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VWBES.2017.357•Guardianship asset investment and fee partly annulled
VWBES.2017.357Altro tribunale24 apr 2018Partially Granted
Estratto da Omnilex
A daughter acting as guardian of her mother challenged a KESB order requiring investment of liquid assets into a conservative fund and imposing a CHF 1,100 fee. The Administrative Court held the appeal admissible. It found that, although assets generally must be invested in a VBVV-compliant and profitable way, the mother's advanced age, serious health condition, and the fund's cost and risk profile were insufficiently considered. The court therefore annulled the investment approval and the fee decision, but it did not accept the daughter's request to leave the money on the Raiffeisenbank savings account. Costs were split, with CHF 200 charged to the appellant.
Art. 5, 6, 7 and 8 VBVV; guardianship asset management: the choice of investment must take into account the protected person's age, health, need for livelihood and risk horizon. Even where assets are generally to be invested safely and profitably, a fund investment may be disproportionate if costs and expected return make realization within the protected person's likely lifetime doubtful. Liquid assets may be maintained in VBVV-compliant form, but non-conforming bank deposits cannot simply be left unchanged. A KESB fee for reviewing a VBVV-compliant mandate is unjustified if no consent-requiring investment exists; only certain investments under Art. 7 and Art. 6(1)(d)-(e) VBVV require approval.
| Geschäftsnummer: | ** VWBES.2017.357** |
|---|---|
| Instanz: | Verwaltungsgericht |
| Entscheiddatum: | 25.04.2018 |
| FindInfo-Nummer: | O_VW.2018.88 |
| Titel: | ** Vermögensanlage durch Beiständin** |
| Resümee: |
| Verwaltungsgericht Urteil vom 25. April 2018 Es wirken mit: Präsidentin Scherrer Reber Oberrichter Stöckli Oberrichter Frey Gerichtsschreiberin Kaufmann In Sachen ** A.___** Beschwerdeführerin gegen ** KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein,** Beschwerdegegnerin betreffend ** Vermögensanlage durch Beiständin** zieht das Verwaltungsgericht in ** Erwägung**: I. 1. A.___ ist Beiständin ihrer Mutter, B.___ (geb. 1929). Mit Entscheid vom 8. Juni 2016 hielt die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein die Beiständin dazu an, das Vermögen ihrer Mutter gemäss der Verordnung über die Vermögensverwaltung im Rahmen einer Beistandschaft oder Vormundschaft (VBVV, SR 211.223.11) anzulegen und der KESB bis 15. September 2016 zur Kenntnis vorzulegen. 2. Am 4. Januar 2017 leitete die Sozialregion Dorneck der KESB das von der Beiständin angepasste Inventar mit Budget weiter, woraus ersichtlich ist, dass B.___ über ein grosses Vermögen verfügt (rund 1,35 Mio. Franken), welches zum grössten Teil in liquider Form auf Konti angelegt ist. 3. Die KESB forderte A.___ mehrfach auf, das Geld anzulegen und allenfalls einen Experten beizuziehen. Mit Eingabe vom 7. Juli 2017 leitete die Sozialregion Dorneck den Anlagevorschlag der Beiständin an die KESB weiter. Darin beantragte sie die Aussetzung einer Neuanlage des Vermögens aufgrund des Gesundheitszustandes der betroffenen Person, eventualiter seien von den liquiden Vermögenswerten auf dem Mitgliedersparkonto bei der Raiffeisenbank in der Höhe von derzeit CHF 501'635.25 neu CHF 500'450.00 in Anlagefonds CS Fund 1 – Credit Suisse (CH) Strategy Fund Conservative CHF Anteile A anzulegen. Auf einem zusätzlichen Sparkonto bei der Raiffeisenbank würden sich derzeit CHF 101'499.25 an liquiden Mitteln befinden. Im Weiteren wurde ausgeführt, die laufenden Kassenobligationen im Wert von total CHF 600'000.00 seien nach deren Ablauf im Januar 2020 bzw. 2023 umzuschichten, da eine vorzeitige Ablösung einen Abzug von 2 % zur Folge haben würde. Über den aktuellsten Vermögensstand der Konti bei der Postfinance erfolgten keine Angaben. 4. Am 9. August 2017 reichte die Beiständin ein Arztzeugnis von Dr. med. [...] vom 2. August 2017 ein. Darin ist festgehalten, dass B.___ aus medizinischer Sicht in einem massiv reduzierten Gesundheitszustand sei und dass die Prognose infaust sei. Gemäss Angaben des Arztes sei die Lebenserwartung schwierig einzuschätzen, die Prognose sei aber kurz- bis mittelfristig «quoad vitam» schlecht. 5. Am 22. August 2017 fällte die KESB folgenden Entscheid: 1. Der Anlage in Anlagefonds CS Fund 1 – Credit Suisse (CH) Strategy Fund Conversative CHF Anteile A im Betrag von CHF 500'450.00 wird die Zustimmung erteilt. 2. Die KESB stellt gemäss Art. 8 Abs. 2 VBVV fest, dass die Kassenobligationen bei der Raiffeisenbank in der Höhe von CHF 600'000.00, mit Fälligkeitsdatum per 2020 bzw. 2023, konforme Anlagen nach Art. 7 Abs. 1 lit. a VBVV darstellen. 3. Bezüglich des restlichen Barvermögens wird gestützt auf Art. 8 Abs. 2 und 3 VBVV auf die Einhaltung des in Art. 6 Abs. 1 lit. b VBVV genannten Höchstbetrages verzichtet, zumal der gewöhnliche Lebensunterhalt dennoch gesichert ist. 4. Die Gebühren werden auf CHF 1'100.00 festgesetzt und der betroffenen Person auferlegt. 6. Mit Beschwerde vom 15. September 2017 gelangte die Beiständin A.___ (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) an das Verwaltungsgericht und brachte vor, das ärztliche Zeugnis sei nicht beachtet worden. Für den von der KESB genehmigten Anlagefonds würden beim Abschluss CHF 5'000.00 Courtage und jährlich eine Depotgebühr von CHF 1'000.00 anfallen. Zusätzlich verlange die KESB noch CHF 1'100.00 Gebühr. Ausserdem würden beim Tod der Mutter immense Saldierungskosten anfallen. Da die Entwicklung dieses Fonds nicht absehbar sei, würde dessen Ertrag diese Kosten bei weitem nicht decken. Die KESB würde allfällige Mindererträge wohl nicht vergüten. Der Vermögenserhalt bei einem Zins von 0.1 % auf dem Sparkonto der Raiffeisenbank sei dagegen auf der sicheren Seite. Die Lebenshaltungskosten seien auch in Zukunft jederzeit ohne zusätzlichen Ertrag finanzierbar. Dies sei auch im Sinn ihrer Schwestern. Die Einsprache sei insbesondere in Bezug auf den Gesundheitszustand und das fortgeschrittene Alter der Mutter wohlwollend zu prüfen. 7. Auf die Aufforderung hin, konkrete Anträge zu stellen, teilte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 28. September 2017 mit, sie erhebe Einsprache gegen Punkt 3.1. Aus den in ihrem Schreiben vom 15. September 2017 genannten Gründen solle der Betrag von CHF 500'450.00 nicht weiter angelegt, sondern auf dem Sparkonto der Raiffeisenbank belassen bleiben. Sie verweise zudem auf das Inventar, wonach die Mutter lediglich die Nutzniessung am geschuldeten Erbe der Nachkommen habe. Weiter erhebe sie Beschwerde gegen Punkt 3.4. Die KESB habe eigenmächtig eine Überprüfung der Vermögensverwaltung der Mutter vorgenommen. Sie sei nicht bereit, dafür CHF 1'100.00 zu entrichten. 8. Mit Vernehmlassung vom 20. Oktober 2017 beantragte die KESB die Abweisung der Beschwerde, sofern darauf einzutreten sei. Mit dem Entscheid sei dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin entsprochen worden. Bezüglich Courtage und Depotgebühren sei zu erwarten, dass diese durch die Erträge übertroffen würden. Die vorgebrachte Behauptung von hohen Saldierungsgebühren im Todesfall sei nicht belegt worden. Erfahrungsgemäss würden diese kaum tausend Franken übersteigen. Die Lebenserwartung lasse sich nicht voraussagen und in den persönlichen Verhältnissen von B.___ seien auch keine Gründe ersichtlich, die gegen das gewinnbringende Anlegen des Geldes sprechen würden. Die verbleibenden flüssigen Mittel von CHF 276'000.00 würden zum Vermögensverzehr bei Weitem ausreichen. Bezüglich Nutzniessung sei nicht bekannt, welcher Betrag B.___ aus Güterrecht zukomme. Jedenfalls sei ihr Vermögen höher als der Rücklass und sie habe mindestens CHF 594'223.75 zu Eigentum, was nicht höher sei als das anzulegende Vermögen. Auf die Frage, ob B.___ als Nutzniesserin das Recht habe, das Vermögen wie vorgesehen anlegen zu dürfen, müsse nicht weiter eingegangen werden. Die Beiständin habe die Pflicht, das Vermögen sorgfältig zu verwalten und die KESB habe eine Aufsichtspflicht. Die KESB sei dazu verpflichtet, die Mandatsführung zu überprüfen, woraus sich eine Verfahrensgebühr ergebe. Diese sei etwas höher ausgefallen, da diverse Ermahnungen der Beschwerdeführerin notwendig gewesen seien. 9. Mit Eingabe vom 12. November 2018 hielt die Beschwerdeführerin fest, dass nicht sie, sondern die KESB die Eingabe einer VBVV-konformen Anlage verlangt habe. Sie habe nie um deren Zustimmung gebeten. Somit solle die unnötig aufgelaufene KESB-Gebühr erlassen und der Betrag von CHF 500'450.00 auf dem Sparkonto belassen werden. Zudem sei die letzte Mahnung vom 4. Juli 2017 nicht gerechtfertigt, da sie den verlangten Anlagevorschlag bereits am 13. Juni 2017 an die Sozialregion Dorneck zur Weiterleitung an die KESB eingereicht habe. Sie und ihre Schwestern hätten seit Jahren eine Generalvollmacht für ihre Mutter. Infolge der fortgeschrittenen Demenz habe sie keinen Vorsorgeauftrag mehr unterzeichnen können und sei deshalb der KESB unterstellt worden. Von dort würden sie jetzt als Familie kontrolliert und zur Kasse gebeten. Im Wissen darum, das Gesetz im Rücken zu haben, werde nicht zum Wohl der verbeiständeten Person entschieden; damit würden unverhältnismässige Kosten verursacht. II. 1.1 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (Art. 450 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210] i.V.m. § 130 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum ZGB [EG ZGB, BGS 211.1]). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. 1.2 Soweit die Vorinstanz vorbringt, sie habe nur bewilligt, was die Beschwerdeführerin beantragt habe – und damit andeutet, dass auf die Beschwerde gar nicht einzutreten wäre –, wäre ein solches Vorgehen überspitzt formalistisch. Die Beschwerdeführerin hat den Anlagevorschlag nur auf wiederholtes Drängen der Behörde hin gemacht und stets auf den schlechten Gesundheitszustand ihrer Mutter verwiesen, der eine solche Anlage als unverhältnismässig erscheinen lasse. Auf die Beschwerde ist deshalb uneingeschränkt einzutreten. 2.1 Mit Entscheid vom 29. Oktober 2014 wurde über B.___ eine Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung mit folgenden Aufgabenbereichen errichtet: · Sorgfältige Verwaltung des gesamten Einkommens und Vermögens der betroffenen Person sowie Erledigung aller finanziellen Angelegenheiten · die betroffene Person beim Erledigen der administrativen Angelegenheiten zu vertreten, namentlich im Verkehr mit Behörden, Ämtern, Banken, Post, (Sozial-)Versicherungen, sonstigen Institutionen und Privatpersonen. 2.2 Bezüglich Vermögensverwaltung regelt Art. 408 ZGB, dass der Beistand oder die Beiständin die Vermögenswerte sorgfältig verwaltet und alle Rechtsgeschäfte vornimmt, die mit der Verwaltung zusammenhängen (Abs. 1). Gemäss Abs. 3 erlässt der Bundesrat Bestimmungen über die Anlage und die Aufbewahrung des Vermögens. Gestützt auf diese Bestimmung erliess der Bundesrat die Verordnung über die Vermögensverwaltung im Rahmen einer Beistandschaft oder Vormundschaft (VBVV). Gemäss Art. 2 Abs. 1 VBVV sind die Vermögenswerte der verbeiständeten oder bevormundeten Person (betroffene Person) sicher und soweit möglich ertragbringend anzulegen. Nach Art. 5 sind bei der Wahl der Anlage die persönlichen Verhältnisse der betroffenen Person zu berücksichtigen, insbesondere das Alter, die Gesundheit, die Bedürfnisse des Lebensunterhalts, das Einkommen und das Vermögen sowie der Versicherungsschutz. Der Wille der betroffenen Person ist soweit möglich ebenfalls zu berücksichtigen (Abs. 1). Allfällige Versicherungsleistungen, insbesondere bei Altersrücktritt, Unfall, Krankheit oder Pflegebedürftigkeit, sind einzubeziehen (Abs. 2). Die Anlage ist so zu wählen, dass die Mittel für den gewöhnlichen Lebensunterhalt und für zu erwartende ausserordentliche Aufwendungen im Zeitpunkt des Bedarfs verfügbar sind, ohne dass Vermögenswerte zur Unzeit liquidiert werden müssen (Abs. 3). Art. 6 VBVV regelt, welche Anlagen für Vermögenswerte, die zur Sicherstellung des gewöhnlichen Lebensunterhalts notwendig sind, zulässig sind. Art. 7 VBVV hält die zulässigen Anlagen für weitergehende Bedürfnisse fest. Erfüllen Vermögensanlagen, die im Zeitpunkt der Errichtung der Beistandschaft oder Vormundschaft bestehen, und Vermögenswerte, die der betroffenen Person nach diesem Zeitpunkt zufliessen, die Voraussetzungen nach den Artikeln 6 und 7 nicht, so müssen sie innert angemessener Frist in zulässige Anlagen umgewandelt werden (Art. 8 Abs. 1 VBVV). Bei der Umwandlung sind die Wirtschaftsentwicklung, die persönlichen Verhältnisse und soweit möglich der Wille der betroffenen Person zu berücksichtigen (Art. 8 Abs. 2 VBVV). Auf eine Umwandlung kann verzichtet werden, wenn die Vermögenswerte für die betroffene Person oder für ihre Familie einen besonderen Wert haben und der gewöhnliche Lebensunterhalt sichergestellt ist. Der Verzicht bedarf der Bewilligung der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (Art. 8 Abs. 3 VBVV). 3.1 Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, ist das liquide Vermögen von B.___ zurzeit gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. b VBVV angelegt, also als auf den Namen lautende Einlagen bei anderen Banken oder bei der Postfinance (im Gegensatz zu Einlagen bei Kantonalbanken mit unbeschränkter Staatsgarantie). Auch richtig ist, dass solche Einlagen nur bis zu einem Betrag von CHF 100'000.00 pro Institut zulässig sind (vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. b. VBVV i.V.m. Art. 37a Abs. 1 BankG [Bankengesetz, SR 952.0]) und die Einlagen von insgesamt CHF 173'472.05 bei der Postfinance und CHF 603'134.50 bei der Raiffeisenbank diesen Betrag bei Weitem übersteigen. Die Einlagen sind damit nicht VBVV-konform. 3.2 Nicht zuzustimmen ist der Vorinstanz jedoch, wenn sie ausführt, Anlagen nach Art. 6 VBVV seien nur für Mittel des gewöhnlichen Lebensunterhalts zulässig, und was darüber hinausgehe sei nach Art. 7 VBVV anzulegen. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 7 VBVV heisst es, für Bedürfnisse, die über den gewöhnlichen Lebensunterhalt hinausgingen, seien «zusätzlich zu den Anlagen nach Artikel 6 folgende Anlagen zulässig…». Damit ist klar, dass es auch bei grösseren Vermögen zulässig ist, das gesamte Vermögen nach den Vorgaben von Art. 6 VBVV zu verwalten. So wäre es beispielsweise möglich, nach Art. 6 Abs. 1 lit. b VBVV je CHF 100'000.00 auf einem Sparkonto bei der Raiffeisenbank und bei der Postfinance zu belassen und den restlichen Betrag auf ein Konto bei einer Kantonalbank mit unbeschränkter Staatsgarantie, beispielsweise bei der Basellandschaftlichen Kantonalbank in Laufen (Wohnort der Beiständin), einzubezahlen (Art. 6 Abs. 1 lit. a VBVV). 3.3 Es fragt sich nämlich tatsächlich, ob die Anlage von CHF 500'450.00 im CS (CH) Strategy Fund Conservative CHF für eine 89-jährige Frau «in einem massiv reduzierten Gesundheitszustand» aufgrund der anfallenden Gebühren sinnvoll ist. So fallen Ausgabe- als auch Rücknahmegebühren an, und bei den jährlichen Kosten von 1,1 % (TER) ist bei der momentanen Wirtschaftslage und bei Betrachtung der geringen Jahresperformance des Fonds in den vergangenen drei Jahren höchst fraglich, ob eine solche Anlage noch innerhalb der Lebensdauer der verbeiständeten Person ertragbringend sein wird. Auch wenn mit der Vorinstanz einig zu gehen ist, dass das ärztliche Zeugnis von Dr. med. [...] wenig aussagekräftig ist und die Lebenserwartung auch schwierig einzuschätzen ist, so erscheint doch in der vorliegenden Situation das Risiko von Verlusten bei einer auf 5 bis 7 Jahre ausgerichteten Anlagestrategie höher als die Ertragschancen. Die persönlichen Verhältnisse der verbeiständeten Person, insbesondere deren Alter und Gesundheit, wurden damit nicht genügend berücksichtigt (vgl. Art. 5 VBVV). 4. Die Beschwerde erweist sich somit als teilweise begründet; sie ist teilweise gutzuheissen: Ziffer 3.1 des Entscheids der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein vom 22. August 2017 ist aufzuheben und die Beschwerdeführerin dazu anzuweisen, das Vermögen ihrer Mutter VBVV-konform, beispielsweise im Sinn von Erwägung 3.2, anzulegen. Es ist, wie unter Erwägung 3.1 erwähnt, nicht zulässig, die Gelder auf den Konten der Raiffeisenbank zu belassen (vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. b. VBVV i.V.m. Art. 37a Abs. 1 BankG), wie dies die Beschwerdeführerin beantragt hat. Da nur die Anlagen nach Art. 7 und Art. 6 Abs. 1 lit. d und e VBVV der Zustimmung der KESB bedürfen, alle anderen VBVV-konformen Anlagen aber nicht, rechtfertigt sich auch die durch die Vorinstanz erhobene Gebühr von CHF 1'100.00 nicht, weshalb Ziffer 3.4 des angefochtenen Entscheids ebenfalls aufzuheben ist. 5. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin an die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 800.00 einen Anteil von CHF 200.00 zu tragen. Die restlichen Kosten trägt der Kanton Solothurn. Demnach wird ** erkannt**: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen: Die Ziffern 3.1 und 3.4 des Entscheids der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein vom 22. August 2017 werden aufgehoben und die Beschwerdeführerin dazu angewiesen, das Vermögen ihrer Mutter VBVV-konform im Sinne der Erwägungen anzulegen. 2. A.___ hat CHF 200.00 an die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 800.00 zu bezahlen. Die restlichen Kosten trägt der Kanton Solothurn. ** Rechtsmittel:** Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen des Verwaltungsgerichts** Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin Scherrer Reber Kaufmann |
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Whether the appeal against the KESB decision was admissible
The appeal was timely, properly filed, and admissible; refusing to hear it would have been overly formalistic.
The appellant had proposed the investment only under repeated pressure from the authority and consistently relied on her mother's health condition; therefore she was sufficiently aggrieved.
Whether the ordered investment of CHF 500,450 in the fund was compatible with the VBVV
The fund investment was not sufficiently justified in light of the protected person's age, poor health, and fee burden; the asset management order had to be set aside to that extent.
Although liquid assets must generally be invested safely and profitably, the court found that personal circumstances under Art. 5 VBVV were insufficiently considered and that the risks and costs of the fund likely outweighed the expected return over the protected person's remaining lifetime.
Whether the KESB fee of CHF 1,100 was lawful
The fee was not justified and had to be annulled because no KESB approval was required for the remaining VBVV-compliant investments.
Only certain non-standard investments require KESB consent; therefore charging a review fee for the contested approval was unjustified.
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