criteri "organizzazione" e "referenze non sarebbero mai stati pubblicati o resi noti nel bando di concorso o nel capitolato.
Considerandi:
3.1.5. […] Sebbene l'art. 44 CIAP sia formulato come norma potestativa, le autorità aggiudicatrici sono in linea di principio tenute, in presenza di una delle fattispecie citate, a escludere gli offerenti dalla procedura d'aggiudicazione. Tuttavia, il principio di proporzionalità (art. 5 cpv. 2 Cost.) e il divieto del formalismo eccessivo (art. 29 cpv. 1 Cost.) devono essere presi in considerazione in qualsiasi caso (cfr. STF 2C_698/2019 del 24 aprile 2020 consid. 4.2; Sentenza del Tribunale amministrativo del Canton Berna 100.2023.75U del 12 luglio 2023 consid. 4.1; Jäger, in Müller/Feller [Ed.], Bernisches Verwaltungsrecht, 3. Auflage, Bern 2021, p. 871 ss., n. 228 e 231, v. anche Locher, in: Trüeb [Ed.], Handkommentar zum schweizerischen Beschaffungsrecht, Zurigo/Basile/Ginevra 2020, art. 44 n. 6). In genere, secondo consolidata giurisprudenza del Tribunale federale, il mancato rispetto dei criteri d'idoneità, comporta l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione. Ci si può discostare da tale procedere se i difetti sono minori e l'esclusione sarebbe quindi sproporzionata (cfr. DTF 145 II 249 consid. 3.3, 143 I 177 consid. 2.3.1; STF 2C_576/2022, 2C_623/2022 del 3 agosto 2023 consid. 4.3, 2C_718/2020 dell'11 gennaio 2021 consid. 1.3.4, 2C_698/2019 del 24 aprile 2020 consid. 4). Anche l'inosservanza di prescrizioni di forma del diritto degli appalti pubblici così come la divergenza dai requisiti di contenuto comportano l'esclusione delle offerte. Per motivi di proporzionalità, si può e si deve rinunciare all'esclusione di un'offerta, se il difetto individuato è di lieve entità e se lo scopo della disposizione (formale) in questione non è seriamente compromesso a causa di tale difetto (cfr. STF 2D_64/2019 del 17 giugno 2020 consid. 4.5.1). Per contro, un motivo di esclusione deve ricoprire una certa gravità. Questo è il caso se non è più garantita la parità di trattamento tra l'offerta difettosa e le altre offerte. L'esclusione è al contrario sproporzionata o eccessivamente formalistica se lo scostamento dalle disposizioni del bando è di carattere secondario e non è significativo in termini del rapporto qualità-prezzo (cfr. DTF 145 II 249 consid. 3.3; 143 I 177 consid. 2.3.1; STF 2D_64/2019 del 17 giugno 2020 consid. 4.5.1, 2C_698/2019 del 24 aprile 2020 consid. 4.2; v. anche Decisioni del Tribunale amministrativo federale [DTAF] B-3126/2023 del 22 novembre 2023 consid. 7.3, B-415/2023 del 16 maggio 2023 consid. 5.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3a edizione, Zurigo 2013, n. 580, v. anche Locher, op. cit., art. 44 n. 12). Il divieto del formalismo eccessivo deve in definitiva anche servire a proteggere le soluzioni tecnicamente diverse, ma comunque idonee, dal rigore formale della procedura e renderle accessibili alla procedura di aggiudicazione (cfr. STF 2C_698/2019 del 24 aprile 2020 consid. 5.3). I criteri (d'idoneità) formulati nel contesto di un bando di concorso, se la loro formulazione non è chiara, sono suscettibili d'interpretazione; questi sono da interpretare e applicare come gli offerenti potevano e dovevano comprenderli in buona fede. L'intenzione soggettiva del committente è irrilevante. Tuttavia l'autorità aggiudicatrice dispone, riguardo alla formulazione e all'applicazione dei criteri, di un ampio margine di giudizio e di discrezionalità, riguardo al quale le istanze di ricorso, sotto il titolo dell'interpretazione – nell'ambito del controllo della fattispecie e del diritto – non possono intervenire. L'organo di ricorso giudiziario ha da definire i limiti di ciò che è legalmente ammissibile, ma non ha da scegliere tra le varie interpretazioni possibili quella che gli sembra più appropriata (cfr. DTF 141 II 14 consid. 7.1; STF 2C_576/2022, 2C_623/2022 del 3 agosto 2023 consid. 4.3, 2C_365/2022 del 19 gennaio 2023 consid. 6.1, 2C_698/2019 del 24 aprile 2020 consid. 4.3; v. anche DTAF B-415/2023 del 16 maggio 2023 consid. 5.1.3, B-5897/2022 del 5 aprile 2023 consid. 8; Galli/Moser/Lang/Steiner, op.cit., n. 566 s.).
3.1.6. Dapprima si sottolinea che secondo le disposizioni del capitolato in questione, come ritenuto dai ricorrenti, alla cifra 251 (doc. 4 p. 4 ricorrenti) è tra l'altro specificato che sono da inoltrare "tutti gli allegati conformemente alle condizioni d'appalto." Poi alla cifra 252 con titolo "Allegati dell'offerente" è tra le altre cose prevista la "lista dei macchinari per l'esecuzione con indicazione della data di produzione e potenza, qualora abbiano una potenza superiore ai 18kW". Segue la frase secondo la quale, la mancata presentazione dei documenti richiesti nei termini definiti dalla committenza comporta l'esclusione dalla gara d'appalto. La frase riguardante la lista dei macchinari (cifra 252) non specifica precisamente cosa sia inteso con "macchinari previsti per l'esecuzione". Secondo la convenuta, e verosimilmente anche a mente del convocato – dato che è indiscusso che egli non ha inoltrato una lista dei macchinari – in casu non vi sarebbe stato nessun macchinario con una potenza superiore ai 18 kW necessario all'esecuzione. Al contrario i ricorrenti ritengono che i macchinari per esempio per il trasporto dei lavoratori sarebbero da indicare nella lista. In ragione del fatto che i criteri formulati nel contesto di un bando di concorso sono da interpretare e applicare come gli offerenti potevano e dovevano comprenderli in buona fede, risulta comprensibile e, per conseguenza va tutelata l''interpretazione che con il termine "esecuzione" sia intesa l'esecuzione tecnica dell'opera stessa, quindi un'esecuzione in senso stretto, tralasciando i vari mezzi di trasporto per raggiungere il cantiere o i macchinari per lo spostamento del materiale in loco (con potenza superiore ai 18 kW). Il convocato ha quindi avuto il diritto di presumere in buona fede che come macchinari fossero intesi solo quelli per l'esecuzione tecnica; tale interpretazione merita tutela.
Inoltre la lista citata, nel caso concreto ove per l'esecuzione dell'opera non sono imperativamente necessari macchinari di notevole potenza, non sembra essere fondamentale per la valutazione tecnica ed economica dell'offerta (cfr. STA U 17 25 del 22 agosto 2017 consid. 3 e 4, per quanto concerne il difetto notevole vedi anche Sentenze del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo VB.2023.00363 del 21 dicembre 2023 consid. 3.2, VB.2022.00453 del 7 febbraio 2023 consid. 5.1, VB.2010.00389 del 9 febbraio 2011 consid. 5). In altro modo potrebbe essere deciso, qualora si trattasse dell'esecuzione di un'opera tale (p. es. dighe), per la quale sarebbe imperativo l'utilizzo di una specifica tipologia di macchinari di notevole potenza con influsso economico e tecnico (per es. una gru cingolata telescopica). Pertanto un'esclusione dalla procedura d'aggiudicazione sarebbe stata in ogni caso sproporzionata, poiché eccessivamente formalistica, in quanto l'entità dello scostamento dalle disposizioni del bando, costituito dal mancato inoltro della lista macchinari da parte del convocato, appare di poco conto. A titolo completivo, in quanto di rilevanza marginale, non trattandosi di due fattispecie uguali, giova rilevare che il Tribunale amministrativo di Zurigo, nella sentenza citata dal ricorrente VB.2006.00131, si è espresso solo vagamente in merito alla mancanza della lista dei macchinari, senza tuttavia far riferimento a tipologia e influsso economico risp. tecnico degli stessi. Oltre a quanto precede, il Tribunale ha ritenuto che segnatamente l'importo previsto pe la realizzazione ("Bausumme") aveva un influsso diretto sulla valutazione del criterio di aggiudicazione esperienza dell'offerente sulla scorta degli oggetti di referenza ("Erfahrungen des Anbieters aufgrund der Referenzobjekte") e, dunque, il difetto non poteva essere ritenuto di carattere accessorio.
3.3.3.3. […] Secondo l'art. 29 cpv. 3 CIAP, il committente indica nel bando o nella relativa documentazione i criteri di aggiudicazione e la loro ponderazione. La giurisprudenza di codesto Tribunale prevede che i sottocriteri e criteri parziali sono generalmente ammissibili quale strumento ausiliario per la valutazione delle offerte inoltrate; questi non devono essere né comunicati anticipatamente né elencati secondo la loro importanza. I singoli criteri devono però essere tuttavia riconducibili a un criterio di aggiudicazione contenuto nei documenti di gara. Pertanto non è consentito creare successivamente nuovi criteri di aggiudicazione, ma l'autorità aggiudicatrice è vincolata ai criteri annunciati. È quindi possibile introdurre dei sottocriteri in una seconda fase, purché siano in una connessione materiale con il criterio di aggiudicazione comunicato nei documenti di gara. Inoltre i sottocriteri devono rimanere nella ponderazione del criterio di aggiudicazione, cioè non devono portare a una distorsione dell'assegnazione dei punti (cfr. DTF 130 I 241 consid. 5.1; STF 2C_1021/2016, 2D_39/2016 del 18 luglio 2017 consid. 7.7; STA U 20 24 del 3 giugno 2020 consid. 4.1 con riferimenti; v. anche DTAF B-879/2020 del 26 marzo 2020 consid. 6.3.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 954 ss., Jäger, op. cit. p. 926 n. 196, v. anche Kuonen, Handkommentar zum Schweizerischen Beschffungsrecht op. cit., art. 36 n. 12).
I criteri adoperati dalla convenuta – formazione, dipl. capocantiere, dipl. tecnico edile, esperienza e operai nonché assicurazione (cfr. doc. 2 ricorrenti) – sono materialmente connessi al criterio di aggiudicazione "organizzazione", già comunicato nella documentazione di gara, e rappresentano degli strumenti ausiliari alla valutazione delle offerte inoltrate (cfr. doc. 4 cifra 224 (100) p. 3 ricorrenti). Non risulta che i sottocriteri adottati dalla convenuta nella valutazione abbiano portato a una distorsione dell'assegnazione dei punti, in quanto, come anche dimostrato con la simulazione di calcolo della convenuta sopra, il criterio d'aggiudicazione del prezzo si è dimostrato palesemente decisivo per l'appalto in questione (con la simulazione il punteggio totale dei ricorrenti sarebbe stato di 55.13, il convocato avrebbe comunque raggiunto 57.00 punti, cfr. doc. 27 convenuta). A titolo abbondanziale, si ritiene che, secondo la prassi del Tribunale amministrativo di Zurigo, l'autorità aggiudicatrice non è obbligata a rivelare i sottocriteri (cfr. Sentenza del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo VB.2006.00131 del 30 agosto 2006 consid. 5.3.1). Ciò, in quanto requisito di trasparenza non richiede necessariamente una divulgazione antecedente dei sottocriteri o categorie, che servono esclusivamente a concretizzare i criteri pubblicati. Non si può dunque criticare, come nel presente caso, se la convenuta, durante la valutazione delle offerte, affina ulteriormente i criteri comunicati con i documenti di gara, senza aver pubblicato i sottocriteri di livello inferiore con il bando di gara (cfr. Sentenze del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo VB.2022.00388 del 21 dicembre 2022 consid. 3.2, VB.2017.00283 del 22 giugno 2017 consid. 3.3.2, VB.2012.00657 del 13 marzo 2013 consid. 5.3, VB.2005.00136 del 22 luglio 2005 consid. 4.1). A quanto detto nulla muta nemmeno la circostanza riferita dalla ricorrente, ossia che, in un altro appalto pubblico del B._____ –irrilevante ai fini di giudizio – quale sottocriterio (del criterio organizzazione) sia stata utilizzata la "lista macchinari".
In conclusione, la convenuta, nel caso concreto, ricordato che i sottocriteri erano improntati alla concretizzazione dei criteri d'aggiudicazione, non comportando dunque una distorsione nell'aggiudicazione dei punti, non era tenuta a comunicare anticipatamente i sottocriteri. Questa censura è pertanto infondata.
U 23 41sentenza del 9 gennaio 2024