U 08 4
1a Camera
SENTENZA
dell’11 settembre 2008
nella vertenza di diritto amministrativo
permesso per estrazione d’inerti (disdetta)
1. L’11 agosto 1967 … chiedevano al Comune di … l’autorizzazione per estrarre inerti dal fiume … sul territorio dei Comuni di … e … (comuni che nel 1971 fusionavano nel nuovo Comune di …). In data 17 agosto 1967 l’Assemblea comunale di …, riservata l’autorizzazione da parte del Cantone dei Grigioni, accordava la concessione richiesta per una durata di 20 anni. Il rilascio della concessione veniva approvato anche dal Sovrano di ... Nella decisione del 13 febbraio 1968, l’allora Dipartimento costruzioni e foreste dei Grigioni approvava la concessione in oggetto e poneva le relative condizioni all’estrazione di materiali. L’autorizzazione veniva concessa per la durata di 10 anni. Senza una espressa disdetta da parte dei comuni o del cantone l’autorizzazione era prevista prolungarsi ogni volta di un anno. Già durante la prima metà del 1969 veniva costituita la … SA, il cui scopo era la lavorazione degli inerti in oggetto.
2. Il 10 novembre 1987, l’Assemblea comunale approvava il rilascio di una nuova concessione e il 19 febbraio 1988, il nuovo Comune di … sottoscriveva con la … SA un nuovo contratto di concessione della durata di 20 anni - fino al 31 dicembre 2007 - per l’estrazione di materiali dal fiume … come in precedenza e dall’alveo del fiume … Durante gli anni seguenti ed in particolare dopo il 2002, l’Ufficio per la natura e l’ambiente dei Grigioni veniva informato che - in occasione delle annuali ispezioni ASIC (Associazione Svizzera dell’industria degli Inerti e del Calcestruzzo) - gli impianti per l’estrazione degli ineriti presentavano dei difetti, per quanto riguardava la sicurezza sul posto di lavoro. Il 12 marzo 2007, la … SA inoltrava formale domanda per edifici ed impianti fuori dalla zona edificabile (EFZ) per la demolizione degli impianti vecchi di frantumazione del materiale e la sostituzione di questi impianti con delle nuove strutture. Il rifiuto del progetto EFZ da parte del competente Ufficio per lo sviluppo del territorio dei Grigioni (UST) è oggetto della pendente procedura R 08 27, attualmente sospesa.
3. Senza aver sentito né il comune né la ditta interessati all’estrazione d’inerti, con decisione 27 novembre 2007 il Dipartimento dell’educazione, cultura e protezione dell’ambiente dei Grigioni (DECA) disdiceva l’autorizzazione all’epoca accordata dai Comuni di … e di … per l’estrazione di ghiaia e sabbia dal fiume … a far stato dal 13 febbraio 2008. A motivo della misura decretata venivano addotti: la mutata situazione di fatto e legale a 40 anni dal rilascio dell’autorizzazione nonché il pregiudizio causato dal prelievo di sabbia e ghiaia dal corso d’acqua per il bilancio del materiale detritico, dopo che il fiume … non apporterebbe in modo naturale che un ridotto quantitativo di materiale e che l’estrazione avrebbe già incluso l’asportazione dello strato argilloso del corso d’acqua.
4. Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 14 gennaio 2008, la … SA chiedeva l’annullamento della decisione impugnata e che l’eventuale revoca dell’autorizzazione fosse preceduta da un adeguato termine di disdetta; eventualmente, che potesse almeno continuare a venire estratta la sabbia dal fiume. Per la ditta ricorrente la disdetta di una concessione che perdurerebbe da 40 anni con 10 settimane d’anticipo sarebbe arbitraria e metterebbe seriamente in pericolo l’esistenza stessa dell’istante, non essendo questa più in grado si soddisfare i propri obblighi contrattuali nei confronti della clientela. Per il resto, le affermazioni stando alle quali le condizioni della concessione sarebbero state violate non verrebbero in alcun modo comprovate. La continuazione dell’estrazione d’inerti e quindi della concessione in parola sarebbe poi d’indubbio interesse pubblico, onde evitare pericoli d’allagamento in caso d’intemperie. La misura sarebbe stata decisa in manifesta violazione del diritto di audizione della ditta interessata, vizio che già da solo giustificherebbe l’annullamento del provvedimento.
5. Nella propria presa di posizione il DECA postulava la reiezione del ricorso. Attualmente, per l’estrazione di materiale dal letto di un fiume sarebbe necessaria in virtù del diritto federale e di quello cantonale un’autorizzazione giusta la legislazione sulla protezione delle acque e sulla pesca. All’epoca del rilascio della prima concessione invece, l’autorizzazione cantonale veniva pretesa essenzialmente in base alle disposizioni sulle arginature. Giuridicamente, l’autorizzazione cantonale non potrebbe comunque venire qualificata come una concessione, non avendo il cantone sovranità sulle acque pubbliche, ma come una semplice autorizzazione di polizia. Giusta questa autorizzazione, il cantone sarebbe stato legittimato a disdire la stessa al più presto dopo 10 anni ed in seguito in qualsiasi momento. La disdetta notificata dal cantone avrebbe poi debitamente tenuto in considerazione il fatto che il 31 dicembre 2007 scadeva la ventennale concessione comunale, per cui il provvedimento non avrebbe comunque pregiudicato gli interessi o i diritti dell’istante. Dal 1. gennaio 2008 infatti, la ricorrente non avrebbe più alcun diritto ad estrarre inerti. Un eventuale rinnovo della concessione - come sembrerebbe essere nelle intenzioni dell’autorità comunale - non esonererebbe però il cantone dal verificare la conformità della nuova concessione alle disposizioni sulla protezione delle acque. A prescindere dalla scadenza della concessione, una verifica dell’autorizzazione si sarebbe in ogni modo nell’evenienza imposta già in considerazione delle modifiche legislative nel frattempo intervenute oltre al pregiudizio ecologico causato dall’estrazione in assenza di sufficienti detriti naturali. Il pericolo di allagamenti addotto a giustificazione della continuazione dell’estrazione sarebbe alquanto limitato dopo la costruzione del bacino di accumulazione a Orden. Tali pericoli sussisterebbero poi in modo più accentuato altrove e non per la tratta del fiume … in parola. Sarebbe poi notorio che il fiume … non apporterebbe più in modo naturale sufficiente materiale detritico. La ricorrente non avrebbe aspettato di ottenere l’autorizzazione a sostituire gli impianti di frantumazione esistenti, ma avrebbe proceduto al rimpiazzo degli stessi non rispettando neppure il piano generale delle strutture. Il termine ordinario di scadenza della concessione per il 31 dicembre 2007 sarebbe del resto stato noto alla ditta e gli obblighi verso la clientela presi testimonierebbero tale consapevolezza. Il futuro della ditta dipenderebbe poi da quali materiali potrebbero ancora essere estratti e dove e non solo dall’estrazione dal fiume ...
6. Replicando e duplicando la parti si riconfermavano essenzialmente nelle loro precedenti allegazioni e proposte. Sulle argomentazioni addotte nell’ambito del doppio scambio di scritti processuali si tornerà - per quanto utile ai fini del giudizio - nelle considerazioni di merito che fanno seguito.
7. Chiamato a determinarsi sul ricorso, il Comune di … chiedeva l’accoglienza dello stesso. La disdetta cantonale sarebbe arrivata del tutto inaspettatamente, dopo che anche nel piano direttore cantonale la zona in oggetto sarebbe stata destinata all’estrazione di inerti senza alcuna rimostranza da parte degli organi cantonali. Poiché i detriti naturali dell’… non sarebbero sufficienti a coprire il fabbisogno, la ditta ricorrente avrebbe chiesto al comune l’autorizzazione ad estrarre materiali anche ... A questo scopo sarebbe in corso una revisione del piano direttore regionale, essendo nell’interesse dell’economia locale che la ditta possa continuare ininterrottamente con l’estrazione di sabbia pregiata. Prima del provvedimento che vieterebbe alla ditta di estrarre materiali dall’… a partire dal 13 febbraio 2008 il comune avrebbe comunque dovuto essere sentito.
8. In data 29 aprile 2008, l’Assemblea comunale di … approvava il nuovo contratto di concessione tra il comune e la … SA per l’estrazione d’inerti dall’… e a … presso l’alveo … fino al 31 dicembre 2027.
Considerando in diritto:
1. a) Giusta l’art. 8 cpv. 2 della legge cantonale sulle lingue, la lingua della procedura si conforma di regola alla lingua ufficiale usata nella decisione impugnata rispettivamente alla lingua ufficiale parlata dalla parte convenuta. In considerazione del fatto che sul territorio del comune convocato la lingua ufficiale è l’italiano, anche se la decisione dipartimentale impugnata è stata non del tutto correttamente redatta in tedesco, si giustifica la redazione della presente sentenza in lingua italiana.
b) Prima di giudicare in merito alla liceità della disdetta data da parte del dipartimento convenuto, è necessario definire la portata giuridica dell’autorizzazione cantonale a suo tempo concessa, giacché è sulla base di questa qualifica che potranno essere definite le questioni giuridiche che nell’evenienza si pongono. Giova poi ancora precisare che il termine disdetta impiegato nell’ambito della presente sentenza va inteso in un’accezione più ampia di quella comunemente impiegata giuridicamente, non trattandosi della cessazione di una relazione contrattuale, ma di un’autorizzazione limitata nel tempo che per sua natura non può essere a tempo indefinito.
2. a) Per la ricorrente, il dipartimento avrebbe proceduto alla disdetta di una concessione, mentre controparte qualifica il permesso allora accordato dal cantone come una semplice autorizzazione di polizia. Giusta l’art. 149 della vecchia legge d’introduzione al Codice civile svizzero del 1944 (vLICC), le acque (fiumi, laghi, ruscelli), le strade e le piazze che comprovatamente non erano di proprietà privata, erano cose destinate all'uso pubblico. Esse si consideravano proprietà del comune politico sul cui territorio si trovavano. Se il territorio di due comuni era separato da acque o strade, si presumeva che la loro linea di mezzo costituisse il confine tra il territorio e la proprietà dei due comuni. Diritti particolari di godimento sulle acque di fronte all'ente pubblico potevano venire acquistati solo in virtù di espresse concessioni (art. 150 vLICC). Lo stesso concetto è poi stato ripreso agli art. 119 e 120 della LICC del 1994 attualmente in vigore (cfr. art. 4 della legge cantonale sui diritti d’acqua, LGDA). Anche per la dottrina, se l'utilizzo del demanio pubblico trascende i limiti dell'uso comune, se non è più conforme alla destinazione specifica del bene demaniale oppure se impedisce o intralcia notevolmente la partecipazione simultanea di terzi nell'uso della cosa, l'autorità competente deve disciplinarne l'utenza stabilendo delle priorità (Imboden/Rhinow, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, vol. II, pag. 827; Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4a ed., nota 2373 ss e 2394 ss e Tschannen/Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2a ed., nota 11 al § 50). Giusta la prassi di questo Giudice (PTA 1992 no. 41 e DTA 94/374) e la dottrina grigionese (R. Raschein e P.A. Vital, Bündnerisches Gemeinderecht, 2. edizione, 1991, pag. 158) l'estrazione degli inerti dal letto di un fiume rappresenta un uso del bene pubblico soggetto a concessione.
b) Nell’evenienza in parola non è contestato che il punto del fiume dal quale vengono da 40 anni estratti gli inerti si situi attualmente sul territorio del comune convocato e che quindi sia di proprietà di detto ente pubblico. In principio, è pertanto il comune che può concedere l’uso esclusivo del bene di sua proprietà e non il cantone. E’ del resto al comune che viene corrisposto il canone pattuito giusta il contratto di concessione. Che due diversi enti siano legittimati parimenti a accordare delle concessioni, come pretende la ricorrente, non è difendibile. Il cantone non è proprietario delle acque pubbliche e non può pertanto disporre di tale bene (vedi per un’eccezione la concessione forzata da parte del Governo di cui all’ar. 12 LGDA). L’iter che ha caratterizzato i tre contratti del 1967/1968, 1987/1988 e infine del 2008 non lascia poi spazio a dubbi sulla generale competenza del comune ad accordare concessioni. Infatti, sia la costituzione che i due successivi contratti per il rinnovo della concessione per l’estrazione d’inerti sono sempre stati approvati dal sovrano comunale in ambito assembleare. Per l’attribuzione della concessione del 1987/1988 il cantone non era neppure parte al procedimento, motivo per cui è evidente che l’approvazione cantonale non può essere considerata giuridicamente come una concessione.
c) E’ invece vero che accanto alla licenza comunale, la concessione rilasciata nel 1967/1968 necessitava anche di un’autorizzazione cantonale giusta quanto prevedeva l’art. 3 lett. d della legge cantonale d’introduzione alla legge federale contro l’inquinamento delle acque del 1959 per l’estrazione a scopo industriale di ghiaia o sabbia. A mente dell’art. 6 della relativa ordinanza d’esecuzione alla legge sulla protezione delle acque la competenza per l’autorizzazione spettava al Dipartimento dell’interno e dell’economia pubblica che poteva però delegarla ad altri uffici. Fino al 1986, la competenza per concedere autorizzazioni ad estrarre materiali dai fiumi era dell’allora Dipartimento costruzioni e foreste ed in seguito dell’allora Dipartimento dell’educazione, cultura e protezione dell’ambiente. Con l’entrata in vigore nel 1973 dell’art. 25 dell’ordinanza cantonale sulla protezione delle acque, l’autorizzazione per simili estrazioni spettava al Dipartimento costruzioni e foreste. L’autorizzazione cantonale si basava anche sulla legge cantonale sull’arginamento e l’imbrigliatura dei fiumi e dei torrenti montani del 1870 (legge sulle arginature). Tale legislazione consacra, da un lato, il dovere di “sorveglianza e direzione” del cantone sui fiumi (art. 3 della legge sulle arginature e art. 3 della relativa OE) e, dall’altro, la competenza dei comuni a esercitare la polizia delle acque anche per quanto riguardava gli scavi e gli allontanamenti di ammucchiamenti di terriccio e l’aggiustamento degli argini (art. 5 OE della legge sulle arginature).
d) Da quanto esposto nelle considerazioni che precedono la tesi di ricorso quanto al carattere di concessione dell’autorizzazione cantonale non è sostenibile. Come è già stato esposto in precedenza il fiume in parola è - nel luogo in cui avviene l’estrazione d’inerti - di proprietà del comune convocato ed è pertanto competenza del comune il rilascio di una speciale facoltà di sfruttamento esclusivo quale è la concessione. La concessione rilasciata dal comune necessitava però anche già nel 1968 di una ulteriore autorizzazione da parte del cantone. L’autorizzazione allora rilasciata, come giustamente sostenuto dal dipartimento convenuto, va qualificata come un permesso aggiuntivo in base alla polizia delle acque senza effetto costitutivo. Questa tesi è sostenuta anche dalle diverse scadenze previste dai due provvedimenti. Mentre, infatti, la concessione veniva ordinariamente a scadenza dopo 20 anni, il permesso scadeva regolarmente dopo 10 anni ed era poi rinnovabile tacitamente di anno in anno e nel 1988 l’autorità cantonale non aveva neppure preso parte al procedimento di rinnovo della concessione.
e) Dal 1992 la situazione è cambiata. Con l’entrata in vigore dell’attuale legislazione sulla protezione delle acque, accanto alla concessione da parte della proprietaria del bene pubblico, un’ulteriore autorizzazione da parte del cantone è espressamente richiesta in virtù del dritto federale e cantonale. In applicazione all’art. 44 cpv. 1 della legge federale sulla protezione delle acque del 1991 (LPAc), chiunque intende estrarre ghiaia, sabbia o altri materiali o eseguire scavi a tale scopo deve ottenere un’autorizzazione. Anche l’art. 8 cpv. 3 lett. g della legge federale sulla pesca (LFSP), sancisce la necessità di un’autorizzazione per l’estrazione e il lavaggio di ghiaia, di sabbia e di altri materiali nelle acque. Giusta l’art. 6 lett. f dell’ordinanza cantonale della legge d’introduzione alla legge federale sulla protezione delle acque (OCPAc), il DECA rilascia le autorizzazioni per l’estrazione di ghiaia, sabbia e altri materiali o l’esecuzione di scavi a tale scopo. Lo stesso dipartimento è competente per l’autorizzazione in base alla legge cantonale sulla pesca (art. 12 OPe). Attualmente pertanto, ogni nuova concessione (incluse le modifiche o i trasferimenti di detta concessione) per l’estrazione d’inerti necessita di un’autorizzazione da parte del cantone. Questa nuova normativa in vigore dal 1992 giustifica già da sola la disdetta della concessione con decadenza alla fine del 2007 e un riesame dell’intera situazione per quanto concerne la nuova concessione 2008.
3. a) Nell’evenienza in esame, la prima concessione accordata nel 1967/1968 beneficiava dell’autorizzazione cantonale di polizia che al trascorrere dei primi 10 anni dal suo rilascio si rinnovava poi di anno in anno e perdurava pertanto anche in occasione del rinnovo del 1987/1988. L’autorizzazione cantonale è però per sua natura indissolubilmente legata alla facoltà che viene attribuita con la concessione stessa e non ha valenza propria. Per la concessione del 1967/1068, l’autorizzazione cantonale valeva per i primi 10 anni e poi si rinnovava di anno in anno e questo malgrado il fatto che la concessione stessa fosse stata rilasciata per la durata di 20 anni e poi ancora una volta rinnovata per altri 20 anni.
b) Giusta l’art. 6 del contratto di concessione del 19 febbraio 1988, la concessione in oggetto si estingueva automaticamente allo scadere della durata convenuta, ossia il 31 dicembre 2007. A mente del provvedimento impugnato invece, la disdetta cantonale era reputata esplicare i propri effetti dal 13 febbraio 2008, data a partire dalla quale l’estrazione d’inerti veniva formalmente proibita. Per questo Giudice, con la regolare estinzione della concessione il 31 dicembre 2007 decadeva automaticamente anche la relativa autorizzazione cantonale. Senza una valida concessione non può infatti sussistere una relativa autorizzazione cantonale. All’epoca dell’introduzione del presente ricorso, nel gennaio 2008, l’istante non era in possesso di una concessione per l’estrazione d’inerti dopo il 31 dicembre 2007 e non subiva pertanto alcun pregiudizio dalla disdetta dipartimentale decretata il 27 novembre 2007. In quest’ottica è perlomeno lecito dubitare della legittimazione della ricorrente ad impugnare il provvedimento preso.
4. a) Anche la questione di sapere se l’autorità cantonale fosse tenuta a previamente sentire la ricorrente e il comune concessionario prima di disdire l’autorizzazione può restare aperta (vedi quanto esposto nel considerando 5). Infatti, senza la relativa concessione comunale, dal 1. gennaio 2008 non era più possibile per la ricorrente continuare con l’estrazione di inerti, per cui la decisione presa dal dipartimento non poteva ledere inesistenti interessi dell’insorgente. Sapendo che il 31 dicembre 2007 aveva termine la concessione, la ricorrente era reputata anche sapere che con la cessazione di questa decadeva pure la relativa autorizzazione.
b) Anche la pretesa mancanza di tempestività della disdetta e il conseguente pregiudizio apportato ai diritti acquisiti della ditta, non costituiscono argomenti propri a modificare le sorti del giudizio. Il termine di disdetta di 10 settimane per un’autorizzazione che si rinnova di anno in anno non presta nel presente caso fianco a critiche, in quanto la concessione veniva a scadere ordinariamente ancora prima della disdetta dell’autorizzazione e non poteva pertanto pregiudicare dei diritti acquisiti. Basti poi a questo riguardo ricordare che non vi è alcun diritto acquisito al rilascio di una concessione né al suo successivo rinnovo (STA U 01 80). Per il resto, è indubbio che le modifiche legislative subentrate negli ultimi 40 anni giustifichino un riesame della situazione in base all’attuale normativa in materia di protezione delle acque (vedi quanto esposto al cons. 2 che precede e al cons. 4d che segue) e che pertanto anche sotto questo aspetto la decisione materiale sfugge a qualsiasi critica.
c) Sia il comune convocato che la ricorrente rimproverano all’autorità dipartimentale una mancanza di coordinazione e informazione tra uffici cantonali, soprattutto per quanto riguarda le intenzioni dell’istante di voler sostituire gli impianti e quindi di volere il rinnovo della concessione. A questo proposito sarebbero già stati effettuati dei passi concreti (avvio della procedura EFZ per la sostituzione degli impianti) che però il dipartimento convenuto sembrerebbe ignorare del tutto. Le censure, anche se in parte comprensibili, non modificano le sorti del giudizio.
d) Il 29 aprile 2008 il sovrano del comune convocato approvava un nuovo contratto di concessione fino al 31 dicembre 2027 che prevedeva la proroga e l’ampliamento della concessione del 1988 a favore della ricorrente. Questo contratto costituisce, indipendentemente dai termini scelti, una nuova concessione per l’estrazione d’inerti e come tale necessita della approvazione da parte del cantone giusta l’art. 44 cpv. 1 LPAc. Evidentemente la disdetta del 27 novembre 2007 poteva riferirsi solo all’autorizzazione concessa per la concessione del 1967/1968 e poi per quella del 1987/1988. Per la nuova concessione accordata nel 2008 alla ricorrente, l’autorità cantonale è chiamata a statuire nuovamente in virtù di quanto previsto dalla LPAc (vedi quanto esposto al cons. 2e),a anche in considerazione del fatto che i termini della concessione hanno subito alcune modifiche rispetto alle iniziali pattuizioni. In questo senso la decisione dipartimentale potrebbe trarre in inganno, nella misura in cui vieta il prelievo di materiali dopo il 13 febbraio 2008. Tale affermazione non va intesa come il rifiuto di qualsiasi autorizzazione anche per il futuro. Correttamente la nuova concessione 2008 per l’estrazione di materiali dal fiume necessita di un’autorizzazione cantonale giusta il diritto ora in vigore. Nell’ambito di questa procedura di autorizzazione, l’autorità cantonale sarà tenuta a coinvolgere il comune convenuto e la ricorrente nel proprio processo decisionale. Qualora vi fossero motivi di polizia delle acque o della pesca che dovessero opporsi al rilascio di una nuova autorizzazione cantonale questi vanno indicati e comprovati, mentre alle parti coinvolte va data la possibilità di determinarsi al riguardo e di fornire delle eventuali controprove. In questo senso non può nell’ambito del presente procedimento venire operata alcuna valutazione materiale della liceità del divieto di estrazione per quanto riguarda la nuova concessione. Su tale questione l’autorità dipartimentale è tenuta a statuire nuovamente.
5. In conclusione, anche se formalmente la procedura adottata non andrebbe probabilmente esente da critiche, materialmente la disdetta dell’autorizzazione merita protezione e il ricorso deve essere respinto nel senso dei considerandi. Giusta l’art. 73 cpv. 1 LGA, nella procedura di ricorso la parte soccombente deve di regola assumersi i costi del procedimento e rimborsare alla parte vincente tutte le spese necessarie causate dalla procedura. Ai comuni o al cantone invece non vengono di regola assegnate ripetibili, se vincono la causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali (art. 78 LGA). Nell’evenienza concreta, si giustifica una proporzionale attribuzione delle spese occasionate dal presente procedimento tra le due parti principali in ragione della metà ciascuno. La ricorrente, che si è avvalsa della collaborazione di un patrocinatore legale, ha pure diritto ad un’indennità ridotta a titolo di ripetibili.
Il Tribunale decide:
1. Il ricorso è respinto nel senso dei considerandi.
2. Vengono prelevate
fr.
2'000.--
fr.
364.--
totale
fr.
2'364.--
il cui importo sarà versato per ½ dalla … e per ½ dal Dipartimento dell’educazione, cultura e protezione dell’ambiente dei Grigioni entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira.
3. Il Dipartimento dell’educazione, cultura e protezione dell’ambiente versa alla … fr. 1'000.-- (IVA compresa) a titolo di ripetibili.