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Divorce appeal: sole custody granted, property claim rejected

ZKBER.2019.33Altro tribunale14 lug 2019Partially Granted

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Estratto da Omnilex

Sintesi Omnilex

The wife appealed a divorce judgment challenging the retention of joint custody and the rejection of her claim to wedding gold jewelry. The appellate court found that the parents’ relationship remained a lasting conflict and that joint custody would not serve the child’s welfare, so it awarded sole parental custody to the mother. It rejected the jewelry claim because the wife failed to prove ownership, possession by the husband, or the whereabouts of the items. The appeal was therefore only partially successful. Costs were split equally, and both parties received legal aid for the appeal.

Massima Omnilex

Art. 296 Abs. 2, Art. 298 Abs. 1 ZGB; parental authority in divorce; joint parental care remains the rule, but sole custody is ordered where it is necessary to protect the child's welfare. A lasting parental conflict and inability to cooperate on fundamental child-related decisions may justify departure from joint custody. Mere disagreements or difficulties linked to visitation do not suffice unless they reveal an enduring communication breakdown affecting the child. For matrimonial property claims, the party asserting entitlement bears the burden of proving the asset, its ownership, and its fate; unsupported allegations and appellatory criticism do not meet that burden. In appeal proceedings, costs may be split in family matters, and legal aid may be granted despite partial success, with counsel compensated from state funds (consid. 4, 7, 8).

Testo completo

Geschäftsnummer:** ZKBER.2019.33**
Instanz:Zivilkammer
Entscheiddatum:15.07.2019
FindInfo-Nummer:O_ZK.2019.89
Titel:** Ehescheidung**
Resümee:
Obergericht Zivilkammer Urteil vom 15. Juli 2019 Es wirken mit: Präsident Frey Oberrichter Müller Oberrichter Flückiger Gerichtsschreiber Schaller In Sachen ** A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Yetkin Geçer, Berufungsklägerin gegen ** B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Ehrsam, Berufungsbeklagter betreffend ** Ehescheidung** zieht die Zivilkammer des Obergerichts in ** Erwägung**: I. 1. Die Parteien führten vor Richteramt Olten-Gösgen ein Ehescheidungsverfahren, das die Ehefrau am 26. September 2017 angehoben hatte. Faktisch getrennt hatten sich die Ehegatten bereits am 1. September 2011, wobei die Modalitäten der Trennung im Rahmen eines Eheschutzverfahrens geregelt worden waren. Mit Urteil vom 13. Februar 2019 schied der Amtsgerichtspräsident die Ehe. Soweit vorliegend wesentlich, erkannte er weiter Folgendes: 2. Der gemeinsame Sohn C.___, geb. [...] 2010, wird unter der gemeinsamen elterlichen Sorge belassen. 3. C.___ wird unter die Obhut der Ehefrau gestellt. 4. Die am 19. Dezember 2011 gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtete Beistandschaft wird beibehalten. Die Beiständin hat die Aufgabe, die Eltern in Erziehungsfragen zu beraten, die Kontakte zwischen C.___ und B.___ zu regeln, bei deren Umsetzung resp. Durchführung Hilfe zu leisten und bei auftretenden Problemen und/oder Sorgen in Bezug auf den Sohn als Ansprechperson zur Verfügung zu stehen. 5. Dem Ehemann wird in einer ersten Phase ein begleitetes Besuchsrecht eingeräumt. Er hat das Recht, seinen Sohn alle zwei Wochen für zwei Stunden in den Räumlichkeiten des Sozialateliers [...] unter Beizug einer neutralen Fachperson zu besuchen. In einer zweiten Phase hat die Beiständin schrittweise ein unbegleitetes Besuchsrecht zu installieren. Die Modalitäten werden der Beiständin überlassen. 9. Es wird festgestellt, dass die Parteien güterrechtlich vollständig auseinandergesetzt sind. 2. Frist- und formgerecht erhob A.___ (nachfolgend: Ehefrau) Berufung gegen das Urteil. Sie stellt dabei folgende Anträge: 1. Das Urteil der Vorinstanz vom 13. Februar 2019 im Verfahren OGZPR.2017.1418-AOGORF sei im a) Dispositiv Ziff. 2 derart abzuändern, als dass der gemeinsame Sohn C.___, geb. [...] 2010 unter die alleinige elterliche Sorge der Klägerin gestellt wird, b) Dispositiv Ziff. 9 derart abzuändern, als dass der Beklagte verpflichtet wird an die Klägerin den anlässlich der Hochzeit der Klägerin geschenkten Goldschmuck, also 15 türkische ¼-Republikmünzen (sog. Ceyrek Cumhuriyet Altini), 2 türkische ½ Republikmünzen (sog. Yarim Cumhuriyet Altini), insgesamt 13 Goldarmbänder im Gesamtgewicht von 302g, nämlich 4x20g, 6x30g, 1x17g, 1x13g, 1x12g sowie ein goldenes Halskettenset herauszugeben, eventualiter sei festzustellen, dass dieser Goldschmuck im Eigentum der Klägerin steht und sie berechtigt sei, die Herausgabe von jeder Drittperson zu verlangen, subeventualiter sei der Kläger (recte: Beklagte) zu verpflichten den Geldwert in Höhe von Fr. 18’540.30 zu zahlen. Im Übrigen seien die Parteien als güterrechtlich auseinandergesetzt zu gelten. 2. Der Klägerin sei die für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und Rechtsanwalt Yetkin Geçer, 6005 Luzern, als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. 3. Alles unter Prozesskosten, also Gerichtskosten und die Parteientschädigung (zzgl. MWST), zu Lasten des Beklagten. B.___ (nachfolgend: Ehemann) stellt in seiner Berufungsantwort das Rechtsbegehren, sämtliche Anträge der Berufungsklägerin abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Ziffern 2 und 9 des Urteils vom 13. Februar 2019 seien zu bestätigen. Weiter beantragt er die Zusprechung eines Parteikostenbeitrags von mindestens CHF 4'000.00, eventualiter die Bewilligung der integralen unentgeltlichen Rechtspflege. 3.1 Die Ehefrau stellte am 21. Mai 2019 das Gesuch, den Ehemann im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu verpflichten, eine von einem türkischen Notar beglaubigte Zustimmungserklärung zur Reisepassausstellung für den gemeinsamen Sohn abzugeben. Mit Verfügung vom 21. Juni 2019 wies der Präsident der Zivilkammer dieses Gesuch ab. Am 28. Juni 2019 reichte der Vertreter des Ehemannes die Honorarnote für das obergerichtliche Verfahren ein. Der Vertreter der Ehefrau reichte – obwohl auch ihm Gelegenheit dazu geboten wurde – keine Honorarnote ein. 3.2 Die Streitsache ist spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen. II. 1. Umstritten ist zunächst die Regelung der elterlichen Sorge über den am [...] 2010 geborenen gemeinsamen Sohn C.___. Der Amtsgerichtspräsident erwog, die Kommunikation unter den Ehegatten sei seit der Trennung im Jahre 2011 stark beeinträchtigt. Die Beiständin halte in ihrem Verlaufsbericht fest, dass es seit einiger Zeit zwischen den Eltern ruhiger geworden sei. Ganz zu Beginn der Beistandschaft habe es massive Konflikte gegeben. Dies habe sich nun gelegt. Die Kindseltern hätten keinen Kontakt mehr miteinander. Schwierigkeiten gebe es mehr noch zwischen der Ehefrau und der Familie des Ehemannes, da sie ihnen nicht vertraue. Anlässlich der Hauptverhandlung hätten sowohl der Ehemann wie auch die Ehefrau ausgesagt, dass sie miteinander keinen Kontakt hätten. Die Ehefrau habe weiter ausgeführt, dass sie mit ihm nicht reden könne, denn immer, wenn sie es versucht habe, sei sie unter Druck gestanden, zu ihm zurückzukehren. Der Ehemann hingegen habe bemerkt, dass die Ehefrau ihn nie über Kindesbelange informiert habe. Sie habe ihn blockiert von allen Seiten. Dies mache sie seit zwei Jahren. Er habe immer den Kontakt zum Sohn gesucht. Werde die Sorge über C.___ alleine der Ehefrau zugeteilt, sei der Ehemann damit von Entscheiden bezüglich des Kindes ausgeschlossen. Ihm stünden aber die Rechte auf persönlichen Verkehr sowie auf Information und Auskunft zu. Die potentiellen Konfliktfelder zwischen den Eltern seien daher bei Zuteilung der alleinigen Sorge an die Mutter zwar weniger breit, als wenn der Ehemann Mitinhaber des Sorgerechts sei. Jedoch dürfe nicht ausser Acht gelassen werden, dass der Elternkonflikt bisher vorab im Zusammenhang mit der Regelung des persönlichen Verkehrs des Vaters mit dem Sohn eskaliert sei. Dieser Streitpunkt, den der Sohn im täglichen Leben stark betreffe, bestehe auch bei alleinigem Sorgerecht der Kindsmutter und werde durch die gemeinsame elterliche Sorge nicht verschärft: Unbestritten werde der Betroffene so oder anders hauptsächlich durch die Mutter betreut, sodass für den Vater eine Regelung gefunden werden müsse. Weiter müssten die Eltern bei Zuteilung der alleinigen Sorge der Mutter auch aufgrund des Informations- und Auskunftsrechts in einem gewissen Mass zusammenwirken. Insoweit bleibe daher ebenfalls ein gewisses Konfliktpotential bestehen. Demgegenüber stehe dem sorgeberechtigten Elternteil, der das Kind nicht betreue, ein Mitspracherecht nur bezüglich der nicht alltäglichen und nicht dringlichen Entscheidungen zu. Selbst wenn bei Belassung der gemeinsamen elterlichen Sorge ein zusätzliches Konfliktpotential zwischen den Parteien geschaffen werde, dürfte sich dieses gegenüber dem Zustand bei alleiniger Sorge der Mutter daher in Grenzen halten. Mit der Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge sei damit keine erhebliche Verschärfung des Elternkonflikts und folglich keine entscheidende Verstärkung der bestehenden Beeinträchtigung des Kindeswohls zu erwarten. Der Sohn C.___ habe in der Anhörung vom 11. Dezember 2018 deutlich den Wunsch geäussert, dass er den persönlichen Kontakt zu seinem Vater pflegen wolle. Meinungsverschiedenheiten, wie sie in allen Familien vorkommen und insbesondere mit einer Scheidung einhergehen können, dürften nicht Anlass für eine Alleinzuteilung des elterlichen Sorgerechts sein. Eine beeinträchtigte Kommunikation unter den Ehegatten genüge nicht, um dem Ehemann die elterliche Sorge zu entziehen. Zu Beginn der Trennung seien offenbar massive Konflikte vorhanden gewesen, diese hätten sich aber gemäss Bericht der Beiständin in den letzten Jahren gelöst. Folglich wäre es aktenwidrig, davon auszugehen, zwischen den Ehegatten bestünde nach wie vor ein Dauerkonflikt oder es liege eine anhaltende Kommunikationsunfähigkeit vor. Dabei sei auch nicht von Relevanz, ob das Verhältnis zwischen der Ehefrau und der Familie des Ehemannes zerrüttet sei. Ein Vertrauensverhältnis müsse zwischen den Ehegatten bestehen und nicht zwischen deren Familien, zumal diese sich in Kindesangelegenheiten nicht einzumischen hätten. Nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermöge die Ehefrau im Übrigen daraus, dass sie geltend mache, der Bericht der Beiständin würde suggerieren, dass von der gemeinsamen elterlichen Sorge abgeraten werde. Die Beantwortung der Frage, ob das gemeinsame Sorgerecht zuzusprechen sei, obliege nicht der Fachperson, sondern der Behörde beziehungsweise dem Gericht. Sie verkenne weiter, dass auch der Bericht der Beiständin aufzeige, dass sich das Verhältnis in den letzten Jahren normalisiert habe und den Einbezug des Vaters in wichtige das Kind betreffende Entscheidungen empfehle. Mit Blick auf das Kindeswohl vermöge es aber gerade keinen alles entscheidenden Unterschied zu machen, ob dieser Einbezug im Rahmen der gemeinsamen elterlichen Sorge oder über das Besuchs-, Informations- und Auskunftsrechts des nicht sorgeberechtigten Elternteils erfolge. Unerheblich bleibe auch der Einwand, dass ein unüberwindbarer Dauerkonflikt zwischen den Eltern stattfinde. Die dargelegten Verhältnisse würden zur Kenntnis genommen und in die Überlegungen einbezogen. Die genaue Qualität des Elternkonflikts spiele keine entscheidende Rolle, da der Mutter die alleinige Sorge auch bei dessen Andauern nicht zuzuteilen sei. Ohnehin müsse einzig von einer möglichen Verbesserung der Situation in Zukunft ausgegangen werden, welche aufgrund der Umstände zweifelsfrei vorliege. Eine solche schliesse selbst die Ehefrau nicht kategorisch aus, wenn sie ausführe, das Verhältnis zwischen den Parteien könne sich allenfalls in Zukunft verbessern beziehungsweise die Kommunikation könne sich normalisieren. Die Voraussetzungen für die Zuteilung der Alleinsorge seien daher nicht erfüllt, weshalb das Prinzip der gemeinsamen elterlichen Sorge zum Tragen komme. 2.1 Die Ehefrau beanstandet, die Vorinstanz habe den Sohn C.___ in der gemeinsamen Sorge der Eltern belassen, obwohl der Ehemann hierzu nicht im Stande und seinem sogenannten Pflichtenheft seit der Trennung nicht nachgekommen sei. Der Vorderrichter gehe mit keiner Silbe auf den Umstand ein, dass der Ehemann psychisch krank sei und deshalb auch dauerhaft nicht in der Lage sein werde, das in der Vergangenheit nicht ausgeübte Sorgerecht auch in der Zukunft nicht weiter ausüben zu können. Zur Wahrung des Kindeswohls sei es nötig, vorliegend der Ehefrau die alleinige elterliche Sorge zu übertragen. Der Ehemann sei aufgrund seiner medizinischen Indikation schlichtweg nicht in der Lage, der als elterliches Pflichtrecht ausgeprägten elterliche Sorge im Sinne einer Respektierung und Förderung der Persönlichkeit des Sohnes nachzukommen. Die Vorinstanz habe grundlos die zur Frage der elterlichen Sorge notwendige Begutachtung des Beklagten nicht angeordnet. Stattdessen behaupte sie aktenwidrig, dass sich das Verhältnis der Parteien normalisiert hätte, was weder aus den Parteibefragungen der Parteien noch aus dem in den Akten befindlichen Bericht der Beiständin so abgeleitet werden könne. Am 8. April 2019 habe die Ehefrau den Ehemann kontaktiert, um den immer noch nicht verlängerten und seit Monaten abgelaufenen Reisepass des Sohnes zu erneuern. Die Ehefrau habe C.___ versprochen, über das Wochenende vom 12. bis 14. April 2019 mit ihm ins benachbarte Deutschland zu reisen. Sie habe keine Antwort erhalten. In der Sache gehe es für den Ehemann schlicht und einfach darum, entweder gegenüber der Botschaft der Republik Türkei eine Einverständniserklärung zur Passverlängerung abzugeben oder zusammen mit der Ehefrau zur Passverlängerung gegenüber der türkischen Auslandsvertretung präsent zu sein. Die Kommunikation zwischen den Parteien sei derart vergiftet, dass sich die Ehefrau an die Schwester des Ehemannes gewandt habe. Zwischen den Parteien sei dauerhaft keine Kommunikation möglich. Wenn sie sich seit über einem Jahr immer wieder über die simple Passverlängerung des Sohnes nicht verständigen könnten, einen Termin zu koordinieren, wie sollten die Parteien sich dann jemals über Religion, schulische Erziehung und Berufsauswahl und die medizinische Vorsorge einig werden können. Das für die gemeinsame Sorge geforderte Mindestmass an Übereinstimmung, um wenigstens im Ansatz einvernehmlich handeln zu können, sei zwischen den Parteien inexistent. Ausserdem drohe die Gefahr der Verschleppung wichtiger Entscheide, wie am Beispiel der einfachen und seit 2017 pendenten Passverlängerung exemplarisch zu entnehmen sei. Für eine sinnvolle Ausübung des gemeinsamen Sorgerechts sei auch der persönliche Kontakt zum Kind unabdingbar, was bis heute nicht etabliert sei. Der Ehemann habe keine Ahnung über die schulischen Aktivitäten seines Sohnes, nehme nicht einmal am Elternabend teil und habe sonst gar nichts gemacht, was ihm zum gemeinsamen Sorgerecht befähige. Es sei schlichtweg unmöglich, dass der Ehemann pflichtgemäss Entscheidungen zum Wohl des Sohnes treffen könne, wenn über lange Zeit kein irgendwie gearteter Austausch mit dem Kind stattfinde. Wenn nun auch die Parteien anlässlich der Parteibefragung einvernehmlich von einem Kommunikationskonflikt ausgingen, sei es nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz das Sorgerecht nicht der Ehefrau übertragen habe. Mit diesem Entscheid habe die Vorinstanz keinen Rechtsstreit zwischen den Kindseltern gelöst, sondern lediglich auf einen späteren Zeitpunkt für die Kindesschutzbehörde vorbehalten. 2.2 Der Ehemann entgegnet in seiner Berufungsantwort, die Parteien hätten eine schwierige Trennung hinter sich. Die Situation habe sich jedoch beruhigt. Wie der Parteibefragung der Ehefrau entnommen werden könne, komme sie ihren Informationspflichten gegenüber dem anderen Elternteil nicht nach. Die Ehefrau verkenne, dass durch die gemeinsame elterliche Sorge keine Kindswohlgefährdung gegeben sei oder zumindest diese nicht ein Ausmass erreiche, welche eine andere Zuteilung der elterlichen Sorge rechtfertigen würde. So sei nicht jeglicher Konflikt und schon gar nicht eine Verzögerung bei einer Passausstellung geeignet, eine solche zu begründen. Seine Krankheit beeinträchtige ihn nicht, den mit der elterlichen Sorge verbundenen Pflichten nachzukommen. Er nehme regelmässig seine Medikamente und sei seit Jahren stabil und in medizinischer Behandlung. Er sei mithin ohne weiteres fähig, für sich und seinen Sohn Entscheidungen zu fällen und den Pflichten eines Vaters nachzukommen. Er vermöge selbständig einen Haushalt zu führen, für sich die richtigen medizinischen Vorkehrungen zu treffen und Termine wahrzunehmen. Wie er mithin nicht fähig sein soll, mit der Ehefrau zusammen über Schul- und Berufswahl, religiöse Erziehung, medizinische Eingriffe und so weiter zu entscheiden, nachdem er dies für sich auch könne, sei nicht ersichtlich. Der Entzug eines ihm angestammten Rechts werde mit keinerlei konkreten Konflikten untermauert. Die Vorinstanz habe anlässlich der Parteibefragung feststellen können, dass sich die Konflikte zwischen den Ehegatten beruhigt hätten und die Ehefrau primär mit der Herkunftsfamilie des Ehemannes im Konflikt gestanden sei. Sie habe auch ausgeführt, dass sie normal kommunizieren möchte. Die Schwierigkeiten mit der Begleitung bei den Besuchen seien zwar belegt, betreffend die Ausübung der elterlichen Sorge gebe es jedoch keinerlei Hinweise für Unzulänglichkeiten. Die verständlichen Schwierigkeiten mit der Überwachung des Besuchsrechts liessen keine Rückschlüsse auf die Fähigkeiten im Rahmen der elterlichen Sorge zu. Die Situation zwischen den Parteien habe sich erheblich beruhigt. Die Ehefrau fühle sich von ihm nicht mehr bedrängt. Die Ehegatten könnten mittlerweile sachlich miteinander diskutieren. Entgegen den Ausführungen der Ehefrau sei die Kommunikation möglich und gegeben, am Willen zu kommunizieren beziehungsweise zu informieren, scheine es derzeit noch etwas zu mangeln. Die Parteien hätten sich gemeinsam dazu entschieden, ihren Sohn zum Beispiel beschneiden zu lassen. Beide seien anwesend gewesen und besuchten auch die gleiche Moschee. Der Konsens der Parteien gehe somit bereits heute viel weiter als das notwendige Mindestmass. Von der Lappalie betreffend Passverlängerung könne nicht auf die wirklich relevanten Aspekte der elterlichen Sorge geschlossen werden. Der persönliche Kontakt werde nach Tätigwerden der Beiständin umgehend wieder stattfinden können. Dass er nicht an Elternabenden teilgenommen habe, sei alleine der Ehefrau anzulasten, da sie ihn nie über entsprechende Termine informiert habe. Eine Kommunikationsunfähigkeit bestehe nachweislich nicht. Am Kommunikationswillen seitens der Ehefrau scheine es heute jedoch noch zu mangeln. Die Alleinzuteilung des elterlichen Sorgerechts müsse eine eng begrenzte Ausnahme bleiben. Aus heutiger Sicht sei festzustellen, dass es keinerlei belegte Konflikte gebe, die der Sohn hätte im Alltag zu spüren bekommen. Die Voraussetzungen für eine Zuteilung der elterlichen Sorge nur an die Kindsmutter seien daher nicht gegeben ist. 3. Die Kinder stehen, solange sie minderjährig sind, gemäss Art. 296 Abs. 2 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) unter der gemeinsamen elterlichen Sorge von Vater und Mutter. In einem Scheidungsverfahren überträgt das Gericht einem Elternteil die alleinige elterliche Sorge, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist (Art. 298 Abs. 1 ZGB). Damit bildet die gemeinsame elterliche Sorge den Grundsatz. Dem liegt die Annahme zugrunde, dass dem Wohl der minderjährigen Kinder am besten gedient ist, wenn die Eltern das Sorgerecht gemeinsam ausüben. Von diesem Grundsatz soll nur abgewichen werden, wenn eine andere Lösung die Interessen des Kindes ausnahmsweise besser wahrt. Die Zuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil allein muss deshalb eine eng begrenzte Ausnahme bleiben. Eine solche Ausnahme fällt in Betracht, wenn die Eltern in einem schwerwiegenden Dauerkonflikt stehen oder in Kinderbelangen anhaltend kommunikationsunfähig sind (BGE 142 III 1 E. 3.3; 141 III 472 E. 4.6 und 4.7). Hierbei kommt der Gedanke zum Ausdruck, dass sich das gemeinsame Sorgerecht nicht zum Wohl des Kindes ausüben lässt, wenn zwischen den Eltern nicht ansatzweise ein Austausch möglich ist. Daher erfordert die gemeinsame Sorge, dass die Eltern in Bezug auf die grundsätzlichen Kinderbelange ein Mindestmass an Übereinstimmung aufweisen und wenigstens im Ansatz einvernehmlich handeln können. Ist dies nicht der Fall, führt ein gemeinsames Sorgerecht fast zwangsläufig zu einer Belastung des Kindes, welche anwächst, sobald dieses das fehlende Einvernehmen der Eltern selbst wahrnehmen kann. Ausserdem droht die Gefahr der Verschleppung wichtiger Entscheide. Die Ausübung des gemeinsamen Sorgerechts erfordert sodann, dass beide Eltern Zugang zu aktuellen Informationen über das Kind haben. Für eine sinnvolle Ausübung des Sorgerechts ist in der Regel auch der persönliche Kontakt zum Kind unabdingbar. Es ist nur schwer vorstellbar, dass ein Elternteil pflichtgemäss Entscheidungen zum Wohl des Kindes treffen kann, wenn über lange Zeit kein irgendwie gearteter Austausch mit dem Kind stattfindet (BGE 142 III 197 E. 3.5; Urteil 5A_875/2017 vom 6. November 2018 E. 2.4). 4. Die Parteien leben nun bereits seit fast acht Jahren getrennt. Die frühere Beiständin von C.___ führt in ihrem ausführlichen Bericht vom 13. März 2018 aus (AS 52 ff.), dass es zwischen den Eltern seit einiger Zeit ruhiger sei. Ganz zu Beginn der Beistandschaft habe es massive Konflikte gegeben. Die Kindseltern hätten keinen Kontakt zueinander. Die begleiteten Besuche des Sohnes seien ein stetiges Auf und Ab gewesen. Es habe keine Phase gegeben, in der die Besuche reibungslos verlaufen wären. Von Woche zu Woche hätten sie unterschiedlich lange gedauert, von zwei Minuten bis zu zwei Stunden. Zwischenzeitlich sei das Besuchsrecht auch sistiert worden, weil es vermehrt zu grösseren Schwierigkeiten gekommen sei und sich der Ehemann nicht an die gemeinsam getroffenen Abmachungen gehalten habe. Es habe auch positivere Phasen gegeben, aber immer auch wieder Zeiten, in welchen der Ehemann die Besuche abgesagt oder frühzeitig abgebrochen habe. Seit April 2017 hätten keine Besuche mehr stattgefunden. Das Verhalten des Ehemannes sei krankheitsbedingt nicht im Voraus einschätzbar. Je nach Verfassung habe sich immer wieder gezeigt, dass er Mühe habe, adäquat auf die Bedürfnisse des Sohnes einzugehen. Es fehlten die Einsicht und die Fähigkeit zur Kooperation. Der Bericht der Beiständin dokumentiert eine konfliktreiche Zeit. Auch wenn sie bemerkt, es sei seit einiger Zeit ruhiger geworden, kommt doch zum Ausdruck, dass der Konflikt zwischen den Parteien nicht beigelegt ist. Die Jahre der Trennung waren stets gekennzeichnet von einem Auf und Ab. Dass sich die Situation aktuell definitiv beruhigt hat, ist deshalb sehr zu bezweifeln. Die Beiständin spricht dem Ehemann die Fähigkeit zur Kooperation ab. Dass die Ehegatten wegen der Beschneidung des Sohnes Kontakt hatten, war offenbar ein Einzelfall (vgl. Parteibefragung der Ehefrau vom 30. Juli 2018, S. 2, RZ 59 f., AS 110). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liegt durchaus eine Situation vor, die als Dauerkonflikt zu bezeichnen ist. Dies zeigt nicht zuletzt auch der von ihm im vorinstanzlichen Verfahren im Rahmen der Klageantwort vom 23. Mai 2018 gestellte Antrag, er sei vom Erscheinen vor Gericht zu dispensieren (Klageantwort, S. 2 f., AS 80 f.). Die Begründung für diesen Antrag, weitere Konfrontationen mit der gescheiterten Ehe und dem Besuchsrecht für den gemeinsamen Sohn im Gerichtssaal vermöge er kaum zu prästieren, wecken höchste Bedenken an seiner Fähigkeit, gemeinsam mit der Ehefrau die für den Sohn anstehenden grundlegenden Entscheidungen für C.___ zu treffen. Die vorliegende Ausgangslage ist nicht vergleichbar mit der Situation, wie sie bei Elternkonflikten im Rahmen von Scheidungen in allen Familien vorkommen. Die Parteien scheinen nicht in der Lage zu sein, sich über Kinderbelange auf Dauer vernünftig austauschen zu können. Das mag auch mit der Krankheit des Ehemannes zusammenhängen, ändert aber nichts daran, dass eine zielgerichtete Kommunikation offenbar unmöglich ist. Der Vergleich der Vorinstanz mit den Elternrechten und –pflichten beim Besuchsrecht vermag nicht zu überzeugen, im Gegenteil: Wenn es bei der Kommunikation der Parteien beim Besuchsrecht derart hapert, sind in dieser Hinsicht im Hinblick auf eine gemeinsame elterliche Sorge erst recht Bedenken abgebracht. Auch bei einem gemeinsamen Sorgerecht wirkte sich dies zwangsläufig zu Lasten des Kindes aus. Wie die Ehefrau zutreffend bemerkt, würde zudem mit dem Entscheid der Vorinstanz, den Sohn unter der gemeinsamen elterlichen Sorge zu belassen, kein Rechtsstreit zwischen den Kindseltern gelöst, sondern lediglich auf einen späteren Zeitpunkt für die Kindesschutzbehörde verschoben. Zur Wahrung des Kindeswohls ist es deshalb nötig, die alleinige elterliche Sorge der Mutter und Ehefrau zu übertragen. Die Berufung gegen Ziffer 2 des angefochtenen Urteils ist gutzuheissen. 5. Angefochten ist weiter die in Ziffer 9 des Urteils geregelte güterrechtliche Auseinandersetzung. Das von der Ehefrau mit der Berufung gestellte Rechtsbegehren war bereits Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens. Der Amtsgerichtspräsident stellte zunächst fest, wer eine güterrechtliche Beteiligungsforderung geltend mache, habe zu beweisen, dass die von ihm behaupteten Vermögenswerte im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes vorhanden gewesen seien. Dieselbe Beweislastverteilung gelte für behauptete Zuwendungen und Vermögensentäusserungen. Wer die Hinzurechnung eines Vermögenswerts zum Vorschlag geltend mache, habe nicht nur nachzuweisen, dass dem andern Ehegatten der entsprechende Vermögenswert zu einem bestimmten Zeitpunkt gehört habe, sondern auch, was damit geschehen sei. Eine Beweislastumkehr finde in eherechtlichen Bestimmungen keine Grundlage. Weiter führt der Vorderrichter im angefochtenen Urteil aus, die Ehefrau behaupte, der Ehemann und seine Familie hätten ihr anlässlich der Hochzeit Goldschmuck geschenkt, den er an sich genommen und der Ehefrau seither nie zurückgegeben habe. Sollte die Herausgabe des Goldes nicht einbringbar sein, so müsse der Ehemann den jeweiligen Goldwert im Umfang von CHF 18‘540.30 an die Ehefrau ausbezahlen. Der Ehemann bestreite, dass sich der Goldschmuck in seinem Besitz befinde und beantrage die Feststellung, dass die Parteien güterrechtlich vollständig auseinandergesetzt seien. Die Ehefrau habe es anlässlich der Verhandlung verpasst, ihre vermeintlichen güterrechtlichen Ansprüche substantiiert vorzutragen. Sie habe sich auf die pauschale Behauptung beschränkt, der Hochzeitsschmuck sei der Schwiegermutter in einer Kiste überreicht worden und befinde sich in einem Banksafe. Am Zürcher Flughafen sei bei der Einreise in die Schweiz notiert worden, dass sich der Schmuck in ihrem Eigentum befinde. Allerdings habe ihr Ehemann diese Unterlagen der Schwiegermutter gegeben, damit sie nichts beweisen könne. Der Ehemann hingegen habe zwar bestätigt, dass seine Ehefrau einmal Goldschmuck gehabt habe, er aber nicht mehr wisse, wo sich dieser nun befinde. Er wisse nur noch, dass das Gold aus der Türkei stamme und sie es am Zoll hätten deklarieren müssen. Hinsichtlich des herauszugebenden Goldschmuckes habe die Ehefrau nur vage Ausführungen gemacht. Es erscheine nicht glaubwürdig, dass die Schwiegermutter sie aufgefordert haben soll, den Schmuck nicht in einem Bankfach aufzubewahren, die Ehefrau daraufhin der Schwiegermutter einfach so den Schmuck überlassen und diese ihn dann doch in einem Banksafe gelagert haben soll. Gar abenteuerlich erscheine das Vorbringen, die Unterlagen der Verzollung seien vom Ehemann an dessen Mutter übergeben worden, nur damit sie nichts beweisen könne. Es gebe keinerlei Anhaltspunkte, die diese These stützten. Die Ehefrau habe es verpasst, die Schwiegereltern als Zeugen aufzubieten, damit das Gericht von der Wahrheit dieser Geschichte hätte überzeugt werden können. Hilfreich sei dabei auch nicht, dass die Ehefrau es versäumt habe, strafrechtlich gegen die Schwiegereltern vorzugehen. Es wäre Sache der Ehefrau gewesen, ihre güterrechtlichen Ansprüche spätestens in der Replik substantiiert darzutun, statt sich auf pauschale Behauptungen zu stützen. Diese erschienen unglaubwürdig und würden keineswegs durch Urkunden bewiesen. Vielmehr sei nicht ein einziges Beweismittel, das darauf hindeute, wo sich der Goldschmuck zurzeit befinden soll, ins Recht gelegt worden. Aufgrund der eingereichten Urkunden könne weder nachgewiesen werden, dass der Goldschmuck nach wie vor im Eigentum der Ehefrau stehe, noch, wo er sich gerade befinde. Dabei sei auch der Einwand der Ehefrau gänzlich unbehilflich, dass das Türkische Recht anwendbar sei, wonach Hochzeitsschmuck automatisch ins Eigentum der Ehefrau falle, da das hier rechtshängig gemachte Ehescheidungsverfahren ausschliesslich Schweizerischem Recht unterliege. Somit stehe betreffend den von der Ehefrau geltend gemachten güterrechtlichen Ansprüchen in jeder Hinsicht Aussage gegen Aussage. Die Beweislast, dass der Goldschmuck zu irgendeinem Zeitpunkt der Ehefrau gehört haben soll und was damit geschehen ist, obliege der Ehefrau. Die Beweisnot werde ihr angelastet. Weitere Vermögenswerte in der Schweiz würden nicht geltend gemacht, mithin seien die Ehegatten güterrechtlich vollständig auseinandergesetzt. 6. Die Ehefrau bezeichnet die Ausführungen der Vorinstanz als Unverschämtheit. Sie habe sämtliche anspruchsbegründenden Tatbestandelemente vorgetragen, was den Vorderrichter jedoch nicht interessiert habe. Klar und eindeutig habe sie den Nachweis erbracht, dass ihr zur Hochzeit Goldschmuck geschenkt worden sei, den der Ehemann an sich genommen habe und im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung auch herausgeben müsse. Wert, Menge und Art des Goldschmuckes seien bei der Vorinstanz eingereicht worden. Auf die Frage, wem der Goldschmuck gehöre, habe der Ehemann geantwortet, dass er im Eigentum der Ehefrau stehe. Die Eigentumsverhältnisse seien somit zugestanden worden. 7.1 Die Berufung ist nach Art. 311 Abs. 1 ZPO innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides beziehungsweise der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Nach Lehre und Rechtsprechung hat der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Rahmen der Begründung der Berufung im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene vorinstanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll. Er hat der Berufungsinstanz gegenüber insbesondere auch Anträge darüber zu stellen, wie diese entscheiden soll. Enthält die Berufungsschrift keine Begründung und keinen wenigstens sinngemässen Antrag, ist von Amtes wegen auf die Berufung nicht einzutreten. Ist die Berufung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, indem sie sich auf rudimentäre, pauschale oder oberflächliche Kritik am angefochtenen Urteil beschränkt, ohne im Detail auf die Argumentation der Vorinstanz einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des Berufungsklägers auswirken. Es genügt beispielsweise nicht, in einer Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder bloss zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz ohne Mühe verstanden und nachvollzogen werden zu können. Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in der Berufungsschrift detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt. Es muss ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am angefochtenen Urteil falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht (vgl. z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N 34 ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3; 141 III 569 E. 2.3.3). 7.2 Die Begründung der Berufung der Ehefrau zur güterrechtlichen Auseinandersetzung beschränkt sich auf blosse appellatorische Kritik am vorinstanzlichen Urteil einerseits und eine Kommentierung der Verhandlungsführung des Vorderrichters anderseits. Mit den überzeugenden Erwägungen des Amtsgerichtspräsidenten setzt sie sich überhaupt nicht auseinander. So lässt sie insbesondere im Raum stehen, dass die von ihr zum Schicksal des Schmucks geschilderte Version abenteuerlich und unglaubwürdig sei. Dasselbe gilt auch für die Schlussfolgerung, sie habe nicht nachgewiesen, wo sich der Goldschmuck gerade befinde. Handelt es sich bei dem auf den Hochzeitsfotos getragenen Schmuck tatsächlich um ihr Eigentum, so kann sie diesen jederzeit von jedem Dritten herausverlangen. Dass der Ehemann im Besitz des Goldschmuck sein soll, hat sie aber nicht ansatzweise bewiesen. Und eine Haftung des Ehemannes für das Verhalten weiterer Familienmitglieder – beispielsweise seiner eigenen Eltern – ist dem schweizerischen Recht fremd. Die Berufung gegen Ziffer 9 des Urteils ist unbegründet. 8. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind dem Ausgang des Verfahrens entsprechend und angesichts des familienrechtlichen Charakters des Verfahrens (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO) den Parteien je hälftig zu auferlegen. Wie bei der Vorinstanz ist beiden Parteien auch für das obergerichtliche Verfahren die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die vom Vertreter der Ehefrau eingereichte Honorarnote ist angemessen (inkl. Auslagen und MwSt.). Da vom Vertreter des Ehemannes keine Honorarnote eingereicht wurde, ist dessen Entschädigung nach pflichtgemässem Ermessen zu schätzen (§ 160 Abs. 1 Gebührentarif, GT, BGS 615.11). Es rechtfertigt sich in diesem Sinne, die Entschädigung auf den gleichen Betrag wie beim Vertreter des Ehemannes festzusetzen. Demnach wird ** erkannt**: 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Ziffer 2 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 13. Februar 2019 aufgehoben. 2. Der gemeinsame Sohn C.___, geb. [...] 2010, wird unter die alleinige elterliche Sorge der Ehefrau und Mutter gestellt. 3. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen. 4. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 2’500.00 werden A.___ und B.___ je zur Hälfte auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO). 5. Die Parteikosten des Berufungsverfahrens werden wettgeschlagen. Die Entschädigungen der unentgeltlichen Rechtsbeistände der Parteien werden wie folgt festgesetzt: - Rechtsanwalt Yetkin Geçer: CHF 1'691.50 - Rechtsanwalt Andreas Ehrsam: CHF 1'691.50. Die Entschädigungen sind vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO). ** Rechtsmittel:** Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts** Der Präsident Der Gerichtsschreiber Frey Schaller

Parole chiave

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Estratto da Omnilex

Questioni giuridiche chiave estratte da Omnilex

Questione giuridica chiave

Whether the child should remain under joint parental care or be placed under sole maternal custody

Decisione estratta

Joint custody would not sufficiently safeguard the child's welfare in light of the lasting parental conflict and lack of workable communication; sole custody had to be awarded to the mother.

Motivazione estratta

The record showed a long-standing conflict, lack of sustainable cooperation, and inability to coordinate important child-related decisions. The court considered joint custody likely to burden the child, whereas sole custody better protected welfare.

Questione giuridica chiave

Whether the wife proved a recoverable matrimonial property claim concerning wedding gold jewelry or its value

Decisione estratta

No. The wife did not sufficiently substantiate ownership, possession by the husband, or the jewelry's whereabouts; the claim failed.

Motivazione estratta

Her submissions were deemed largely appellatory and unsupported by evidence. Swiss law governed the divorce proceedings, and the alleged Turkish-law rule was irrelevant. The burden of proof remained with the wife.

Questione giuridica chiave

Costs and legal aid for the appeal proceedings

Decisione estratta

The parties were ordered to bear the appeal costs equally, and full legal aid was granted to both parties; counsel fees were paid by the state.

Motivazione estratta

The case was family-law related and the result was mixed. The court therefore split costs and confirmed comprehensive legal aid, fixing counsel compensation ex officio.

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