Sentenza del 19 febbraio 2026
comunicata il 24 febbraio 2026
N. d'incarto VR3 25 7
Istanza Terza Camera di diritto amministrativo
Composizione Righetti, presidente
Brun e Schmid Christoffel, giudici
Paganini, attuario
Parti A._____
ricorrente
patrocinata dall'avvocato lic. iur. Fabrizio Keller
contro
B._____
convenuto
patrocinato dall'avvocato MLaw Davide Nollo
Oggetto ripristino dello stato di legalità (decisione di tolleranza)
Ritenuto in fatto:
A. a. La A._____ è proprietaria del fondo n. Z.1._____ nel B._____. Tale fondo è ubicato in gran parte in zona residenziale R3, in parte in zona altro territorio comunale e in parte in zona verde.
A. b. Con licenza edilizia del _____/_____, il B._____ (di seguito: Municipio o Comune) ha rilasciato alla A._____ il permesso per l'edificazione del fondo n. Z.1._____ con una residenza plurifamiliare di 27 appartamenti e un'autorimessa.
A. c. Con decisione del _____/_____, il Municipio ha approvato una variante di progetto.
A. d. Con decisione del _____/_____, il Municipio ha approvato un'ulteriore modifica del progetto. Tale modifica riguardava unicamente il materiale di costruzione di una parte del complesso.
A. e. In seguito, da un controllo è emerso che il fondo n. Z.1._____ non era stato edificato come da licenza edilizia del _____/_____, per cui, con decreto del _____, il Municipio ha accertato che, in fase di costruzione, lo stabile abitativo sul fondo n. Z.1._____ presentava un superamento di 0.41 m rispetto ai piani approvati con licenza edilizia _____/_____, sollecitando la A._____ a inoltrare una domanda di costruzione a posteriori.
A. f. Il _____ la A._____ ha inoltrato al Comune una presa di posizione in relazione al calcolo delle altezze dello stabile in questione.
A. g. Preso atto di tale presa di posizione, il Comune il _____ ha confermato la richiesta di inoltrare una domanda di costruzione a posteriori.
A. h. Il _____ la A._____ ha quindi inoltrato una domanda di costruzione a posteriori per gli edifici n. d'ass. Z.2._____, Z.3._____ e Z.4._____ realizzati sul fondo n. Z.1._____.
A. i. La domanda di costruzione è stata pubblicata ed esposta pubblicamente dal _____ al _____. Durante il periodo di esposizione, il _____, C._____, ha inoltrato opposizione chiedendo, in sostanza, di respingere la domanda di costruzione nel caso in cui il progetto superi le altezze massime previste nella legge edilizia comunale.
A. l. Il _____ la A._____ ha inoltrato una presa di posizione all'opposizione, chiedendone il respingimento.
A. m Con scritto del _____, il Comune ha chiesto all'opponente delle delucidazioni in merito alla volontà di mantenere l'opposizione. A tale scritto l'opponente non ha dato risposta.
A. n. Dopo aver esaminato la domanda di costruzione del _____ e la situazione di fatto sul fondo n. Z.1._____, il Municipio ha richiesto alla A._____ l'inoltro di documentazione supplementare.
A. o. Con scritti del _____ e _____, la A._____ ha completato la domanda di costruzione, inoltrando i documenti richiesti. In particolare, ha inoltrato dei nuovi piani aggiornati, datati _____ e _____, nei quali sono riportati gli interventi eseguiti sul fondo n. Z.1._____ fino a quella data.
A. p. Il _____ l'Ufficio tecnico comunale ha calcolato le altezze dell'edificio sul fondo n. Z.1._____ sulla base della licenza edilizia del _____/_____ e della domanda di costruzione a posteriori del _____.
A. q. Con decisione del _____/____, il Comune ha parzialmente accolto la domanda di costruzione del _____, segnatamente in merito alla posa della pompa di calore aria/acqua, alla sistemazione esterna e alle canalizzazioni. Per il resto, la domanda di costruzione a posteriori del _____ è stata respinta. Al contempo il Comune ha accertato che l'edificio n. d'ass. Z.2._____ sul fondo n. Z.1._____ presenta un'altezza di ca. 15.10 m, cioè un superamento di altezza alla gronda di 0.41 m rispetto ai piani approvati con licenza edilizia del _____/_____, rispettivamente che [la facciata ovest] supera l'altezza massima alla gronda consentita nella Legge edilizia del B._____ (LE) di 2.60 m. Esso sarebbe pertanto illegale. Per quanto riguarda l'altezza della facciata, il Comune riteneva che, con la licenza edilizia del _____/_____, avrebbe erroneamente approvato un edificio con un'altezza di circa 14.70 m, vale a dire un superamento di altezza alla gronda di 2.20 m rispetto a quanto consentito dalla LE, incluso il supplemento z massimo di 3 m. In base ai piani dell’opera eseguita datati _____ e _____, l’edificio n. d’ass. Z.2._____ presenterebbe un’altezza di ca. 15.10 m, cioè un superamento di altezza alla gronda di ca. 2.60 m rispetto a quanto consentito dalla LE, incluso il supplemento z massimo di 3 m. In base a quanto accertato dal Municipio con decreto _____, cresciuto in giudicato, e a quanto rilevato dal geometra, l'edificio n. d’ass. Z.2._____ presenterebbe un superamento di altezza alla gronda di 0.41 m rispetto ai piani approvati con licenza edilizia _____/_____. Con licenza edilizia _____/_____, sarebbe già stata concessa l’edificazione di un piano in più rispetto a quanto consentito dalla LE (+ 2.20 m). Il fondo avrebbe potuto essere edificato nel rispetto della LE e della licenza edilizia. Non sarebbero manifestamente date le condizioni per concedere un’ulteriore autorizzazione d’eccezione. Il superamento d’altezza rispetto a quanto stabilito nella LE e nella licenza edilizia _____/_____ e, di riflesso, tutto il complesso edilizio non potrebbero dunque essere approvati.
B. Sulla base di suddetta decisione, con la quale è stata accertata l’illiceità materiale dell’edificio n. d’ass. Z.2._____, con scritto del _____, il Comune ha comunicato alla A._____ l’avvio di una procedura di ripristino dello stato legale. In tale contesto, il Comune le ha comunicato l'intenzione di voler emanare una decisione di tolleranza, inviandole il relativo progetto di decisione e invitandola a presentare un’eventuale presa di posizione in merito entro 10 giorni.
C. Con scritto del _____, la A._____ ha comunicato al Comune, in particolare, di essere intenzionata a interporre ricorso all’allora Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni contro la decisione del _____/_____ [cosa che poi ha fatto] e, di conseguenza, ha chiesto la sospensione della procedura di ripristino sino a conosciuto esito della procedura al Tribunale amministrativo. Il Comune non ha risposto a questo scritto.
D. Con sentenza R 22 26 del 19 dicembre 2023, comunicata il 7 febbraio 2024, il Tribunale amministrativo ha respinto il ricorso presentato dalla A._____ contro la decisione del _____/_____.
E. Il _____ il Comune ha rilasciato una decisione di tolleranza disponendo quanto segue:
“1. Si prescinde da misure di ripristino sul fondo n. Z.1._____, RF di O.1._____.
Di conseguenza gli interventi edilizi sul fondo n. Z.1._____, RF di O.1._____, risultanti dai piani dell’opera eseguita del _____ e _____ giudicati non approvabili nell’ambito della decisione _____ concernente il rilascio della licenza edilizia a posteriori e cioè il superamento in altezza dell’edificio n. d’ass. Z.2._____ di + 0.41 metri rispetto ai piani approvati con licenza edilizia del _____/_____ vengono tollerati, in applicazione dell’art. 94 cpv. 4 LPTC.
2. Viene ordinata la seguente menzione a Registro fondiario a carico del fondo n. Z.1._____, RF di O.1._____: Protezione ridotta della situazione di fatto (art. 44 cpv. 1 lett. c OPT e art. 90 cpv. 2 LPTC; art. 145a LICC) – Decisione di tolleranza del _____.
[…]
3. [tasse CHF 3'900 a carico della A._____]
4. [rimedi legali]
5. [comunicazione]”
F. Avverso questa decisione, il 13 gennaio 2025 la A._____ (in seguito: ricorrente) ha presentato ricorso al Tribunale d’appello del Cantone dei Grigioni, chiedendone l’annullamento e che gli atti siano rinviati al Comune per nuova decisione. Essa censura una violazione del diritto di essere sentiti, della buona fede e l’importo delle tasse procedurali riscosse dal Comune.
G. Nella presa di posizione del 6 febbraio 2025, il Comune (in seguito: convenuto) ha chiesto il rigetto del ricorso per quanto ricevibile.
H. Nel secondo scambio di scritti (replica del 24 marzo 2025 e, successivamente alla sospensione della procedura decretata il 4 giugno 2025, duplica del 6 ottobre 2025), le parti si sono confermate nei loro precedenti petiti.
Considerando in diritto:
1. La competenza di questo Tribunale per giudicare il ricorso contro la decisione di tolleranza del convenuto del _____ è data dall'art. 49 cpv. 1 lett. a LGA (CSC 370.100). La decisione è affetta da un trascurabile vizio formale, in quanto reca il titolo “progetto di decisione”, che però non ha cagionato pregiudizio alla ricorrente. Il ricorso è tempestivo e risponde alle condizioni di forma (art. 52 cpv. 1 e art. 38 LGA).
2. Controversa è anzitutto la legittimazione al ricorso della ricorrente.
2.1. In sostanza, la ricorrente fa valere che, se il convenuto avesse rispettato il diritto di essere sentiti, avrebbe potuto valutare le possibilità di modifica del progetto volte a eliminare lo stato di illegalità e che, in caso positivo, non sarebbe stata necessaria una decisione di tolleranza. Secondo il convenuto, invece, dato che il superamento dell’altezza non potrebbe essere approvato e l’edificio in questione sarebbe materialmente illegale, la ricorrente ora non avrebbe un interesse tutelabile all’annullamento di una decisione a lei favorevole, ossia di prescindere da un ripristino dello stato di legalità. Se la ricorrente intendesse attuare delle modifiche edilizie all’edificio, dovrebbe inoltrare una domanda di costruzione ordinaria. Il Comune non avrebbe la competenza per esaminare e approvare modifiche edilizie a un edificio materialmente illegale.
2.2. È legittimato a inoltrare ricorso chiunque sia interessato dalla decisione impugnata e abbia un interesse tutelabile all'abrogazione o alla modifica della decisione o chiunque vi sia autorizzato in base ad una prescrizione speciale (art. 50 LGA). In particolare, è necessario che il ricorrente tragga un vantaggio pratico dall'annullamento o dalla modifica della decisione impugnata (cfr. ad es. sentenza del Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni R 24 23 del 29 ottobre 2024 consid. 5.2.2 seg.).
2.3.1. Giusta l’art. 94 LPTC (CSC 801.100), stati materialmente illegali sono da eliminare su ordine dell'autorità competente, indipendentemente dal fatto che in seguito alla loro produzione sia stata eseguita una procedura di contravvenzione (cpv. 1). Se l'autorità competente, per motivi di proporzionalità o di buona fede, deve parzialmente o totalmente prescindere dall'ordinare provvedimenti di ripristino, emana una decisione che tollera lo stato illegale (decisione di tolleranza; cpv. 4).
2.3.2. Le violazioni materiali comportano, di regola, rettifica o demolizione delle opere difformi alla legge. Se si tratta di una questione specifica che può essere decisa senza una nuova procedura di licenza edilizia, l'autorità esamina d'ufficio quali siano, sotto il profilo della proporzionalità, le misure idonee e necessarie a ripristinare una situazione conforme al diritto che non vadano oltre quanto sia strettamente necessario per il raggiungimento dello scopo. Qualora, invece, sia necessario verificare da zero se un progetto ridotto rispetto alla costruzione non autorizzata possa essere conforme alle norme edilizie, spetta al committente avviare una nuova procedura di licenza edilizia, presentando un nuovo progetto. Se si tratta di un progetto con prospettive di essere approvato, l'esecuzione dell'ordine di demolizione dovrebbe essere riconsiderata fino a una decisione definitiva sul progetto (cfr. DTF 107 Ia 19 consid. 3b, 108 Ia 216 consid. 4b segg.; sentenza del Tribunale federale 1A.234/2006 dell’8 maggio 2007 consid. 4.1; Scolari, Commentario LE [TI], art. 43 n. 1287 segg. con rinvii; cfr. anche DTF 123 II 248 consid. 4b).
2.4. Nella fattispecie, l’illegalità dell’edificio in questione, accertata dal convenuto con decisione del _____/_____, è stata confermata dal Tribunale amministrativo con decisione R 22 26 del 19 dicembre 2023/7 febbraio 2024 passata in giudicato. Per ripristinare lo stato di legalità, come si vedrà più sotto, entrano in considerazione misure di rettifica che il convenuto avrebbe dovuto analizzare. Non si può condividere l’opinione del convenuto secondo cui una decisione di tolleranza sia la soluzione più favorevole alla ricorrente, in quanto una decisione di tolleranza non le dà gli stessi diritti di una licenza edilizia (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni R 22 26 del 19 dicembre 2023 consid. 1.1). Inoltre, come addotto dalla ricorrente, verosimilmente la menzione a registro fondiario della decisione di tolleranza riduce il valore di mercato dell’immobile e comporta anche un rischio di finanziamento bancario. Benché il convenuto sottolinei che, se la ricorrente ripristina lo stato di legalità inoltrando una domanda di modifica a posteriori, la menzione di tolleranza a registro fondiario potrà essere cancellata, va detto che, in tale ipotesi, nel frattempo, la menzione verrebbe iscritta e sarebbe effettiva, con potenziali svantaggi per la ricorrente. Per di più, la ricorrente eccepisce alcuni aspetti fattuali menzionati nella decisione di tolleranza stessa nonché le spese ivi prelevate. Si conviene dunque con la ricorrente che essa è legittimata a impugnare la decisione di tolleranza.
2.5. Il ricorso è pertanto ricevibile.
3. Sotto il profilo formale, la ricorrente censura una lesione del diritto di essere sentiti.
3.1. Stando alla ricorrente, dopo la decisione del Tribunale amministrativo R 22 26 del 19 dicembre 2023, comunicata il 7 febbraio 2024, il convenuto avrebbe dovuto offrirle la facoltà di esprimersi. Questa facoltà avrebbe compreso anche la possibilità di proporre all’autorità edilizia comunale delle proposte di ripristino della legalità, così da evitare un’iscrizione a registro fondiario di uno stato materialmente illegale. A suo dire, vi sarebbero almeno due possibilità (arretramento del parapetto o realizzazione, invece del parapetto, di un tetto a falde) per ripristinare lo stato di legalità. Sapere se l’una o l’altra variante sia autorizzabile, sarebbe un compito del Comune che non potrebbe assumere il Tribunale, anche perché nell’applicazione delle corrispondenti norme vi sarebbe un ampio margine di apprezzamento. Il convenuto ribatte che la ricorrente non avrebbe mai chiesto ragguagli sull’evasione della sua richiesta di sospensione del _____. Contestare ora una mancata risposta costituirebbe un comportamento in malafede. Il termine per presentare osservazioni alla bozza di decisione di tolleranza trasmessale avrebbe ricominciato a decorrere alla crescita in giudicato della decisione R 22 26. Tale termine sarebbe scaduto inutilizzato. Il diritto di essere sentiti sarebbe stato garantito.
3.2. Il diritto di essere sentiti (art. 29 cpv. 2 Cost.) è una garanzia di natura formale, la cui violazione comporta, in linea di principio, l'annullamento della decisione impugnata. Una violazione può essere considerata eccezionalmente sanata se la persona interessata ha la possibilità di esprimersi dinanzi a un'istanza di ricorso che dispone dello stesso potere di esame dell'autorità precedente. A tale condizione, anche una grave violazione del diritto di essere sentiti può essere sanata, qualora un rinvio si riduca a una vana formalità, prolungando inutilmente la procedura e, quindi, ritardi ingiustificati, incompatibili con l'interesse della parte interessata a una rapida valutazione della causa (cfr. DTF 147 IV 340 consid. 4.11.3, 142 II 218 consid. 2.8.1, 137 I 195 consid. 2.3.2).
3.3. Nel caso di specie, il convenuto ammette che, a causa della situazione in cui sarebbe versata allora l’amministrazione comunale, la richiesta di sospensione della procedura di ripristino inoltrata dalla ricorrente con lettera del _____ (cfr. doc. B.7 e 8) non sarebbe stata portata all’attenzione del Municipio e sarebbe tutt’ora irreperibile. Di fatto, tuttavia, il convenuto ha comunque sospeso la procedura di ripristino, attendendo l’esito della procedura R 22 26 inerente all’accertamento dello stato di illegalità pendente presso il Tribunale amministrativo. Ora, a maggior ragione considerata la richiesta di sospensione del _____, a cui non è stata data risposta, era lecito attendersi che, dopo la comunicazione della sentenza R 22 26 da parte del Tribunale amministrativo il 7 febbraio 2024, il convenuto, una volta riattivata la procedura di ripristino, invitasse nuovamente la ricorrente a presentare le proprie osservazioni prima dell'emanazione della decisione di tolleranza. Bisogna dunque concludere a una lesione del diritto di essere sentiti.
3.4. Per il progetto in questione vi sono già state tre licenze edilizie e una licenza edilizia a posteriori con parziale accertamento d’illegalità riguardo all’altezza della facciata. In tale contesto e visto che la ricorrente propone (fondati) progetti di rettifica per ripristinare lo stato di legalità, il convenuto è tenuto a valutare le possibili misure di rettifica prima di emanare una decisione di tolleranza. È fatto salvo il caso in cui le proposte della ricorrente non siano semplici correzioni volte esclusivamente a eliminare l’illegalità, bensì modifiche sostanziali che rendono necessaria una regolare domanda di licenza edilizia. Anche in tal caso, tuttavia, occorrerebbe prescindere da una decisione di tolleranza – così come da un ordine generale di ripristino risp. di demolizione – o, perlomeno, dalla sua esecuzione fino a una decisione definitiva sul progetto proposto, se esso ha serie possibilità di essere approvato. La ricorrente propone in special modo l’arretramento del parapetto (incluso l’isolamento, cosicché, a prima vista, non sarebbe più determinante per l’altezza della facciata e non andrebbe comunque considerato nell’altezza generale dell’edificio, posto che a far stato sarebbe la costruzione e non il manto del tetto [cfr. doc. B.3; C.13, allegato 16; C.18]). A differenza dell’ulteriore proposta di un nuovo tetto a falde, la proposta di arretramento del parapetto, di primo acchito e senza pregiudizio alcuno, sembrerebbe essere una modifica concernente soltanto una questione di dettaglio, che non presupporrebbe una nuova procedura di licenza edilizia onde garantire ai vicini la possibilità di tutelare i propri diritti, ma, di principio e senza vincolo, potrebbe essere trattata come rettifica nell’ambito della procedura di ripristino. Ad ogni modo, nella procedura di ripristino il convenuto avrebbe dovuto concedere alla ricorrente la possibilità di presentare le proprie proposte, che avrebbe poi dovuto esaminare. Nella valutazione delle proposte al convenuto spetta un ampio margine di apprezzamento che il Tribunale non può sostituire. La violazione del diritto di essere sentiti non può dunque essere sanata in questa sede. Gli atti vanno di conseguenza rinviati al convenuto, che dovrà concedere alla ricorrente la possibilità di prendere posizione e dovrà valutare le opzioni di ripristino prima di rinunciarvi.
4. Stante quanto sopra, non occorre entrare nel merito della censurata motivazione nella decisione di tolleranza, segnatamente dell’obiezione sollevata dalla ricorrente secondo cui nella motivazione non sarebbe menzionato che il superamento dell’altezza massima alla gronda di 2.6 m gode della garanzia dello stato esistente. Tantomeno occorre chinarsi sulla censura inerente all’importo fatturato per le tasse della decisione impugnata pari a CHF 3'900.00.
5. Per i motivi suesposti, constatata una lesione del diritto di essere sentiti, il ricorso va accolto, la decisione impugnata annullata e la causa rinviata al convenuto per nuova decisione.
6. Le spese di procedura (tassa di Stato di CHF 2’000.00 e spese di cancelleria) sono poste a carico del convenuto (art. 73 cpv. 1 LGA). Esso deve pure rifondere alla ricorrente le spese ripetibili (art. 78 cpv. 1 LGA). In assenza di una nota d’onorario, a tale titolo è fissato un importo forfettario di CHF 3'000.00 (incl. spese).
Il Tribunale d'appello pronuncia:
1. In accoglimento del ricorso, la decisione impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al B._____ per nuova decisione ai sensi dei considerandi.
2. Vengono prelevate le seguenti spese processuali:
–una tassa di Stato di
CHF
2’000.00
–e le spese di cancelleria di
CHF
256.00
totale
CHF
2'256.00
Tali spese sono poste a carico del B._____.
1. Il B._____ deve rifondere alla A._____ CHF 3'000.00 (incl. spese) a titolo di ripetibili. 2. [Rimedi giuridici] 3. [Comunicazione]