Appalto pubblico (risanamento strada)

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

U 23 75

1a Camera

PresidenzaRighetti

GiudiciAudétat e Parolini

AttuariaSchupp

SENTENZA

del 10 settembre 2024

nella vertenza di diritto amministrativo

Consorzio A._____, composto da: B._____ SA, C._____ SA, D._____ SA, patrocinato dall'avv. Fabrizio Keller,

ricorrenti

contro Comune E._____, patrocinato dall'avv. Davide Nollo,

convenuto

e

F._____ SA,

convocata

concernente appalto pubblico (risanamento strada A._____)

I. Ritenuto in fatto:

1. Il Municipio E._____ (qui di seguito: Municipio/Comune o committente), con il sostegno dell'Ufficio foreste e pericoli naturali del Cantone dei Grigioni (qui di seguito: UFPN), ha deciso di potenziare e di risanare totalmente la strada forestale E._____-A._____.

2. L'UFPN, per conto del Comune, il N._____ 2023 ha pubblicato sul Foglio ufficiale cantonale (FU) e sul sistema informatico sulle commesse pubbliche in Svizzera (Simap) il "Bando di concorso – Risanamento strada A._____ lotto 1, impresario costruttore" in procedura aperta, commessa edile.

I criteri di aggiudicazione con la relativa ponderazione fissati nel bando di concorso sono i seguenti:

• Criterio di aggiudicazione: prezzo/prezzo veritiero. Ponderazione 50%.

Criteri secondari: prezzo offerto, prezzo veritiero.

• Criterio di aggiudicazione: qualità dell'impresa. Ponderazione 30%. Criteri secondari: referenze dell'impresa (10%). Referenze delle persone chiave (10%). Esperienze del committente con l'offerente (10%).

• Criterio di aggiudicazione qualità dell'offerta. Ponderazione 20%.

Criteri secondari: relazione tecnica (10%), plausibilità dell'offerta (10%).

3. Il 22 agosto 2023 l'UFPN, in presenza di un membro del Municipio, dell'UFPN e della direzione lavori (Consorzio H._____) ha proceduto all'apertura delle offerte. Dopo il controllo è risultato il seguente quadro:

F._____ SA, I._____ 2'399'999.90

Consorzio A._____, c/o B._____ SA, I._____ 4'155'793.50

4. Con scritto del 2 ottobre 2023, l'UFPN informava F._____ SA che, in seguito ad analisi dell'offerta inoltrata, essa risultava particolarmente vantaggiosa ai sensi dell'art. 38 CIAP e che presentava prezzi unitari significativamente bassi. Si chiedeva quindi di prendere posizione riguardo a diverse domande inerenti ai prezzi e all'esecuzione del mandato, nonché riguardo a una ditta fornitrice.

5. F._____ SA rispondeva per iscritto l'11 ottobre 2023. Ella confermava di essere in grado di garantire l'esecuzione del mandato secondo le condizioni poste nel capitolato d'appalto, di essere cosciente delle conseguenze della sua offerta e confermava i prezzi.

6. Nel rapporto di valutazione delle offerte del 16 ottobre 2023 l'UFPN assegnava a F._____ SA il primo posto, con punti 4.40 e al Consorzio A._____ il secondo posto con punti 2.10. Veniva ritenuto un preventivo di costi di CHF 3'598'938.80 sulla base del progetto di massima. Quindi, in paragone, l'offerta di F._____ SA presentava una differenza di -33.31%, mentre l'offerta del Consorzio A._____ di +15,47%. Si proponeva di aggiudicare l'appalto a F._____ SA, essendo questa l'offerta più vantaggiosa.

7. L'UFPN scriveva, con lettera del 17 ottobre 2023 al Municipio, di aver proceduto alla verifica delle due offerte inoltrate e proponeva F._____ SA come ditta aggiudicatrice.

8. Con comunicazione scritta del 26 ottobre 2023, l'Ufficio Tecnico (UT) comunale comunicava agli offerenti l'aggiudicazione dell'offerta all'impresa F._____ SA per l'importo di CHF 2'399'999.90. Quale motivazione l'UT elencava che l'offerta scelta era economicamente più vantaggiosa. Seguiva la pubblicazione in data 3 novembre 2023 su Simap e FU con la motivazione "è l'offerta più economica".

9. Su richiesta del Consorzio A._____ di visione degli atti, l'8 novembre 2023 ha avuto luogo una riunione tra Consorzio e Comune.

10. Contro la decisione di aggiudicazione, il 14 novembre 2023 insorgeva al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni il Consorzio A._____, risp. le imprese B._____ SA, C._____ SA e D._____ SA (qui di seguito: ricorrenti), chiedendo, in via principale, l'accoglimento del ricorso e l'annullamento della decisione impugnata, nonché l'esclusione dell'offerta di F._____ SA dalla gara e l'aggiudicazione dell'appalto al consorzio ricorrente. In via subordinata, le ricorrenti chiedevano che il ricorso fosse accolto e la decisione impugnata annullata, nonché gli atti rinviati al Comune per completamento dell'istruttoria secondo le indicazioni del tribunale e per nuova decisione. In via superprovvisionale e provvisionale chiedevano che al ricorso fosse conferito l'effetto sospensivo e fosse fatto ordine al Comune di astenersi da ogni atto esecutivo, in particolare dalla sottoscrizione del contratto di appalto.

11. Con decreto del 15 novembre 2023, il Giudice dell'istruzione ha ordinato che, fino alla decisione sull'istanza di conferimento dell'effetto sospensivo, non poteva essere presa alcuna misura d'esecuzione, in particolare la conclusione del contratto.

12. F._____ SA (qui di seguito: convocata), con lettera del 17 novembre 2023, comunicava di non prendere parte alla procedura.

13. Con nuovo scritto del 6 dicembre 2023, la convocata confermava la rinuncia all'inoltro di una presa di posizione. Ella però, a comprova della solidità e dei pagamenti regolari della ditta, inoltrava diversi documenti.

14. Con presa di posizione del 21 dicembre 2023, si esprimeva il Comune (qui di seguito: convenuto). Egli chiedeva che il ricorso fosse respinto per quanto ricevibile e che non fosse conferito l'effetto sospensivo.

15. Con replica del 6 febbraio 2024, le ricorrenti confermavano integralmente il petito di ricorso.

16. Con scritto del 15 febbraio 2024 al convenuto, la convocata confermava la proroga della validità dell'offerta per ulteriori sei mesi, ossia fino al 18 agosto 2024.

17. Con duplica del 7 marzo 2024, il convenuto confermava il petito della presa di posizione del 21 dicembre 2023 e gli argomenti già riferiti in detta sede.

18. Il Giudice dell'istruzione, con scritto del 13 marzo 2024, riteneva che un ulteriore scambio di scritti non veniva ritenuto necessario.

19. Le ricorrenti inoltravano delle osservazioni spontanee alla duplica datate 2 aprile 2024. Con queste confermavano il petito di ricorso e gli argomenti ivi presentati. Proceduralmente chiedevano che il documento 20 del convenuto venisse escluso dalla procedura.

20. Il convenuto, a sua volta, inoltrava una presa di posizione spontanea (quadruplica) in data 15 aprile 2024, confermando il petito della presa di posizione del 21 dicembre 2023 e precisando le allegazioni esibite finora. In stessa data il convenuto inoltrava anche un'istanza, chiedendo che il procedimento U 23 75 fosse stralciato dai ruoli in quanto divenuto privo di interesse.

21. Il 24 aprile 2024 il Giudice dell'istruzione ricordava, per quanto concerneva le osservazioni spontanee alla quadruplica del convenuto, che egli aveva già dichiarato chiuso lo scambio di scritti e rimandava in tal senso alla giurisprudenza del Tribunale federale.

22. Le ricorrenti presentavano le loro osservazioni datate 6 maggio 2024. Proceduralmente richiedevano 1) l'annullamento della procedura per mancato rispetto dei motivi di ricusa, rilevato che il Municipio non sarebbe (stato) imparziale né nella presente procedura, né nella decisione di delibera impugnata, e 2) il rinvio degli atti a una nuova e imparziale autorità di prima istanza per decisione. Riguardo all'istanza di stralcio presentata dal convenuto ne richiedevano il respingimento.

23. In data 21 maggio 2024 il convenuto confermava il petito dell'istanza di stralcio del 15 aprile 2024 e, subordinatamente, quello della presa di posizione del 21 dicembre 2023.

24. Con presa di posizione del 21 giugno 2024, le ricorrenti confermavano il petito di cui alle osservazioni del 6 maggio 2024.

25. Con scritto del 4 luglio 2024, il convenuto prendeva brevemente ancora posizione.

II. Considerando in diritto:

1.1. Oggetto impugnato è la decisione del 24/26 ottobre 2023, comunicata in data 27 ottobre 2023, di aggiudicare l'appalto pubblico "Risanamento strada forestale E._____-A._____, lavori da impresario costruttore lotto 1" alla convocata.

1.2. Al caso di specie è applicabile la nuova legislazione in materia di appalti pubblici (Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 15 novembre 2019 [CIAP; CSC 803.710] in vigore dal 1° ottobre 2022), nonché la relativa Legge d'applicazione (LAdCIAP; CSC 803.600) con rispettiva Ordinanza (OLAdCIAP; CSC 803.610).

1.3. La competenza del Tribunale amministrativo per giudicare il presente ricorso è pacifica (art. 52 cpv. 1 e 53 cpv. 1 lett. e CIAP).

1.4. Le ricorrenti sono interessate dalla decisione impugnata, in quanto, come seconde classificate, hanno una reale possibilità di aggiudicarsi l'appalto se il ricorso venisse accolto o se l'accoglimento del ricorso portasse a una ripetizione della procedura di gara (cfr. Sentenza del Tribunale amministrativo dei Grigioni [STA] U 23 25 del 21 dicembre 2023 consid. 1.4 con riferimento a DTF 141 II 14 consid. 4.1 segg.).

1.4.1. Per quanto riguarda l'interesse tutelabile, il convenuto il 15 aprile 2024 ha presentato tuttavia un'istanza di stralcio, in quanto il procedimento sarebbe divenuto privo di interesse. La validità dell'offerta sarebbe stata fissata nel bando a sei mesi dalla data dell'inoltro e l'offerta delle ricorrenti sarebbe scaduta il 18 febbraio 2024. Queste sarebbero state a conoscenza del termine e avvisate nelle osservazioni del 21 dicembre 2023 a tal riguardo, però avrebbero consapevolmente omesso di prolungare tempestivamente la validità della loro offerta oltre il 18 febbraio 2024. Non essendovi ora nessuna offerta valida delle ricorrenti, decadrebbe l'interesse giuridicamente rilevante all'emanazione di una decisione. La convocata, il 15 febbraio 2024, per contro, avrebbe prolungato spontaneamente per ulteriori sei mesi la validità della sua offerta.

1.4.2. Nelle osservazioni del 6 maggio 2024 le ricorrenti richiedono il respingimento della richiesta di stralcio. Ritengono che la richiesta sarebbe tardiva, perché il convenuto al momento della trasmissione della duplica (7 marzo 2024) avrebbe già dovuto disporre del doc. 21 (conferma della convocata di proroga dell'offerta) e, quindi, presentare l'istanza. Il documento andrebbe escluso dagli atti. Nel doc. 21 la convocata avrebbe confermato la proroga della validità dell'offerta; quindi il convenuto avrebbe chiesto solo alla convocata tale conferma. La presentazione del ricorso e l'introduzione di osservazioni prima e dopo il termine di scadenza dell'offerta comproverebbe che le ricorrenti avrebbero, concludentemente e tacitamente, rinnovato la loro offerta.

1.4.3. Nelle osservazioni del 21 maggio 2024 il convenuto contesta le osservazioni di controparte. Nella presa di posizione del 21 giugno 2024 le ricorrenti ritengono che, vista la tardività, l'istanza di stralcio violerebbe il principio della buona fede.

1.4.4. Il convenuto nelle osservazioni del 4 luglio 2024 ritiene invece che, essendovi l'esame d'ufficio in merito ai presupposti formali, la richiesta di stralcio non potrebbe essere tardiva. Inoltre, la validità di un'offerta non potrebbe essere prolungata per atti concludenti.

1.4.5. Il fatto che un'offerta non possa essere presa in considerazione in seguito alla scadenza del suo periodo vincolante, presuppone in ogni caso che l'offerente non intenda dichiarare un rinnovo o un'estensione della validità. Non vi è inoltre alcun obbligo da parte degli offerenti di prorogare di propria iniziativa la validità dell'offerta alla scadenza del termine per evitare l'esclusione dalla procedura (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo di Zurigo VB.2020.00903 del 4 marzo 2021 consid. 4.8; cfr. Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurigo/Basilea/Ginevra 2012, n. 1903 s.). In concreto, come ritenuto dal convenuto, il bando di concorso prevede una validità per l'offerta di sei mesi (cfr. doc. 4 cifra 3.11 convenuto). Non si evince tuttavia né dagli atti né dal comportamento delle ricorrenti che queste non volessero rinnovare o estendere la validità della loro offerta. Anzi, dall'inoltro del ricorso si può dedurre che le ricorrenti erano e sono interessate all'aggiudicazione dell'appalto e, con ciò, a mantenere la validità dell'offerta in essere anche oltre la scadenza prevista dal bando. L'istanza di stralcio è pertanto da respingere. Se ne conclude che l'interesse tutelabile delle ricorrenti è dato. Non occorre quindi esprimersi su un'eventuale tardività risp. sulla validità degli allegati.

1.5. Il ricorso è inoltre tempestivo (art. 56 cpv. 1 CIAP) e rispetta i requisiti formali (art. 55 CIAP i.c.d. con l'art. 33 LGA) per cui vi si entra nel merito.

1.6. Formalmente, con l'emanazione della presente sentenza, diviene priva di oggetto la domanda volta all'ottenimento dell'effetto sospensivo (cfr. DTF 130 II 306 consid.4; STA U 17 25 del 22 agosto 2017 consid.1b).

1.7. Il Tribunale amministrativo può esaminare il procedere delle autorità aggiudicatrici solo riguardo alle violazioni del diritto, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento e l'accertamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti (cfr. art. 56 cpv. 3 CIAP). L'adeguatezza di una decisione non può essere esaminata nel quadro di una procedura di ricorso (cfr. art. 56 cpv. 4 CIAP). In particolare, il tribunale non deve ingerire nella discrezionalità tecnica dell'autorità aggiudicatrice (cfr. DTF 141 II 14 consid.2.3; 139 II 185 consid.9). ll Tribunale amministrativo deve pertanto accettare soluzioni dell'autorità aggiudicatrice che sono oggettivamente giustificabili, anche se un'altra soluzione sembra essere più appropriata. L'autorità aggiudicatrice ha un ampio margine di discrezionalità. In particolare nelle questioni relative alla valutazione delle singole offerte sulla base dei criteri di aggiudicazione selezionati, e anche nelle questioni di natura tecnica, fisica (strutturale) e metodologica o nelle valutazioni di idoneità e delle offerte, la cognizione del tribunale è praticamente limitata all'arbitrarietà. Il tribunale può intervenire solo se una valutazione è palesemente errata e di fatto insostenibile (cfr. DTF 141 II 14 consid. 8.3; 125 II 86 consid. 6; STA U 23 25 del 21 dicembre 2023 consid.1.6 con rimandi).

2. Sotto il profilo materiale le parti avanzano diverse censure.

2.1. Ricusazione

2.1.1. Nelle osservazioni spontanee alla duplica le ricorrenti notano che, sebbene la convocata avesse già comunicato di non prendere parte alla procedura, nella duplica il convenuto avrebbe rappresentato sé stesso e la convocata, raccogliendo un suo nuovo estratto dell'ufficio esecuzione e fallimenti (UEF; cfr. doc. 20 convenuto). Tale procedere dimostrerebbe che il convenuto avrebbe avuto l'intento di favorire la convocata e, dunque, di non essere imparziale risp. oggettivo, schierandosi a favore di quest'ultima. Detto documento sarebbe da escludere dall'incarto. Le ricorrenti, in via riassuntiva, chiedono l'annullamento della decisione di prima istanza, in quanto al momento della delibera il Municipio non sarebbe stato imparziale e sarebbe dunque dato un motivo di ricusa.

2.1.2. Il convenuto nella quadruplica sostiene che le tesi delle ricorrenti sarebbero infondate e insostenibili. La fattispecie dovrebbe essere rilevata d'ufficio e gli interessati alla procedura dovrebbero collaborare al rispettivo rilevamento. Nella presente procedura dinanzi a questo Tribunale, il Comune, quale convenuto, assumerebbe la posizione di parte, con i relativi obblighi e diritti (per es. inoltrare le necessarie prove); l'estratto UEF sarebbe rilevante per la fattispecie e il convenuto sarebbe stato in obbligo di trasmetterlo al tribunale. Inoltre, in base all'art. 8a della Legge federale sulla esecuzione e sul fallimento (LEF; RS 281.1), chi renderebbe verosimile un interesse, potrebbe chiedere gli estratti UEF. Il convenuto e la convocata perseguirebbero gli stessi obiettivi, ma il convenuto non la rappresenterebbe. Il Municipio, in quanto autorità e non persona singola, non potrebbe essere oggetto di ricusa; la richiesta di ricusazione sarebbe irricevibile. Inoltre, ai sensi della legge, non sarebbero ravvisabili motivi di ricusazione. Quindi l'istanza sarebbe anche infondata.

2.1.3. Nelle loro osservazioni del 6 maggio 2024 le ricorrenti fanno valere che anche la produzione del doc. 21 (prolungamento della validità dell'offerta della convocata) attesterebbe mancanza di imparzialità del convenuto. Il motivo di ricusa sarebbe solo emerso nella presente procedura e pertanto qui invocato. Si proporrebbe la ricusa per l'intero Municipio perché non si saprebbe quale membro sarebbe prevenuto, ma certamente si tratterebbe della maggioranza.

2.1.4. Nelle sue osservazioni del 21 maggio 2024 il convenuto ritiene che l'imparzialità dei Municipali sarebbe da valutare per rapporto alla procedura di prima istanza e non nel contesto del presente procedimento.

2.1.5. Nelle osservazioni del 21 giugno 2024 le ricorrenti ritengono che anche il doc. 22 prodotto dal convenuto proverebbe la mancanza di oggettività nella procedura di prima istanza.

2.1.6. L'art. 13 cpv. 1 CIAP recita i motivi di ricusa per le persone dalla parte del committente. Secondo l'art. 13 cpv. 2 CIAP, la domanda di ricusazione deve essere presentata non appena si è a conoscenza del motivo. Anche la giurisprudenza prevede che la ricusazione va fatta valere senza indugio (cfr. tra le altre vedi la sentenza del Tribunale federale [STF] 2C_724/2022 del 12 ottobre 2022 consid.4). La LGA, dal canto suo, prevede, quale finestra temporale per invocare un motivo di ricusazione, la durata di dieci giorni dal momento della rispettiva presa a conoscenza (cfr. art. 6b cpv. 3 LGA). Le ricorrenti fanno valere nelle osservazioni alla duplica del 2 aprile 2024 che nella duplica del 7 marzo 2024 il convenuto avrebbe inoltrato l'estratto UEF della convocata (cfr. doc. 20 convenuto), deducendone una parzialità dello stesso. Ora, già di primo acchito, si rileva che le ricorrenti hanno aspettato quasi un mese per far valere il presunto motivo di ricusazione. Alla luce di quanto appena ritenuto, tale lasso di tempo risulta essere eccessivo e, per tale motivo, la richiesta di ricusazione si rivela palesemente tardiva.

Fatta astrazione da quanto precede, è da considerare che il committente, a seguito della decisione di aggiudicazione e con l'introduzione del ricorso, è diventato parte al presente procedimento quale convenuto. Quindi, il suo comportamento durante il procedimento di ricorso non può essere censurato con una richiesta di ricusazione in quanto non pertinente. In questo senso, rilevato che la richiesta di ricusazione concerne atteggiamenti del convenuto durante il procedimento di ricorso, essa non risulta essere né sufficientemente sostanziata né comprovata. Pertanto essa sarebbe in ogni caso da respingere.

2.2. Preventivo di massima e di dettaglio

2.2.1. Le ricorrenti ritengono che il preventivo dell'intera opera non andrebbe qualificato quale preventivo fondato su progetto di massima, ma preventivo di costruzione, in quanto avrebbe un margine di errore del +/- 10%.

2.2.2. Nella sua presa di posizione il convenuto ritiene che l'offerta delle ricorrenti sarebbe di + CHF 556'855.20 (+ 15.47%) rispetto al preventivo dei costi di CHF 3.6 mio. Nella denegata ipotesi di accoglimento del ricorso e di esclusione della convocata dalla gara, il convenuto chiede al Tribunale il rinvio degli atti (per valutare un'interruzione della procedura di aggiudicazione o chiedere un credito aggiuntivo a quello già stanziato). Inoltre, nel contesto della decisione di potenziamento e di risanamento della strada forestale "E._____-A._____", J._____ SA avrebbe allestito un progetto di massima, che prevedrebbe un preventivo di dettaglio dei costi per la realizzazione dell'opera (pari a CHF 8,7 mio.; cfr. doc. 2 convenuto). In seguito, nel contesto della valutazione delle offerte, applicando i prezzi del preventivo allestito da J._____ SA, sarebbe stato elaborato un preventivo specifico. Il preventivo dell'intera opera allestito da J._____ SA non sarebbe da intendersi quale preventivo di massima, bensì quale preventivo definitivo con grado di precisione +/- 10% ai sensi della "fase parziale 32" (progetto definitivo) della norma SIA 103.

2.2.3. Nella replica le ricorrenti ritengono che la richiesta di rinvio degli atti al convenuto andrebbe respinta in quanto infondata e non comprovata.

2.2.4. Tenendo conto delle ulteriori argomentazioni di questa sentenza, visto che il ricorso è in ogni caso da respingere, non è necessario entrare nel merito della censura del convenuto (né elencare le ulteriori argomentazioni delle parti), in quanto irrilevante ai fini di giudizio.

2.3. Verifica delle offerte

2.3.1. Secondo le ricorrenti, vi sarebbe una differenza di prezzo totale tra le due offerenti inspiegabile, se non si considerassero dei grossolani errori. La differenza tra l'offerta più bassa e più alta sarebbe di 73%. Le tre ditte consorziate avrebbero proceduto a un calcolo molto scrupoloso della loro offerta; tutti i calcoli sarebbero giunti a un importo superiore a CHF 4 mio. Inoltre, in casi precedenti, in presenza di un'offerta per la progettazione di dettaglio e per la direzione lavori per la stessa opera, il convenuto avrebbe ritenuto che una ditta che non rispondeva ai criteri di idoneità poiché aveva presentato un'offerta con importo molto inferiore alle altre. In tale sede l'UFPN, incaricato della direzione generale di progetto, avrebbe chiesto molte informazioni di dettaglio per poter valutare in maniera completa l'offerta. Il Tribunale avrebbe poi confermato tale decisione (cfr. STA U 22 47). Oggi il convenuto, in analoga situazione, giungerebbe a conclusioni totalmente diverse. Ciò, sebbene la committenza sarebbe tenuta a verificare se le condizioni di partecipazione sarebbero state rispettate e se sarebbero state comprese tutte le condizioni; quindi chiarire se l'offerta conveniente è fattibile al prezzo offerto. In casu questo dovere di verifica non sarebbe stato svolto in modo ragionevole. Il convenuto (risp. l'UFPN) avrebbe proceduto a delle verifiche sommarie, insufficienti e certamente non atte a stabilire se il prezzo offerto non lascerebbe presupporre delle lacune tecniche, finanziarie ed esecutive della convenuta, tali da farla qualificare quale inidonea per i lavori in oggetto. Il convenuto non avrebbe oltretutto verificato se la ditta aggiudicataria praticasse del "dumping" (a scapito dei contributi sociali e pubblici, delle tasse o della CCL dell'edilizia). Le ricorrenti chiedono che il Tribunale disponga una verifica e che vengano editati diversi materiali nonché allestite perizie.

2.3.2. Riguardo all'argomento "dumping", la convocata, con presa di posizione del 6 dicembre 2023, ha inoltrato diverse conferme di pagamento.

2.3.3. Il convenuto, con presa di posizione del 21 dicembre 2023, ha ritenuto che l'esame delle offerte sarebbe stato svolto da un team di valutazione composto da quattro ingegneri con assodata esperienza nella realizzazione di strade di montagna. Le offerte anormalmente basse non costituirebbero di per sé un problema; non sarebbero invece ammesse le cosiddette offerte sleali. Il committente avrebbe quindi la possibilità di approfondire se l'offerente sarebbe effettivamente in grado di fornire le prestazioni richieste al prezzo offerto e/o di eseguire la commessa secondo le modalità richieste. Inoltre, l'art. 44 cpv. 2 lett. c CIAP, ovvero l'esclusione di un'offerta dall'aggiudicazione in caso di un prezzo anormalmente basso, sarebbe una disposizione potestativa. Nei confronti del preventivo dei costi (circa CHF 3.5 mio.) il prezzo delle ricorrenti sarebbe più alto del 73.16% di quello offerto dalla convocata. Il team di valutazione avrebbe quindi ritenuto che l'offerta della convocata era "anormalmente bassa" – ogni singola posizione delle offerte sarebbe stata esaminata – e avrebbe quindi accertato che la stessa non aveva sottovalutato la portata del lavoro da svolgere. La convocata avrebbe risposto e comprovato di aver pagato tutti i contributi sociali nonché tasse e di non praticare dumping. Il team di esperti avrebbe rilevato che la ditta avrebbe semplicemente offerto prezzi bassi, senza compensazione in altre posizioni tramite sovraprezzi. Si tratterebbe quindi di speculazioni usuali che l'offerente potrebbe effettuare, per es. per strategia di mercato, nel quadro della composizione della sua offerta. Oltre a quanto precede, la convocata avrebbe realizzato per un altro comune un progetto quasi identico, rispettando il costo offerto; quindi il convenuto non avrebbe alcun motivo di dubitare della convocata. I calcoli e le perizie richiesti dalle ricorrenti non sarebbero né pertinenti né necessari, in quanto l'offerta della convocata sarebbe completa ed esaustiva. Non ci sarebbero motivi per escludere la convocata dalla gara e, per tale motivo, la decisione di assegnazione dell'appalto sarebbe giustificata.

2.3.4. Le ricorrenti nella replica ribattono che non sarebbero state richieste informazioni supplementari, ma conferme dei prezzi offerti. Inoltre, dal confronto offerta/preventivo di massima del Comune emergerebbero quattro posizioni specifiche che presenterebbero una grande differenza con il preventivo. L'offerta della convocata per due posizioni non coprirebbe neppure la tassa federale sul traffico pesante. La convocata non disporrebbe delle conoscenze e capacità tecniche (criterio d'idoneità) per calcolare i prezzi di un'opera come quella messa a concorso. Ad avviso delle ricorrenti mancherebbero delle posizioni e certi prezzi sarebbero insostenibili. In due casi i costi reali sarebbero stati, perlomeno in parte, inclusi in altre posizioni d'offerta. Si dovrebbero accertare le capacità finanziarie della convocata, per sapere se sia in grado di assorbire la perdita che l'esecuzione dell'opera sembrerebbe comportare.

2.3.5. Il convenuto nella duplica ritiene che non sarebbero rilevanti le singole posizioni ma l'offerta nel suo insieme e la convocata avrebbe, su richiesta, confermato di essere in grado di garantire la fornitura delle opere a concorso al prezzo offerto. In un mercato degli appalti liberalizzato, spetterebbe fondamentalmente agli appaltatori decidere come e con quale rischio calcolare i propri prezzi. Un'offerta potrebbe venire esclusa solo quando sarebbe molto probabile che vi è stata una trasposizione di prezzo che abbia portato a delle conseguenze negative molto gravi per il committente. Quindi, concretamente, se si potesse prevedere con certezza che, in caso di variazioni di quantità, vi sarebbero dei costi aggiuntivi per il comune così elevati che, in definitiva, il prezzo totale sarebbe più alto di quello offerto dalle ricorrenti. Ciò non sarebbe qui il caso. La convocata, per ragioni di strategia aziendale, potrebbe scegliere di offrire prezzi concorrenziali. Riguardo alle capacità tecniche, si tratterebbe di valutare se il concorrente sarebbe in grado tecnicamente di eseguire l'opera – visto il lavoro con caratteristiche identiche appena realizzato e ulteriori referenze, tale criterio sarebbe dato – e non degli importi delle offerte.

2.3.6. Nelle osservazioni spontanee alla duplica le ricorrenti specificano che l'offerta sarebbe anormalmente bassa nel suo insieme.

2.3.7. Il Tribunale amministrativo ha ripetutamente ritenuto che spetta fondamentalmente agli imprenditori decidere, come e con quale rischio calcolare i loro prezzi. Le offerte con prezzi inferiori non sono quindi rilevanti a livello di diritto di appalti pubblici, perché le ragioni per un'offerta inferiore possono essere molteplici, ad esempio per colmare l'eccesso di capacità, coprire i costi fissi o conservare i posti di lavoro. Anche se si fosse in presenza di una sotto-offerta, ciò sarebbe ammissibile purché non sia sleale (cfr. STA U 19 13 del 2 luglio 2019 consid. 2.6.4 con rif.; PTA 1998 n. 60; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3a ed., Zurigo 2013, n. 910, 1111, 1115 segg.). Il diritto sugli appalti pubblici non vieta quindi l'aggiudicazione di un incarico a un prezzo inferiore alle spese di acquisizione, a condizione che si possa ragionevolmente presumere che l'incarico sarà correttamente eseguito; ciò vale anche se un'offerta contiene numerose posizioni a CHF 0.00. Per il committente si tratta quindi essenzialmente di verificare se l'offerente è effettivamente in grado di fornire i servizi richiesti (cfr. Decisioni del Tribunale amministrativo federale [DTAF] B-4117/2023 del 3 aprile 2024 consid. 6.3; B-2686/2022 del 16 gennaio 2023 consid.3.2). Circostanza, questa, che, nel caso in oggetto, è stata confermata da parte del gruppo di esperti. Già per tale motivo questo Tribunale ritiene che la decisione del convenuto è giustificata.

2.3.8. A mente dell'art. 38 cpv. 3 CIAP, qualora un'offerta presenti un prezzo anormalmente basso rispetto a quello delle altre offerte, il committente deve richiedere all'offerente informazioni utili per accertare se sono adempite le condizioni di partecipazione e se sono state comprese le altre condizioni del bando. Una sotto-offerta non è di per sé inammissibile, purché l'offerente soddisfi i criteri d'idoneità e di aggiudicazione. L'autorità aggiudicatrice può effettuare ulteriori indagini se ha dei dubbi. Tuttavia, non è obbligata a farlo, almeno non se non vi sono indicazioni che l'offerente di un'offerta a basso costo stia violando le condizioni di partecipazione e/o le condizioni contrattuali (cfr. DTF 141 II 14 consid. 10.3 con rif; 130 I 214 consid.7.3; DTAF B-4117/2023 del 3 aprile 2024 consid. 6.3; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 516 segg., 1118 segg.). Nel caso in questione non vi sono elementi a comprova che la convocata abbia violato le condizioni di partecipazione e/o le condizioni contrattuali. Ne consegue che al convenuto non deve essere attribuito necessariamente un onere di effettuare ulteriori accertamenti (cfr. STA U 19 13 del 2 luglio 2019 consid.2.6.4). Va oltretutto rilevato che un'offerta è, dopo tutto, un'offerta contrattuale vincolante e che l'offerente – se il contratto viene concluso – si impegna a fornire il servizio richiesto. Se risultasse che il servizio non corrispondesse a quanto offerto o concordato contrattualmente, sarebbero disponibili i rimedi legali previsti dal contratto di acquisto o d'appalto, nonché le sanzioni previste dalla legge sugli appalti pubblici. L'autorità aggiudicatrice può quindi fare affidamento, in una certa misura, sull'adempimento degli obblighi contrattuali da parte dell'offerente, purché non vi siano indicazioni concrete che ciò non sia il caso (cfr. DTF 141 II 14 consid. 10.3 con rif; STF 2C_346/2013 del 20 gennaio 2014 consid.1.3.3; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 1118 segg.).

2.3.9. Ma anche volendo ammettere un onere da parte del convenuto di richiedere ulteriori informazioni, si rileva che l'UFPN nella lettera del 2 ottobre 2023 alla convocata ha posto diverse domande, preannunciando un'esclusione in mancanza di risposte (cfr. doc. 10 convenuto), senza limitarsi a chiedere conferma riguardo ai prezzi bassi offerti. La convocata ha risposto positivamente risp. conformemente alle aspettative. Ne discende che, al contrario di quanto fatto valere dalle ricorrenti, il convenuto ha accertato che l'offerente riuscisse a fornire i servizi richiesti e, a giusta ragione, quest'ultimo e il gruppo di esperti, sono partiti dal presupposto che la convocata fosse in grado di eseguire l'incarico correttamente. Quindi non risulta necessario che questo Tribunale disponga ulteriori verifiche e/o editi materiale. Le ricorrenti non presentano a ricorso alcun elemento che metta in dubbio la credibilità delle dichiarazioni della convocata e che sia sufficiente per dimostrare che il comportamento del convenuto è arbitrario. Inoltre, non ci sono indicazioni di un'offerta sleale (cfr. DTF 141 II 353 consid. 7.1, 8.3.2; 141 II 14 consid.10.3; DTAF B-4117/2023 del 3 aprile 2024 consid. 6.10).

2.3.10. A titolo abbondanziale va ricordato che la possibile esclusione di un'offerta con un prezzo “anormalmente basso”, ai sensi della Legge federale sugli appalti pubblici (vedi art. 44 cpv. 2 lett. c LAPub; RS 172.056.1), come ai sensi del CIAP (art. 44 cpv. 2 lett. c), rimane esplicitamente facoltativa. L'esclusione non è quindi automatica, ma è a discrezione dell'autorità aggiudicatrice. In ogni caso, la possibilità concessa all'autorità aggiudicatrice di escludere un offerente o di non prendere in considerazione la sua offerta deve rispettare i principi di proporzionalità e di divieto di eccessivo formalismo, indipendentemente dal motivo dell'esclusione (cfr. STF 2D_1/2024 del 1° marzo 2024 consid.3.4; 2C_782/2012 del 10 gennaio 2013 consid.3; DTAF B-4117/2023 del 3 aprile 2024 consid. 6.4). Oltretutto, a titolo di completezza, va notato che il confronto con altre offerte (cfr. art. 38 cpv. 3 CIAP) era qui escluso fin dall'inizio, in quanto solo due società hanno presentato un'offerta (cfr. DTAF B-4117/2023 del 3 aprile 2024 consid.6.10). Infine, è da menzionare che, come rettamente ritenuto dal convenuto, l'art. 38 cpv. 3 CIAP è applicabile piuttosto che alle singole posizioni, all'offerta complessiva (cfr. STA U 04 71 del 23 settembre 2004 consid.2b; U 04 54 del 2 luglio 2004 consid.1b).

2.3.11. Per quanto riguarda la censura delle ricorrenti, secondo cui la convocata non sarebbe in grado di eseguire il lavoro per il prezzo offerto risp. alle condizioni indicate – le ricorrenti mettono in questione le singole posizioni – va ribadito che nell'esame giuridico e fattuale della valutazione dell'offerta, il tribunale si impone discrezione, in particolare per quanto riguarda le condizioni tecniche del bando di gara e delle offerte. L'autorità aggiudicatrice ha una maggiore familiarità con le circostanze effettive della gara d'appalto e dispone di conoscenze più specialistiche (v. sopra consid. 1.7; cfr. DTF 125 II 86 consid.6; STA U 22 15 del 23 maggio 2022 consid.1.7; sentenza del Tribunale amministrativo del Canton Glarona VG.2022.00040 del 27 ottobre 2022 consid.6.2.1). In questo caso il gruppo di esperti composto da quattro ingegneri (cfr. doc. 13 p. 3 convenuto) ha ritenuto l'offerta della convocata come realizzabile e fattibile. In considerazione della discrezione che questo Tribunale deve imporsi, non si ritiene quindi necessario approfondire le singole censure sollevate dalle ricorrenti. Ciò, in aggiunta, in quanto queste ultime non riescono a sostanziare un errore di diritto o un accertamento incompleto dei fatti. Ciò, né per quanto concerne le competenze tecniche e professionali né tantomeno in merito alla solidità finanziaria della convocata (v. anche consid. 2.5, 2.6, 2.7). Giova qui ricordare che la convocata ha – fatto rimasto incontestato – già in precedenza eseguito dei lavori simili (v. appalto a K._____) e ha ricevuto nell'appalto oggetto della presente procedura ben 4.40 punti. A differenza di quanto pretendono le ricorrenti, le capacità tecniche riguardano il fatto se il concorrente è in grado tecnicamente di eseguire l'opera e non se è in grado di calcolare i prezzi di un'opera.

2.3.12. Nella misura in cui le ricorrenti affermano implicitamente che non si possa escludere che nel caso di specie vi sia stata una riallocazione dei prezzi, la censura non è sufficientemente motivata. Per di più, non risulta che dei prezzi unitari della presente offerta - sebbene relativamente bassi - siano stati deliberatamente mantenuti bassi e che i costi dei materiali e/o della manodopera attribuibili a tali voci siano stati trasferiti ad altri prezzi unitari o a una voce di prezzo fisso (cfr. STF 2D_39/2014 del 26 luglio 2014; 2P.164/2002 del 27 novembre 2002; sentenze del Tribunale amministrativo di Zurigo VB.2010.00402 del 15 dicembre 2010 consid.4, VB.2007.00123 del 12 settembre 2007 consid.3.4, VB.2003.00256 del 3 dicembre 2003 consid.4; sentenza del Tribunale amministrativo del Canton Lucerna LGVE II 2004 n. 8 del 19 marzo 2004). La censura è così infondata e interamente da respingere.

2.4. Cambiamento d'offerta

2.4.1. Le ricorrenti nella replica ritengono che l'offerta della convocata sarebbe stata da escludere dalla gara perché sarebbe stata indicata la ditta L._____ SA quale fornitrice della miscela non legata 0/22 e 0/45. Ciò, sebbene tale ditta non sarebbe autorizzata dal Cantone dei Grigioni a fornire il materiale 0/22 e, quindi, il materiale offerto non corrisponderebbe ai requisiti posti per la gara. In contrasto all'obbligo di esclusione dell'offerta, nello scritto del 2 ottobre 2023, il convenuto avrebbe concesso alla convocata la possibilità di modificare l'offerta, chiedendo di dichiarare che detto materiale sarebbe stato acquistato presso la M._____ SA (ditta con certificazione cantonale). La convocata avrebbe poi corretto la propria offerta, confermando che sarebbe stato usato esclusivamente materiale autorizzato. Ciò rappresenterebbe una modifica di un'offerta dopo il suo deposito e comporterebbe l'esclusione dalla gara. L'offerta di materiale, che non corrisponderebbe ai requisiti del bando, lascerebbe intendere una carenza d'idoneità professionale (criterio d'idoneità).

2.4.2. Nella duplica il convenuto sottolinea che il bando di concorso prevedrebbe la possibilità di cambiare gli impianti di fornitura, in particolare in caso di mancanza della conferma dell'idoneità. L'idoneità del fornitore dovrebbe essere data al momento della consegna del materiale e non dell'inoltro dell'offerta. La convocata potrebbe cambiare fornitore per la miscela non legata 0/22 rispetto a quello indicato nell'offerta e far capo alla ditta M._____ SA. Il committente non avrebbe offerto alla convocata la possibilità di modificare l'offerta, ma questa sarebbe stata resa attenta che la L._____ SA non è autorizzata a fornire la miscela non legata 0/22. La convocata non avrebbe pertanto effettuato alcuna correzione dell'offerta. L'idoneità professionale si riferirebbe alle persone che il concorrente intenderebbe impiegare per eseguire l'opera (formazione, esperienza, licenze, ecc.) e, dopo esame, tale idoneità sarebbe data.

2.4.3. Nelle osservazioni spontanee alla duplica le ricorrenti aggiungono che cambiare impianto di fornitura non significherebbe cambiare materiale offerto; si potrebbe cambiare fornitore solo se il materiale fornito sarebbe identico, ovvero corrispondente ai requisiti posti nel capitolato. Nel caso in oggetto la committenza permetterebbe invece di modificare l'offerta e offrire un materiale diverso. Quindi l'offerta andrebbe esclusa in quanto non conforme ai requisiti del bando.

2.4.4. L'autorità ha il diritto di effettuare verifiche o domande accessorie. Tuttavia, queste non possono portare a una successiva modifica o ad un completamento di un'offerta chiaramente inadeguata. Sono consentiti solo chiarimenti e precisazioni (cfr. sentenze del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo VB.2017.00612 del 20 dicembre 2017 consid.4.2; VB.2004.00304 dell'8 dicembre 2004 consid.4.2 con rif.; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 438 segg., 711). I criteri formulati nel contesto di un bando di concorso, sono suscettibili di interpretazione se la loro formulazione non è chiara; questi sono da interpretare come gli offerenti potevano e dovevano comprenderli in buona fede. L'intenzione soggettiva del committente è irrilevante (cfr. DTF 141 II 14 consid. 7.1; DTAF B-5897/2022 del 5 aprile 2023 consid.8; STA U 23 41 del 9 gennaio 2024 consid.3.1.5; anche Kuonen, in: Trüeb [Ed.], Handkommentar zum schweizerischen Beschaffungsrecht, Zurigo/Basile/Ginevra 2020, art. 35 n. 11; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 566 seg.). Tuttavia, l'ente appaltante dispone riguardo alla formulazione e all'applicazione dei criteri di un ampio margine di giudizio e di discrezionalità, nel quale le istanze di ricorso, sotto il titolo dell'interpretazione, non ingeriscono senza riserbo. L'organo di ricorso giudiziario ha infatti da definire i limiti di ciò che è legalmente ammissibile, ma non ha da scegliere tra le varie interpretazioni possibili quella che gli sembra più appropriata (cfr. DTF 141 II 14 consid. 7.1; STF 2C_576/2022, 2C_623/2022 del 3 agosto 2023 consid. 4.3, 2C_365/2022 del 19 gennaio 2023 consid. 6.1, 2C_698/2019 del 24 aprile 2020 consid. 4.3; v. anche DTAF B-415/2023 del 16 maggio 2023 consid. 5.1.3, B-5897/2022 del 5 aprile 2023 consid. 8; STA U 23 41 del 9 gennaio 2024 consid.3.1.5; Galli/Moser/Lang/Steiner, op.cit., n. 566 seg.).

2.4.5. La cifra R 259.210 del bando di concorso recita quanto segue: "In caso di un eventuale cambiamento dell'impianto di fornitura, (per es. per ghiaia, calcestruzzo, miscele bituminose, ecc.), dovuto a vacanze aziendali, sovraccarico di lavoro, mancanza della conferma d'idoneità ecc. al committente non risultano alcuni costi supplementari fintanto che i lavori si svolgono secondo le prescrizioni contrattuali." Di conseguenza, il bando prevede la possibilità di cambiare il sistema di fornitura in caso di inadeguatezza risp. in mancanza della conferma d'idoneità. Considerando oltretutto che i criteri d'idoneità sono da interpretare come gli offerenti potevano e dovevano comprenderli in buona fede, un'interpretazione come quella appena riportata, che è in linea con quanto accaduto (v. lettera con domanda dell'UFPN alla convocata: "Nel capitolato viene però indicata come ditta fornitrice della miscela non legata 0/22 e 0/45 la ditta L._____ SA, la quale figura sulla lista dei materiali autorizzati dal Cantone dei Grigioni solamente per la miscela 0/45. L'impresa ci conferma che fornirà unicamente materiale autorizzato dal Cantone dei Grigioni al prezzo indicato nell'offerta?" [cfr. doc. 9 convenuto] e lettera della convocata: "Confermiamo che la fornitura di tutti i prodotti elencati a capitolato compreso le miscele non legate 0/22 e 0/45 verrà usato esclusivamente materiale autorizzato dal Cantone dei Grigioni." [cfr. doc. 10 convenuto]) non può essere censurata. In definitiva, non si tratta di una modifica o di un'aggiunta successiva a un'offerta chiaramente insufficiente, ma di un chiarimento risp. precisazione. Di conseguenza questo Tribunale ritiene giustificato che il convenuto non ha escluso la convocata (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo VB.2017.00612 del 20 dicembre 2017 consid.4.2). La censura è per conseguenza infondata.

2.5. Oneri sociali

2.5.1. Nel ricorso le ricorrenti dubitano del basso prezzo offerto dalla convocata e della presenza di dumping. Perciò chiedono che la convocata adduca anche i documenti comprovanti il versamento dei contributi AVS/AI/IPG.

2.5.2. La convocata, con presa di posizione del 6 dicembre 2023, ha inoltrato la conferma di pagamento di diversi contributi sociali e tasse.

2.5.3. Il convenuto ritiene nella presa di posizione del 21 dicembre 2023 che la convocata avrebbe comprovato di aver pagato tutti i contributi sociali.

2.5.4. Nella replica le ricorrenti aggiungono che la prima tabella (oneri sociali) per il calcolo del salario del personale della convocata conterrebbe due errori nel conteggio. Per l'AVS/AI/IPG e spese amministrative sarebbe indicato 5.25%, ma andrebbe conteggiato 5.46% e, per il fondo pensionamento anticipato (PEAN), 5,5% anziché 4%. La ditta praticherebbe dei conteggi di salario non conformi alla CCL. Già ciò dovrebbe portare all'esclusione della convocata dalla gara. Inoltre, così facendo, la convocata incorrerebbe anche in una falsa dichiarazione nell'autodichiarazione allegata all'offerta, sebbene nel formulario ella avrebbe dichiarato di rispettare tutte le disposizioni; anche ciò comporterebbe l'esclusione. La prova del pagamento PEAN non sarebbe stata fornita e, quindi, tale onere non sarebbe stato saldato. Questo sarebbe un ulteriore motivo per escludere l'offerta. La mancata conoscenza degli oneri sociali dovuti segnalerebbe infine una carenza d'idoneità professionale (criterio d'idoneità).

2.5.5. Nella duplica il convenuto sottolinea che la convocata avrebbe dimostrato di pagare regolarmente e correttamente i contributi AVS/AI/IPG così come i contributi PEAN. Ciò risulterebbe dal certificato della commissione paritetica del 6 dicembre 2023. La convocata non praticherebbe dumping salariale e non avrebbe fatto alcuna dichiarazione falsa circa il pagamento di tali prestazioni. L'indicazione errata della percentuale sul foglio di calcolo sarebbe dovuto a una svista, un errore insignificante, sanabile d'ufficio, senza influsso considerevole sull'offerta della convocata. La portata di tale differenza sarebbe di CHF 1'910.00 su un'offerta di CHF 2'399'999.90; quindi irrisoria e, in paragone all'offerta delle ricorrenti, ininfluente. I principi costituzionali del divieto del formalismo eccessivo e della proporzionalità si opporrebbero manifestamente all'esclusione dell'offerta della convocata.

2.5.6. L'art. 44 cpv. 1 lett. b CIAP prevede che il committente può escludere un offerente dalla procedura di aggiudicazione, se constata che le offerte o le domande di partecipazione presentano vizi formali rilevanti o divergenze sostanziali rispetto ai requisiti vincolanti definiti nel bando. Sebbene l'art. 44 CIAP sia formulato come norma potestativa, le autorità aggiudicatrici sono in linea di principio tenute, in presenza di una delle fattispecie citate, a escludere gli offerenti dalla procedura d'aggiudicazione. Tuttavia, il principio di proporzionalità (art. 5 cpv. 2 Costituzione federale della Confederazione Svizzera [Cost; RS 101]) e il divieto del formalismo eccessivo (art. 29 cpv. 1 Cost.) devono essere presi in considerazione in qualsiasi caso (cfr. STF 2C_698/2019 del 24 aprile 2020 consid. 4.2; Sentenza del Tribunale amministrativo del Canton Berna 100.2023.75U del 12 luglio 2023 consid. 4.1; Jäger, in Müller/Feller [ed.], Bernisches Verwaltungsrecht, 3a ed., Berna 2021, p. 871 ss., n. 228 e 231, v. anche Locher, in: Trüeb [Ed.], Handkommentar zum schweizerischen Beschaffungsrecht, Zurigo/Basile/Ginevra 2020, art. 44 n. 6). In genere, secondo consolidata giurisprudenza del Tribunale federale, il mancato rispetto dei criteri d'idoneità, comporta l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione. Ci si può discostare da tale procedere se i difetti sono minori e l'esclusione sarebbe quindi sproporzionata (cfr. DTF 145 II 249 consid. 3.3, 143 I 177 consid. 2.3.1; STF 2C_576/2022, 2C_623/2022 del 3 agosto 2023 consid. 4.3, 2C_718/2020 dell'11 gennaio 2021 consid. 1.3.4, 2C_698/2019 del 24 aprile 2020 consid. 4). Anche l'inosservanza di prescrizioni di forma del diritto degli appalti pubblici, così come la divergenza dai requisiti di contenuto, comportano l'esclusione delle offerte. Per motivi di proporzionalità si può e si deve rinunciare all'esclusione di un'offerta se il difetto individuato è di lieve entità e se lo scopo della disposizione (formale) in questione non è seriamente compromesso a causa di tale difetto (cfr. STF 2D_64/2019 del 17 giugno 2020 consid. 4.5.1). Per contro, un motivo di esclusione deve ricoprire una certa gravità. Questo è il caso se non è più garantita la parità di trattamento tra l'offerta difettosa e le altre offerte. L'esclusione è al contrario sproporzionata o eccessivamente formalistica se lo scostamento dalle disposizioni del bando è di carattere secondario e non è significativo in termini del rapporto qualità-prezzo (cfr. DTF 145 II 249 consid. 3.3; 143 I 177 consid. 2.3.1; STF 2D_64/2019 del 17 giugno 2020 consid. 4.5.1, 2C_698/2019 del 24 aprile 2020 consid. 4.2; v. anche DTAF B-3126/2023 del 22 novembre 2023 consid. 7.3, B-415/2023 del 16 maggio 2023 consid. 5.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, op.cit., n. 580, v. anche Locher, op. cit., art. 44 n. 12). Il divieto del formalismo eccessivo deve, in definitiva, anche servire a proteggere le soluzioni tecnicamente diverse, ma comunque idonee, dal rigore formale della procedura e renderle accessibili alla procedura di aggiudicazione (cfr. STF 2C_698/2019 del 24 aprile 2020 consid. 5.3).

2.5.7. Dagli atti inoltrati con lettera del 6 dicembre 2023 risulta in maniera inequivocabile che la convocata ha conteggiato i contributi AVS/AI/IPG conformemente alla legge e gli ha pagati regolarmente, come peraltro per le fatture PEAN (cfr. doc. 16 convenuto). Pertanto, già di primo acchito, la censura delle ricorrenti in questo senso è infondata. Codesto Tribunale ha inoltre già stabilito in passato che la mancata compilazione di una posizione nel modulo d'offerta non ne comporta necessariamente la non validità della stessa. Piuttosto l'offerta può essere valida se la posizione è insignificante rispetto al totale complessivo, non ha un effetto significativo sulla differenza rispetto all'offerta più vicina e non è una posizione importante per l'adempimento del contratto. In tal caso, il paragone delle offerte e la verificabilità della loro efficienza economica verrebbero preservate (cfr. STA U 01 109 del 2 novembre 2001 consid.2, v. anche STA U 16 105 del 20 febbraio 2017 consid.3c). Tale giurisprudenza può essere applicata – perlomeno per analogia – anche al caso concreto, in quanto la posizione censurata in relazione al totale di CHF 2'399'999.90 è irrisoria. Si tratta, in sostanza, di una posizione insignificante, la quale, tra l'altro, da quanto si rileva dagli atti, avrebbe un influsso unicamente per quanto concerne i lavori a regia. Posto in definitiva, l'esclusione dell'offerta nel caso concreto sarebbe un formalismo eccessivo. Segnatamente ritenuto che non siamo in presenza di un atto intenzionale o di un agire sistematico. Inoltre, non si tratta nemmeno di una dichiarazione falsa. La censura delle ricorrenti è pertanto da respingere.

2.6. Imposta sul valore aggiunto (IVA)

2.6.1. Le ricorrenti nel ricorso, a fronte del prezzo totale basso offerto dalla convocata, chiedono a questo Tribunale di verificare tale circostanza, impondendo alla convocata di produrre giustificativi in merito il pagamento dell'IVA sino alla data dell'offerta, risp. fino alla data del ricorso.

2.6.2. Il convenuto ritiene nella presa di posizione del 21 dicembre 2023 che la convocata avrebbe dimostrato che non farebbe capo a "risparmi risultanti dalla sottrazione di tasse e imposte".

2.6.3. Le ricorrenti nella replica ritengono che le attestazioni prodotte dalla convocata confermerebbero che le prestazioni sarebbero state pagate fino a fine settembre/dicembre 2023 tranne l'IVA. Infatti, la dichiarazione dell'Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC) dell'8 dicembre 2023 attesterebbe che la convocata sarebbe in regola con i suoi obblighi fiscali e avrebbe saldato i rendiconti fino al Q2/2023 (30 giugno 2023). Ciò significherebbe che i rendiconti per il Q3/2023 (30 settembre 2023) non sarebbero stati saldati o presentati, ma l'offerta sarebbe stata inoltrata in agosto ovvero nel Q3 (conteggio e pagamento avrebbero dovuto avvenire entro il 30 novembre 2023).

2.6.4. A mente della duplica del convenuto, il certificato dell'AFC dimostrerebbe che la convocata sarebbe in regola con gli obblighi fiscali fino al Q2/2023. Inoltre, si potrebbe chiedere una proroga per l'inoltro dei rendiconti dell'IVA.

2.6.5. Nelle osservazioni spontanee alla duplica le ricorrenti aggiungono che la certificazione dell'AFC non darebbe informazioni sulla situazione della convocata il giorno del rilascio del documento (8 dicembre 2023).

2.6.6. Nella quadruplica il convenuto ribadisce che l'attestazione AFC basterebbe e che non si potrebbe pretendere il continuo inoltro di certificati aggiornati.

2.6.7. Sulla scorta degli atti a disposizione di questo Tribunale, è appurato che la convocata, al momento dell'inoltro dell'offerta, aveva saldato i rendiconti fino al Q2/2023 (cfr. doc. 16 convenuto). Al tempo dell'inoltro dell'offerta della convocata, il 18 agosto 2023, e della decisione qui impugnata del 26 ottobre 2023, era ancora in corso il terzo trimestre dell'anno (Q3, per il quale il termine di inoltro della documentazione scadeva il 30 novembre) e, di conseguenza, il pagamento dell'IVA per il trimestre Q3 non era oggetto della decisione di delibera. Non bisogna dunque entrare ulteriormente nel merito della censura, in quanto infondata.

2.7. Estratto UEF

2.7.1. Le ricorrenti nella replica ritengono che l'estratto inoltrato dalla convocata in data 12 dicembre 2023 non proverebbe l'attuale situazione debitoria, perché risalente al 2017, e attesterebbe che vi sarebbero perlomeno due posizioni debitorie per le quali sarebbe stata richiesta una domanda di esecuzione. Tale rilevante indizio permetterebbe di concludere che alla convocata farebbe difetto il requisito obbligatorio di "capacità finanziaria".

2.7.2. Il convenuto ritiene nella duplica che l'estratto dell'UEF sarebbe un documento aggiuntivo non richiesto nel bando di concorso, quindi la data d'emissione sarebbe irrilevante. Inoltre, questa risalirebbe al 23 ottobre 2020 e non al 2017. Dall'estratto del 5 marzo 2024 risulterebbe poi che attualmente non ci sarebbe nessuna procedura esecutiva a carico della convocata. In base al bando di concorso il criterio d'idoneità "capacità finanziarie" sarebbe adempiuto se il concorrente non sarebbe oggetto di una procedura di pignoramento e di fallimento e la prova sarebbe fornita tramite autocertificazione, cosa che la convocata avrebbe fatto.

2.7.3. Nelle osservazioni alla duplica le ricorrenti ritengono che il nuovo estratto UEF non sosterrebbe nulla sulla situazione della convocata al momento del deposito dell'offerta risp. della decisione. Anche se vi fossero state procedure pendenti, la convocata avrebbe avuto ben 5/7 mesi per appianare eventuali debiti e ottenere un estratto UEF.

2.7.4. Il convenuto nella quadruplica ribadisce che, al momento della valutazione delle offerte, esso non avrebbe avuto motivo di dubitare della veridicità delle autocertificazioni prodotte. Visto che, secondo gli atti, la convocata avrebbe dimostrato di aver sempre pagato tutte le imposte, le tasse, e le prestazioni contro gli infortuni/AVS/AI/IPG nonché PEAN, si potrebbe escludere a priori che ella fosse oggetto di una procedura di pignoramento e/o fallimento al momento dell'inoltro dell'offerta e della delibera.

2.7.5. Come rettamente sostengono le ricorrenti, l'estratto UEF del 2020 – e non del 2017 – della convocata contiene alcune voci (cfr. doc. 16 convenuto). Tuttavia tale circostanza non significa automaticamente che, al momento dell'inoltro dell'offerta risp. della sottoscrizione dell'autodichiarazione, fossero aperte delle procedure di pignoramento contro la convocata. La censura delle ricorrenti è di natura generale e appellatoria. Infatti, loro non riescono a sollevare seri dubbi sul fatto che, al momento dell'inoltro delle offerte (ottobre 2023), la convocata avesse dichiarato falsamente di non essere soggetta a procedure di pignoramento.

2.7.6. A questo punto, a titolo abbondanziale, giova rilevare che, se si volesse ammettere un obbligo di inoltrare tutta la documentazione a comprova dell'autocertificazione, in applicazione del principio di eguaglianza di trattamento sancito dall'art. 8 Cost., lo stesso obbligo andrebbe a toccare in egual modo anche le ricorrenti. Fatta astrazione di ciò, dal nuovo estratto UEF del 2024 (cfr. doc. 20 convenuto), indipendentemente dal fatto che sia stato il convenuto ad inoltrarlo, si evince che la convocata, a marzo 2024, non aveva procedure di pignoramento aperte nei suoi confronti. In questo contesto, sebbene si concordi con le ricorrenti che, generalmente, la raccolta di prove durante le procedure ricorsuali in corso spetti al giudice dell'istruzione o al tribunale, ciò non significa imperativamente che alle prove raccolte in questo modo debba essere negato il valore probatorio.

3. In considerazione di quanto riferito in precedenza, il ricorso è integralmente da respingere.

4. Riguardo alle richieste probatorie, in applicazione dell'istituto di diritto dell'apprezzamento anticipato delle prove, il Tribunale rinuncia all'assunzione di ulteriori prove, in special modo delle varie edizioni sollecitate dalle parti, poiché non li reputa in grado di modificare l'esito del giudizio e perché dispone già di prove a sufficienza (cfr. DTF 140 I 285 consid. 6.3.1; STA U 23 25 del 21 dicembre 2023 consid. 3).

5. Visto l'esito del ricorso, le spese della presente procedura vengono addebitate in solido alle ricorrenti (art. 73 cpv. 1 LGA). In considerazione dell'importo dell'offerta superiore a CHF 2 mio., tenuto conto della prassi di questo Tribunale (v. ad es. U 23 25, U 20 32, U 12 107, U 15 29), la tassa di stato viene fissata a CHF 8'000.00. Al convenuto non spettano ripetibili, poiché vincente nell'esercizio delle sue attribuzioni ufficiali (art. 78 cpv. 2 LGA). Nemmeno la convocata ha diritto a un indennizzo a titolo di ripetibili e nemmeno ne fa valere uno.

III. Per questi motivi il Tribunale giudica:

1. Il ricorso è respinto.

2. Vengono prelevate le seguenti spese processuali:

• una tassa di Stato di

CHF

8'000.00

• e le spese di cancelleria di

CHF

720.00

totale

CHF

8'720.00

Tali spese sono poste, in solido e in ragione di 1/3 ciascuno, a carico di B._____ SA, di C._____ SA e di D._____ SA.

3. Non vengono assegnate spese ripetibili.

4. [vie di diritto]

5. [Comunicazioni]