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Set-off denied for rent collected under management mandate

ZKBER.2016.73Altro tribunale5 feb 2017Modified

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Sintesi Omnilex

The dispute concerned a property manager's handling of rent receipts and whether amounts paid from the rent account to third-party creditors and for the manager's own fees could be treated as set-off against the owner's claim. The appellate court rejected new documents as inadmissible under Art. 317 ZPO, but held that the rent payments to third parties were not claims of the manager and therefore could not be set off. Only the manager's fee claim could be offset against the account balance, and the bookkeeping entry was accepted as a valid set-off declaration. The appeal was therefore partly allowed, the first-instance judgment set aside, and the owner's claim dismissed. Costs were reallocated against the owner.

Massima Omnilex

Art. 120 OR, Art. 311 and 317 ZPO; set-off in the context of a property management mandate. Payments made from a rent account to third-party creditors do not constitute reciprocal claims of the manager and cannot be set off against the owner's claim for transfer of rent receipts. Set-off is possible only where mutual claims exist between the same parties, in particular for the manager's own fee claim. In appeal, new evidence is inadmissible if the facts and documents could with reasonable diligence have been produced in first instance. A merely appellatory challenge to a discretionary fee and cost assessment is insufficient to show error (consid. 3-5).

Testo completo

Geschäftsnummer:** ZKBER.2016.73**
Instanz:Zivilkammer
Entscheiddatum:06.02.2017
FindInfo-Nummer:O_ZK.2017.25
Titel:** Forderung**
Resümee:
Obergericht Zivilkammer Urteil vom 6. Februar 2017 Es wirken mit: Präsident Frey Oberrichter Müller Oberrichterin Jeger Gerichtsschreiberin Kofmel In Sachen ** A.___,** vertreten durch Fürsprecher Reinmar J. Salzgeber, Berufungsklägerin gegen ** B.___,** vertreten durch Rechtsanwalt Werner Rechsteiner, Berufungsbeklagte betreffend ** Forderung** zieht die Zivilkammer des Obergerichts in ** Erwägung**: I. 1.1 Mit Schlichtungsgesuch vom 2. Oktober 2013 verlangte die B.___ von der A.___ einen Betrag von CHF 250‘000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. April 2013. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 5. Dezember 2013 ergänzte die B.___ ihre Rechtsbegehren und verlangte zusätzlich, in der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamtes Region Solothurn vom 2. April 2013 sei im Umfang des Klagebetrages die Rechtsöffnung zu erteilen. Es kam keine Einigung zu Stande und die Klagebewilligung wurde ausgestellt. 1.2 Am 5. März 2014 reichte die B.___ (im Folgenden: Klägerin oder Berufungsbeklagte) gegen die A.___ (im Folgenden: Beklagte oder Berufungsklägerin) beim Richteramt Olten-Gösgen Klage ein und beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr CHF 120‘000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. April 2013 zu bezahlen. Im Weitern sei in der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamtes Region Solothurn vom 2. April 2013 im Umfang des Klagebetrages die Rechtsöffnung zu erteilen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Am 30. Juni 2014 beantragte die Beklagte die Klageabweisung unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Mit Verfügung vom 11. Juli 2014 ordnete der Amtsgerichtspräsident einen zweiten Rechtsschriftenwechsel an. Beide Parteien hielten mit Replik vom 20. Oktober 2014 und Duplik vom 15. Januar 2015 an ihren Rechtsbegehren fest. Am 27. März 2015 reichte die Klägerin eine «freiwillige Stellungnahme» ein. Am 10. Oktober 2015 fand vor dem Amtsgerichtspräsidenten eine Instruktionsverhandlung statt. Die Parteien konnten sich nicht einigen. Am 15. März 2016 fand die Hauptverhandlung mit Partei- und Zeugenbefragung statt. Am 17. März 2016 fällte das Amtsgericht folgendes Urteil: 1. Die Beklagte hat der Klägerin CHF 37‘667.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit 10. April 2013 zu bezahlen. 2. In der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamtes Region Solothurn vom 2. April 2013 wird der Rechtsvorschlag im Umfang von Ziff. 1 hievor aufgehoben. 3. Die Gerichtskosten von insgesamt CHF 13‘500.00 (inkl. der Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 500.00) werden der Klägerin im Umfang von CHF 9‘000.00 und der Beklagten im Umfang von CHF 4‘500.00 zur Bezahlung auferlegt. Sie werden mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Beklagte hat der Klägerin für vorgeschossene Gerichtskosten CHF 4‘500.00 zurückzuerstatten. 4. Die Klägerin hat der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 7‘272.00 (inkl. Auslagen und 8 % MwSt.) zu bezahlen. 2. Frist- und formgerecht erhob die Beklagte Berufung gegen das Urteil vom 17. März 2016 und stellte zusammengefasst den Antrag, dieses sei aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen. Auf das Rechtsbegehren gemäss Ziffer 2 der Klage sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen. Die Klägerin schloss auf Abweisung der Berufung. 3.1 Die Berufungsklägerin beantragt vorsorglich, «um verfahrensmässig nichts zu versäumen», die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor der Rechtsmittelinstanz. Dieser «vorsorgliche» Antrag ist ohne Weiteres abzuweisen, da vor der Vorinstanz eine ausführliche Parteibefragung stattgefunden hat. Im Übrigen ist der Antrag nicht weiter begründet. 3.2 Die Berufungsklägerin reicht als Urkunde 2 eine «Tabelle Kontrollrechnung Berufungsklägerin mit Auszug Liegenschaftenkonto (AB 108) betreffend Belastungen auf diesem Konto mit Belegen Nrn. 1 bis 115» ein. Sie führt dazu aus, sie sei aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz betreffend der Bewegungen auf dem Liegenschaftenkonto bei der Baloise Bank SoBa AG zu einer Kontrollrechnung veranlasst worden und es hätten sich grössere nicht nachvollziehbare Differenzen ergeben. Im Rahmen des Verfahrens vor der Vorinstanz seien die von ihr ab dem Liegenschaftenkonto bei der Baloise Bank SoBa AG vorgenommenen einzelnen Zahlungen kein Thema gewesen, da die Berufungsbeklagte dazu nichts vorgebracht habe. Beim Bankauszug der Baloise Bank SoBa AG handelt es sich um die bekl. Urkunde 108. Die neuen Buchungsbelege Nrn. 1 bis 115 tragen alle ein Datum aus dem Jahre 2012. Die Berufungsbeklagte reicht ebenfalls als Urkunde 2 bezeichnet «Buchungsbelege betreffend Dauerauftrag zur Überweisung des Honorars an die Berufungsklägerin» ein. Es handelt sich dabei um Bankunterlagen aus dem Jahre 2012. Die Berufungsbeklagte macht geltend, dass die Vorinstanz diese anlässlich der Hauptverhandlung eingereichten Bankunterlagen (Urkunde 73) zu Unrecht als unechtes Novum abgewiesen habe. Sie habe nämlich erst gestützt auf die von der Berufungsklägerin auf Aufforderung der Vorinstanz eingereichten Unterlagen festgestellt, dass die Berufungsklägerin das Verwaltungshonorar doppelt vereinnahmt habe. Es handle sich somit bei der Tatsache, dass die Berufungsklägerin das Verwaltungshonorar doppelt vereinnahmt habe, um eine Tatsache, die ihr vor dem Vorliegen der durch die Berufungsklägerin edierten Unterlagen nicht bekannt gewesen sei und nicht habe bekannt sein können. Es ist nicht zulässig, im Berufungsverfahren ein neues Beweismittel anzurufen, um damit eine Tatsache zu beweisen, die bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt (Art. 317 Abs. 1 lit. b der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]) schon vor erster Instanz hätte vorgebracht werden können (Peter Reetz/Sarah Hilber in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 317 N 39). Gemäss Klage war von Anfang an das Prozessthema bekannt, nämlich die Frage, ob die Beklagte das Verwaltungsmandat korrekt ausgeübt hat und ob der Klägerin ein Schaden durch die behauptete mangelhafte Mandatsführung (unrechtmässige Vereinnahmung von Mietzinsen, Schaden infolge überhöhter Mietzinsausstände und Wasserschaden Bernstrasse 45 Lyss) entstanden ist. Beide Parteien hätten daher die als neu bezeichneten Belege aus dem Jahre 2012 schon lange einreichen können. Die im Berufungsverfahren eingereichten Urkunden 2 beider Parteien sind daher unbeachtlich. 3.3 Über die Berufung kann daher ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Vorbringen der Parteien und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen. II. 1. Die Berufung ist gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO schriftlich und begründet einzureichen. Nach Lehre und Rechtsprechung hat der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene vorinstanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll. Er hat der Berufungsinstanz gegenüber insbesondere auch Anträge darüber zu stellen, wie diese entscheiden soll. Enthält die Berufungsschrift keine Begründung und keinen wenigstens sinngemässen Antrag, ist von Amtes wegen auf die Berufung nicht einzutreten. Ist die Berufung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, indem sie sich auf rudimentäre, pauschale oder oberflächliche Kritik am angefochtenen Urteil beschränkt, ohne im Detail auf die Argumentation der Vorinstanz einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des Berufungsklägers auswirken. Es genügt beispielsweise nicht, in einer Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder bloss zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz ohne Mühe verstanden und nachvollzogen werden zu können. Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in der Berufungsschrift detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt. Es muss ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am angefochtenen Urteil falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht (vgl. z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N 34 ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3). 2.1 Das Amtsgericht hat im angefochtenen Urteil festgehalten, es sei unumstritten, dass die auf das Konto der Beklagten einbezahlten Mietzinse für die Liegenschaften der Klägerin grundsätzlich der Klägerin zustehen würden und dieser bis anhin nicht übertragen worden seien. Umstritten sei hingegen, ob zum jetzigen Zeitpunkt aufgrund der eingegangenen Zahlungen noch eine Forderung resultiere, zumal die Beklagte geltend mache, sie habe mit dem erhaltenen Geld Kreditoren und eigene Honoraransprüche beglichen. Die Beweislast betreffend die auf das Konto der Beklagten geflossenen Mietzinse trage die Klägerin. Demgegenüber habe die Beklagte zu beweisen, dass die ihr zugegangenen Beträge durch Verrechnung mit Honorarforderungen und durch die Bezahlung von Kreditoren untergegangen seien. Das Amtsgericht folgerte weiter, die Beklagte habe die der Klägerin zustehenden Mietzinszahlungen unbestrittenermassen im Rahmen ihrer Verwaltungsmandate erlangt. Sie sei der Klägerin dafür folglich ablieferungspflichtig. Nach einigen Korrekturen am diesbezüglich eingeklagten Betrag von CHF 45‘192.00 setzte die Vorinstanz daraufhin den Erstattungsanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten für von dieser in Empfang genommene Mietzinse auf insgesamt CHF 37‘667.00 fest. 2.2 Die Berufungsklägerin erklärt ausdrücklich, sie anerkenne, dass die auf ihr Konto einbezahlten Mietzinse grundsätzlich der Berufungsbeklagten zustehen würden und ihr nicht übertragen worden seien. Sie erklärt weiter, dass der Schluss der Vorinstanz, dass sich der Erstattungsanspruch der Berufungsbeklagten vor Verrechnung auf CHF 37'667.00 belaufen würde, nicht angefochten werde. Auch die Erwägung der Vor­instanz, dass im Auftragsrecht grundsätzlich eine Ablieferungspflicht des Beauftragten bestehe, werde nicht in Abrede gestellt. Die Berufungsklägerin macht jedoch geltend, es stelle eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung sowie eine unrichtige Rechtsanwendung dar, wenn die Vorinstanz der Berufungsbeklagten eine Forderung von CHF 37‘667.00 mit der Begründung zuspreche, der Berufungsklägerin stehe kein Verrechnungsrecht zu, d.h. sie könne die von ihr zu Lasten der eingenommenen Mietzinse bezahlten liegenschaftsbezogenen Drittkreditoren und eigenen Honoraransprüche aus dem Liegenschaftsverwaltungsvertragsverhältnis nicht verrechnen. 3.1 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil ausgeführt, gemäss den eingereichten Kontoauszügen habe die Beklagte vom Liegenschaftenkonto bei der Baloise Bank SoBa AG in der Zeit vom 28. Mai 2012 bis 30. September 2012 insgesamt CHF 100‘921.75 an sich selbst und CHF 122‘564.60 an Dritte überwiesen. Nach dem 30. September 2012 seien vom Liegenschaftenkonto weitere Zahlungen an die Beklagte im Umfang von insgesamt CHF 18‘531.42 und an Dritte von insgesamt CHF 13‘171.77 erfolgt. In den Zahlungen an die Beklagte sei auch die Überweisung des Schlusssaldos von CHF 12‘370.82 enthalten, welchen diese mit ihr zustehenden Honorarforderungen verrechnet haben wolle. Dass eine Verrechnungserklärung der Beklagten gegenüber der Klägerin hinsichtlich des Schlusssaldos auf dem genannten Konto bei der Baloise Bank SoBa AG erfolgt sei, sei vorliegend nicht nachgewiesen worden. Es bleibe damit zu prüfen, ob die Beklagte der Klägerin im Rahmen ihrer Eingaben im vorliegenden Prozess rechtswirksam die Verrechnung erklärt habe. Gemäss Ziff. 2.2.1 des Verwaltungsvertrages über die Liegenschaft [...] vom 13. Januar 2012 sei die Beklagte von der Klägerin beauftragt worden, das bestehende Mietzinskonto, auf welches die Mieter ihre Zahlungen zu leisten hatten, zu überwachen. Unter Ziff. 2.2.3 sei sodann festgehalten worden, dass alle Zahlungen ausschliesslich über das Mietzinskonto zu führen seien. Weiter könnten gemäss Ziff. 2.3.1 kleinere Reparaturen bis CHF 300.00 im Einzelfall von der Verwaltung in eigener Verantwortung erledigt werden. C.___ habe anlässlich der Parteibefragung vom 15. März 2016 ausgeführt, die Beklagte habe lediglich die Kompetenz gehabt, über Rechnungen bis zu CHF 300.00 zu entscheiden. Alle weiteren Beträge hätten von der Klägerin genehmigt werden müssen. Darauf, dass die Beklagte zumindest gewisse Zahlungen nur nach Freigabe durch die Klägerin ausführen durfte, deute schliesslich auch die von der Beklagten eingereichte E-Mail vom 11. April 2012 hin, mit welcher die Beklagte um Freigabe bestimmter Beträge ersucht habe. Insgesamt habe damit in beweismässiger Hinsicht auch als erstellt zu gelten, dass die Beklagte Ausgaben, welche den Betrag von CHF 300.00 überschritten, von der Klägerin habe «absegnen» lassen müssen. Die Beklagte hätte die Mietzinseinnahmen folglich weder auf ein anderes Konto überweisen lassen, noch damit Kreditorenrechnungen und/oder Honorarforderungen bezahlen dürfen. Vielmehr hätte sie diese aufgrund der auftragsrechtlichen Ablieferungspflicht der Klägerin herausgeben müssen. Die obgenannten Mietzinseinnahmen würden damit als widerrechtlich entzogen gelten. Die von der Klägerin geltend gemachte Forderung für ihr zustehende Mietzinseinnahmen sei somit nicht durch Verrechnung untergegangen. Entsprechend sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die auf ihrem Konto bei der Baloise Bank SoBa AG eingegangenen Mietzinsen – soweit dies denn verlangt wurde – herauszugeben. 3.2 Die Berufungsklägerin macht geltend, vorab sei der Schluss der Vorinstanz unrichtig, da es bei der Bezahlung von liegenschaftsbezogenen Drittkreditoren rechtlich gar nicht um die Frage der Verrechnung gehe. Es entspreche gängiger Usanz in der Liegenschaftsverwaltungsbranche, dass die Verwaltung für ihren Auftraggeber zu Lasten der Mietzinseinnahmen die Bezahlung von liegenschaftsbezogenen Ausgaben besorge. Dies entspreche dem Kernzweck eines Verwaltungsauftrages, den ein Auftraggeber erteile, um sich nicht selber um die Verwaltung seiner Liegenschaft kümmern zu müssen. Sie habe denn auch mit für die Berufungsbeklagte eingenommenen Mietzinseinnahmen liegenschaftsbezogene Rechnungen Dritter bezahlt, d.h. sie habe im Rahmen ihrer Tätigkeit als Liegenschaftsverwalterin mit Geld der Berufungsbeklagten Rechnungen der Berufungsbeklagten bezahlt. Mit Verrechnung im Sinne von Art. 120 ff. OR habe das nichts zu tun. Lediglich im Umfang der Honoraransprüche aus dem Liegenschaftsverwaltungsverhältnis liege überhaupt Verrechnung vor. Im Weitern seien die durch die Vorinstanz berechneten Zahlen – Überweisungen der Berufungsklägerin ab dem Liegenschaftenkonto von CHF 100‘921.75 an sich selber und CHF 122‘564.60 an Dritte und nach dem 30. September 2012 weitere CHF 18‘531.42 an sich selber und CHF 13‘171.77 an Dritte – nicht nachvollziehbar. Eine Kontrollrechnung ergebe jedenfalls, dass nicht erklärbare Differenzen bestehen würden. Im Rahmen des Verfahrens vor der Vorinstanz seien die von ihr ab dem Liegenschaftenkonto vorgenommenen einzelnen Zahlungen kein Thema gewesen, da die Berufungsbeklagte dazu nichts vorgebracht habe. Das Liegenschaftenkonto bei der Baloise Bank SoBa habe per 16. Januar 2014 vor der Saldierung einen Saldo von CHF 12‘390.62 bzw. CHF 12‘370.82 aufgewiesen. Dieser Saldo stimme genau mit dem Saldo des Kontos 1021 in der Liegenschaftsbuchhaltung überein. Dieser Saldo zu Gunsten der Berufungsbeklagten sei mit ihrer unbezahlten Rechnung von CHF 15‘547.45 verrechnet und das Liegenschaftenkonto bei der Baloise Bank SoBa saldiert worden. Insoweit Verrechnung im Umfang ihrer Honoraransprüche aus dem Liegenschaftsvertragsverhältnis erfolgt sei, ergebe sich dies ohne weiteres aus der Buchhaltung. Die entsprechende Verbuchung stelle rechtlich eine Verrechnungserklärung dar. 4.1 Zunächst ist festzustellen, dass es unbestritten ist, dass die Berufungsklägerin mehrere Liegenschaften der Berufungsbeklagten zu verwalten hatte. Lediglich für die Verwaltung der Mehrfamilienhäuser [...] ist ein schriftlicher Verwaltungsvertrag abgeschlossen worden (kläg. Urkunde 1). Weitere Verwaltungsverträge zwischen den Parteien sind mündlich abgeschlossen worden (BS III.1. der Klage vom 5. März 2014, BS III.35 der Klageantwort vom 30. Juni 2014). Im Berufungsverfahren ist lediglich das Mandatsverhältnis betreffend der Liegenschaften [...] noch ein Thema, rufen beide Parteien doch weitgehend dieses Verhältnis betreffende Urkunden – beispielsweise die bekl. Urkunden 108 ff. – an. Wie es sich mit den übrigen Verwaltungsmandaten verhält, kann offengelassen werden, da dies auch aus den überaus umfangreichen Rechtsschriften vor Vorinstanz nie ganz klar hervorgegangen ist. 4.2 Die Rüge der Berufungsklägerin erfolgt zu Recht. Die Mietzinseinnahmen wurden auf das Liegenschaftenkonto bei der Baloise Bank SoBa AG einbezahlt (ob dies auch nach Mandatsende noch erfolgt ist, spielt dabei keine Rolle [bekl. Urkunde 108]). Am 16. Januar 2014 hat der Saldo CHF 12‘370.82 betragen, was exakt der von der Berufungsklägerin geführten Buchhaltung (Konto 1021) entspricht (bekl. Urkunde 112). Gemäss Verwaltungsvertrag vom 13. Januar 2012 hat der Beauftragte das Inkasso der Mietzinse und Nebenleistungen zu führen. Ebenso sind alle Zahlungen (Unterhalt und Reparaturen, Brennstoffe, Gebühren, Abgaben, Anschaffungen, Hauswartentschädigungen, Versicherungen, Verwaltung und alle übrigen möglichen Auslagen etc.) ausschliesslich über das Mietzinskonto zu führen (kläg. Urkunde 1). Die über das Liegenschaftenkonto getätigten Zahlungen an Dritte haben damit nichts mit der Frage der Verrechnung zu tun. Bei den auf das Liegenschaftenkonto eingegangen Zahlungen ist die Berufungsbeklagte Gläubigerin. Bei den durch die Berufungsklägerin über das Liegenschaftenkonto bezahlten Rechnungen ist die Berufungsbeklagte Schuldnerin. Es handelt sich nicht um Forderungen der Berufungsklägerin. Eine Verrechnung ist demnach gar nicht möglich. 4.3 Die Frage einer Verrechnungsmöglichkeit im Sinne von Art. 120 des Obligationenrechts (OR, SR 220) stellt sich damit lediglich im Umfang der Honoraransprüche der Berufungsklägerin. Mit der Klage vom 5. März 2014 hat die Berufungsbeklagte behauptet, die Berufungsklägerin habe Mietzinseinnahmen in der Höhe von CHF 45‘192.00 eingenommen, welche sie ihr nie weitergeleitet habe. In ihrer Klageantwort vom 30. Juni 2014 hat die Berufungsklägerin ausgeführt, dass auch nach Mandatsende immer noch Mietzinszahlungen bei ihr eingegangen seien. Diese Zahlungseingänge seien verbucht worden und es seien offene Kreditoren bezahlt worden. Nach Bezahlung dieser Kreditoren habe per 30. Dezember 2013 ein Saldo von CHF 12‘390.62 zu ihren Gunsten resultiert (bekl. Urkunde 83), welchen sie mit dem Saldo ihrer Rechnung vom 26. Juli 2013 von CHF 15‘577.45 (bekl. Urkunde 85) für nach dem Mandatsende vom 1. Oktober 2012 bis 30. Juni 2013 geleistete Arbeiten verrechnet habe. In ihrer Replik vom 20. Oktober 2014 entgegnet die Berufungsbeklagte lediglich, die Beklagte fordere in ihrem Schreiben vom 26. Juli 2013 die Überweisung des Betrages in der Höhe von CHF 15‘577.45. Die Beklagte weise sie dabei aber nicht einmal auf den Bestand eines Restsaldos hin. Da es die Beklagte unterlassen habe, sie bezüglich der angeblichen Verrechnung in Kenntnis zu setzen, d.h. es unterlassen habe, die Verrechnungserklärung abzugeben, habe die Beklagte, selbst wenn ihrerseits ein Honoraranspruch bestanden hätte, was aber bestritten werde, nicht wirksam verrechnen können. In der Duplik vom 15. Januar 2015 hat die Berufungsklägerin ergänzt, dass sie, nachdem die Klägerin die Rechnung vom 26. Juli 2013 von CHF 15‘577.45 nicht bezahlt habe, den Rechnungssaldo mit dem Saldo zu Gunsten der Klägerin in der Höhe von CHF 12‘390.62 mit ihrer eigenen Forderung verrechnet habe. 4.4 Der Saldo auf dem Baloise Bank SoBa AG-Konto und in der von der Berufungsklägerin geführten Buchhaltung in der Höhe von CHF 12‘390.62 bzw. von CHF 12‘370.82 (nach Abzug der Spesen für die Kontosaldierung, bekl. Urkunden 83, 108 und 112) wird nicht bestritten. Die Berufungsbeklagte hat im Weitern den Bestand und die Rechtmässigkeit der Zahlungen an Dritte nicht bestritten. Wie erwähnt, war die Berufungsklägerin verpflichtet, diese Forderungen über das Mietzinskonto zu begleichen (Ziffer 2.2.3 des Verwaltunsgvertrages, kläg. Urkunde 1). 4.5 Gemäss Verwaltungsvertrag betreffend die Mehrfamilienhäuser […] vom 13. Januar 2012 ist der Vertragsbeginn auf den 1. Dezember 2011 festgelegt worden. Bereits nach kurzer Zeit haben die Parteien vereinbart, den Vertrag wieder aufzulösen. Sie waren sich dabei offenbar einig, die vertragliche Kündigungsregelung (Ziffer 5 des Verwaltungsvertrages) nicht zu beachten und möglichst bald eine neue Verwaltung mit dem Mandat zu beauftragen. Die Berufungsklägerin sicherte zu, die Verwaltungstätigkeit bis zur Übergabe an eine neue Verwaltung weiterzuführen (BS 4 der Klage vom 5. März 2014, BS 37 der Klageantwort vom 30. Juni 2014). Die Mandatsübergabe an die neuen Liegenschaftsverwaltungen erfolgte zeitlich gestaffelt (BS 38 der Klageantwort vom 30. Juni 2014). Die Verwaltungsunterlagen für die Liegenschaften […] wurden offenbar am 3. Oktober 2012 übergeben (bekl. Urkunde 31). Der Saldo auf dem Liegenschaftenkonto bei der Baloise Bank SoBa AG betrug per Ende September 2012 CHF 12‘481.62 (bekl. Urkunde 108), was exakt der Verbuchung auf dem Buchhaltungskonto der Berufungsklägerin für die Liegenschaften […] entspricht (bekl. Urkunden 109 und 110). Nach diesem Stichtag 30. September 2012 erfolgten weitere Einzahlungen und auch Auszahlungen über das erwähnte Konto. Wie es dazu kam und wer dafür verantwortlich ist, kann hier offengelassen werden. Das Konto wurde per 16. Januar 2014 saldiert. Der per 31. Dezember 2012 noch bestandene Saldo von CHF 12‘390.62 bzw. CHF 12‘370.82 (nach der Kontosaldierung vom 16. Januar 2014 [bekl. Urkunde 108]) hat die Berufungsklägerin mit ihrer Forderung von CHF 15‘577.45 (bekl. Urkunde 85) verrechnet. Die Berufungsklägerin hat die Rechnung für die Arbeiten nach Mandatsende vom 26. Juli 2013 in der Höhe von CHF 15‘577.45 nicht substantiiert bestritten. Sie hat auch nicht behauptet, sie habe die Rechnung bezahlt oder gar nie erhalten. Sie hat lediglich eingewendet, die Berufungsbeklagte fordere in ihrem Schreiben vom 26. Juli 2013 die Überweisung des Betrages in der Höhe von CHF 15‘577.45, weise sie aber nicht einmal auf den Bestand eines Restsaldos hin (BS 35 der Replik vom 20. Oktober 2014). Gemäss Ziffer 3.3 des Verwaltungsvertrages vom 13. Januar 2012 wird das Honorar quartalsweise in Rechnung gestellt und dem Mietzinskonto belastet (kläg. Urkunde 1). Mangels rechtsgenüglicher Bestreitung der Weiterführung des Mandats bzw. Einspruch gegen die «vertragsgemässe» Abbuchung des Honorars über das Mietzinskonto (Ziffer 3.3 des Verwaltungsvertrages) hat die Berufungsbeklagte von der Berufungsklägerin nichts mehr zu fordern. Mit der entsprechenden Verbuchung hat die Berufungsklägerin die Verrechnung erklärt. 5.1 Das Amtsgericht hat die Kostennoten beider Parteivertreter gekürzt und dann die Kosten entsprechend dem Ausgang des Verfahrens verteilt (2/3 zu Lasten der Klägerin und 1/3 zu Lasten der Beklagten) und dabei erwogen, der Richter setze die Kosten der berufsmässigen Vertretung nach dem Aufwand fest, welcher für eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung erforderlich sei. Der Stundenansatz für die Bestimmung der Kosten der berufsmässigen Vertretung betrage CHF 230.00 bis CHF 330.00 zuzüglich Mehrwertsteuer, soweit sie durch Anwälte wahrgenommen werde (§ 179 Abs. 1 und 2 GT SO). § 3 GT SO sei für die Bemessung des Stundenansatzes analog anwendbar. Danach sei der Stundenansatz innerhalb des Gebührenrahmens nach dem Zeit- und Arbeitsaufwand, nach der Bedeutung des Geschäfts, nach dem Interesse an der Verrichtung sowie nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Gebührenpflichtigen zu bemessen (§ 3 Abs. 1 GT SO). Unter Bedeutung des Geschäfts seien einerseits die Komplexität der sich stellenden Fragen des materiellen Rechts und des Sachverhalts sowie andererseits die Anforderungen an eine sorgfältige Verfahrensführung zu verstehen. Insgesamt bemesse sich die Bedeutung des Geschäfts damit an den dem Parteivertreter abverlangten Fähigkeiten. Die Kosten, welche einer Partei für die Honorierung dieser Fähigkeiten entstünden, sollten durch die Parteientschädigung ersetzt werden. Für einfachere Verfahren erschienen Stundenansätze von CHF 230.00 bis 250.00, für mittelschwere Verfahren von CHF 250.00 bis CHF 290.00 und für komplexere Verfahren solche von CHF 290.00 bis CHF 330.00 als gerechtfertigt. Die Festsetzung des Zeitaufwands, welcher für die sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung erforderlich sei, liege im Ermessen des Gerichts. Die Parteien würden gemäss § 179 Abs. 1 GT SO die Möglichkeit zur Einreichung einer detaillierten Kostennote erhalten. Diese sei für das Gericht jedoch nicht verbindlich (Benedikt A. Suter/Cristina von Holzen, in: Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 95 N 30). In Fällen, in denen der geltend gemachte zeitliche Aufwand gesamthaft als übermässig erscheine, es jedoch schwierig sei, die konkreten, ungerechtfertigten Aufwandposten im Einzelnen festzulegen, sei es grundsätzlich zulässig, pauschale Kürzung vorzunehmen (vgl. BGer 1B_96/2011 E. 2.4). Der vorliegende Streitgegenstand weise keine überaus komplexen Fragen in materiell-rechtlicher Hinsicht auf. Vielmehr würden sich die auftragsrechtlichen Grundlagen als durchaus übersichtlich gestalten. Hingegen basiere er auf einem vergleichsweise unübersichtlichen Sachverhalt. Die Anforderungen an die Verfahrensführung seien bei einer gewöhnlichen Amtsgerichtsverhandlung mit vorgängiger Instruktionsverhandlung und doppeltem Schriftenwechsel als mittelmässig anspruchsvoll zu bewerten. Insgesamt erscheine der Fall damit von mittlerer Komplexität, weshalb der Stundenansatz ermessensweise auf CHF 280.00 festzusetzen sei. Da ein grosser Teil der Ausführungen beider Parteien – beispielhaft genannt seien die polemischen Ausführungen der Beklagten über die Beziehung der Klägerin zu D.___ oder die Ausführungen der Klägerin bezüglich mangelhafte Auftragserfüllung, wo doch in diesem Punkt gar kein Rechtsbegehren gestellt worden sei – nicht den Prozessstoff betroffen hätten, könnten die eingereichten Kostennoten nur beschränkt zur Festsetzung des Honorars beigezogen werden. Für angemessen werde vorliegend bei der Klägerin ein Aufwand von 80 Stunden und bei der Beklagten ein solcher von 75 Stunden befunden. Die entschädigungspflichtigen Auslagen beider Parteien würden auf je pauschal CHF 600.00 festgesetzt. Beide Parteien hätten ihre Auslagen nicht detailliert nachgewiesen. Zudem würden teils unnötige Auslagen geltend gemacht, beispielsweise für Kopien, welche schlicht nichts mit dem vorliegenden Prozessstoff zu tun hätten. Die Aufwände der Klägerin würden sich damit auf CHF 24‘840.00 (inkl. Auslagen und 8 % MwSt.) bemessen, diejenigen der Beklagten auf CHF 23‘328.00 (inkl. Auslagen und 8 % MwSt.). 5.2 Die Berufungsklägerin rügt die durch die Vorinstanz vorgenommenen Kürzungen. Sie macht geltend, auch wenn einer Gerichtsbehörde bei der Festsetzung einer Parteientschädigung ein gewisses Ermessen zustehe, sei dieses rechtmässig auszuüben. In diesem Lichte sei der von der Vorinstanz auf CHF 280.00 festgesetzte Stundenansatz zu tief. Entgegen der Vorinstanz sei das erstinstanzliche Verfahren durchaus komplex gewesen, weshalb sie im Sinne der vor der Vorinstanz eingereichten Kostennote daran festhalte, dass ein Stundenansatz von CHF 330.00 angemessen sei. Die Vorinstanz kürze denn auch willkürlich den von beiden Parteien geltend gemachte Zeit- und Arbeitsaufwand. Begründet werde dies damit, dass ein grosser Teil der Ausführungen beider Parteien nicht den Prozessstoff betreffen würde. Dies sei willkürlich, indem sich ihre schriftlichen und mündlichen Ausführungen ausschliesslich auf den Prozessstoff bezogen hätten, wozu insbesondere auch die Darlegung des Geschäftsgebarens des hinter der Berufungsbeklagten stehenden Aktionariates gehöre. Sie halte deshalb daran fest, dass der von ihr im Rahmen der Kostennote vor Vorinstanz geltend gemachte Stundenaufwand von 98 Stunden angemessen sei. Ebenfalls willkürlich sei die Kürzung der Auslagen durch die Vorinstanz auf pauschal CHF 600.00 pro Partei. Die Begründung, es würden teils unnötige Auslagen geltend gemacht, beispielsweise für Kopien, welche nicht mit dem Prozessstoff zu tun hätten, sei so unrichtig. 5.3 Bei der Vorinstanz hatte die Berufungsklägerin geltend gemacht, die Bedeutung des Geschäftes sei für sie hoch. Beide Parteien hätten eine hohe wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und es habe ein hoher Zeit- und Arbeitsaufwand betrieben werden müssen. Angesichts dieser Kriterien sei ein Stundenansatz von CHF 330.00 gerechtfertigt. Das Aktenstudium, rechtliche Abklärungen, Besprechungen etc. hätten einen Arbeitsaufwand von 98 Stunden ergeben, was zusammen mit Auslagen von CHF 1‘400.00 und der Mehrwertsteuer ein Total von CHF 36‘439.20 ergebe. Da die Berufungsklägerin keine detaillierte Kostennote eingereicht hat, musste eine pauschale Kürzung vorgenommen werden, da die Vorinstanz die Schwierigkeit des Falles nicht als übermässig eingestuft und den zeitlichen Aufwand als überrissen taxiert hat. Die Kritik der Berufungsklägerin ist ungenügend. Die Berufungsklägerin legt nicht dar, worin entgegen der Ansicht der Vorinstanz die Komplexität des Falles liegen soll und weshalb es entgegen der Auffassung der Vorinstanz nötig gewesen sein soll, polemische Ausführungen über die Beziehung der Klägerin zu D.___ zu machen. Es ist mit der Vorinstanz festzustellen, dass beide Parteien mit ihren Rechtsschriften seitenlange Ausführungen eingereicht haben, welche für die Beurteilung des im Streite liegenden Prozessgegenstandes irrelevant sind. Unnötiger Aufwand ist nicht zu entschädigen. Die Berufung ist in diesem Punkt unbegründet und es ist festzustellen, dass die Kürzungen (Stundenansatz und Stundenaufwand) zu Recht erfolgt sind. 5.4 Da die Berufungsbeklagte im vorinstanzlichen Verfahren völlig unterlegen ist, hat sie die Gerichtskosten von total CHF 13‘500.00 zu bezahlen. Die Parteientschädigung für das Verfahren vor Amtsgericht ist entsprechend auf CHF 23‘328.00 (inkl. Auslagen und MWSt.) festzusetzen. 6. Die Berufungsklägerin ist mit ihrer Berufung grösstenteils durchgedrungen. Lediglich im Kostenpunkt ist sie unterlegen, was sich aber gemessen am Gesamtaufwand kostenmässig nicht auswirkt. Die Berufungsbeklagte hat demnach die Kosten des Verfahrens in der Höhe von CHF 13‘000.00 zu bezahlen. Die Berufungsbeklagte hat diesen Betrag der Berufungsklägerin, die einen Kostenvorschuss in gleicher Höhe geleistet hat, zurückzuerstatten. Die Berufungsbeklagte hat der Berufungsklägerin zudem eine Parteientschädigung auszurichten. Die Berufungsklägerin hat wiederum keine detaillierte Honorarnote eingereicht, sondern lediglich pauschal ein Honorar von total CHF 9‘167.05 (24 Stunden à CHF 330.00 zuzüglich Auslagen von CHF 568.00 und Mehrwertsteuer von CHF 679.05) verlangt. Angesichts des beschränkten Prozessstoffes und der Tatsache, dass ein Grossteil der Berufungsschrift die bekannte Prozessgeschichte sowie eine Wiedergabe der vorinstanzlichen Erwägungen umfasst, ist eine pauschale Kürzung des Aufwandes auf 12 Stunden angezeigt. Der Stundenansatz ist für das Verfahren bei der Vorinstanz zu Recht auf CHF 280.00 gekürzt worden, so dass dieser Ansatz auch hier anzuwenden ist. Auslagen von CHF 568.00 sind nicht belegt und insbesondere im Vergleich mit der Kostennote der Berufungsbeklagten überrissen. Die Auslagen sind auf CHF 100.00 zu kürzen. Entsprechend hat die Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung von CHF 3‘736.80 (12 Stunden à CHF 280.00, Spesen CHF 100.00, Mehrwertsteuer CHF 276.80) zu bezahlen. Demnach wird ** erkannt**: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen. Das Urteil des Amtsgerichts von Olten-Gösgen vom 17. März 2016 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen. 2. Die B.___ hat die Gerichtskosten des Verfahrens vor Amtsgericht in der Höhe von total CHF 13‘500.00 zu bezahlen. Sie werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Die B.___ hat der A.___ für das Verfahren vor Vorinstanz eine Parteientschädigung von CHF 23‘328.00 zu bezahlen. 4. Die B.___ hat die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens von CHF 13‘000.00 zu bezahlen. Die B.___ hat der A.___ den Betrag von CHF 13‘000.00 zurückzuerstatten. 5. Die B.___ hat der A.___ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 3‘736.80 zu bezahlen. ** Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt mehr als CHF 30‘000.00. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts Der Präsident Die Gerichtsschreiberin Frey Kofmel

Parole chiave

set-offrent accountmanagement mandatenew evidenceparty compensationcourt costsappeal reasoningcontractual administration

Estratto da Omnilex

Questioni giuridiche chiave estratte da Omnilex

Questione giuridica chiave

Whether rent receipts credited to the manager's account could be set off against the owner's claim for transfer of those rents.

Decisione estratta

No. The rent receipts belonged to the owner; payments of third-party invoices from the rent account were not the manager's claims and therefore could not be set off.

Motivazione estratta

Under the management contract, all receipts and payments had to run through the rent account. The owner was creditor for the rent receipts and debtor for the third-party invoices. Set-off under Art. 120 OR requires reciprocal claims between the same parties, which was lacking for those outgoing payments.

Questione giuridica chiave

Whether the manager effectively set off its fee claim against the balance of the rent account.

Decisione estratta

Yes, only for the fee claim. The booking of the account balance against the unpaid fee invoice constituted a valid declaration of set-off.

Motivazione estratta

The unpaid fee invoice was not substantively disputed, and the bookkeeping entry was treated as a set-off declaration for the mutual claims existing between the parties in respect of the management mandate.

Questione giuridica chiave

Whether the first-instance cost and fee assessment had to be reduced or corrected.

Decisione estratta

The lower court's fee assessment and cost allocation were upheld only as to the first instance; on appeal the appellant's complaint on costs failed.

Motivazione estratta

The appellate court found the first-instance reduction of hours and hourly rate justified because much of the submitted work was irrelevant to the dispute and the record did not show that the case required the higher claimed fee.

Questione giuridica chiave

Whether the appeal should result in dismissal of the owner's claim.

Decisione estratta

Yes. The appeal succeeded on the merits because the owner's claim had already been settled by the valid set-off of the fee balance, so the claim was dismissed.

Motivazione estratta

Once the fee claim was set off against the balance in the management account, the respondent no longer had an enforceable claim for the amount sued for.

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