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Appointment of expert under employee profit-sharing right

ZZ.1991.7Altro tribunale21 feb 1991Modified

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Sintesi Omnilex

An employee claiming a contractual share in the employer’s operating result requested that an expert be appointed to verify the books. The labor court rejected the request as an unnecessary evidentiary measure and decided the case on the file. On cassation review, the Obergericht held that the request under Art. 322a(2) OR is not a mere motion for evidence but an independent claim deriving from the employee’s control right. The court therefore annulled the labor court judgment and remitted the matter for designation of an expert.

Massima Omnilex

Art. 322a Abs. 2 OR; appointment of an expert for verification of profit-sharing calculation; the employee’s request is an independent claim and not a mere evidentiary motion. Where the parties have agreed on participation in the business result, the employer must grant the employee, or a jointly designated or judicially appointed expert, the information and access necessary for verification. If no agreement is reached, the judge appoints the expert. The request is an act of voluntary jurisdiction and may not be dismissed on the basis of anticipatory assessment of evidence or because the court considers the expert report unnecessary or costly (consid. 2).

Testo completo

Geschäftsnummer:** ZZ.1991.7**
Instanz:Zivilkammer
Entscheiddatum:22.02.1991
FindInfo-Nummer:O_ZK.2015.147
Titel:** Arbeitsvertrag, Gewinnbeteiligung, Einsetzung eines Sachverständigen**
Resümee:** Art. 322a Abs. 2 OR. Ermittlung der Gewinnbeteiligung. Der Antrag des Arbeitnehmers, einen Sachverständigen zu bestimmen, ist nicht als Beweisantrag zu behandeln, sondern als selbstständiger Antrag, mit dem ein vom Hauptbegehren unabhängiger Anspruch durchgesetzt werden soll. - Die Einsetzung eines Sachverständigen ist ein Akt der freiwilligen, nicht der streitigen Gerichtsbarkeit.**
SOG 1991 Nr. 7 ** Art. 322a Abs. 2 OR**.Ermittlung der Gewinnbeteiligung. Der Antrag des Arbeitnehmers, einen Sachverständigen zu bestimmen, ist nicht als Beweisantrag zu behandeln, sondern als selbstständiger Antrag, mit dem ein vom Hauptbegehren unabhängiger Anspruch durchgesetzt werden soll. - Die Einsetzung eines Sachverständigen ist ein Akt der freiwilligen, nicht der streitigen Gerichtsbarkeit. In einem Prozess vor dem Arbeitsgericht Olten-Gösgen verlangte der Arbeitnehmer als Kläger, dass für die Berechnung seines Anteils am Betriebsergebnis ein Sachverständiger eingesetzt werde. Das Arbeitsgericht lehnte den Antrag ab und fällte das Urteil aufgrund der vorliegenden Akten. Im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren, das der Arbeitnehmer dagegen führte, erwog das Obergericht: 2. Der Kläger rügt, das Arbeitsgericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es seinen Antrag, zur Überprüfung der Geschäftsbücher der Beklagten einen Sachverständigen beizuziehen, abgewiesen habe. Zugleich sieht er darin auch das Recht falsch angewendet, da Art. 322a OR dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beizug eines Sachverständigen gewähre und dieser vom Richter ernannt werden müsse. Die Parteien haben vereinbart, dass der Kläger Anspruch auf eine Beteiligung am Betriebsergebnis (im Vertrag als Deckungsbeitrag I bezeichnet) hat und dass es sich dabei um den Bruttoerlös abzüglich Waren- und Personalaufwand handelt (Ziff. 8 des Arbeitsvertrages). Vereinbart worden ist somit ein Gewinnbeteiligungsrecht im Sinne von Art. 322a OR. Hat der Arbeitnehmer vertraglich Anspruch auf einen Anteil am Gewinn, so hat der Arbeitgeber ihm oder an seiner Stelle einem gemeinsam bestimmten oder vom Richter bezeichneten Sachverständigen die nötigen Aufschlüsse zu geben und Einsicht in die Geschäftsbücher zu gewähren, soweit dies zur Nachprüfung erforderlich ist (Art. 322a Abs. 2 OR).Diese Bestimmung ist relativ zwingend, das heisst es darf von ihr nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden (Art. 362 OR). Der Arbeitnehmer hat also das Recht, sein Recht auf Kontrolle durch einen Sachverständigen wahrnehmen zu lassen, dessen Person allerdings nicht von ihm allein bestimmt werden kann. Können sich die Parteien nicht einigen, hat der Richter den Sachverständigen zu bestimmen. Dabei handelt es sich um einen Akt der freiwilligen, nicht der streitigen Gerichtsbarkeit (Rehbinder, Berner Kommentar, 1985, N 14 f. zu Art. 322a OR; Staehelin, Zürcher Kommentar, 1984, N 12 f. zu Art. 322a OR). Das Arbeitsgericht hat den Antrag des Klägers, einen Sachverständigen zu bestimmen, als Beweisantrag auf Einholung einer gerichtlichen Buchhaltungsexpertise aufgefasst und ihn abgewiesen, weil es eine solche Expertise für entbehrlich erachtete. Der Kläger hatte zwar seinen diesbezüglichen Antrag als Beweisantrag bezeichnet, aber zugleich deutlich auf Art. 322a Abs. 2 OR verwiesen. Bei richtiger Betrachtung handelte es sich also nicht um einen Beweisantrag, sondern um einen selbständigen Antrag, mit dem ein vom Hauptbegehren unabhängiger Anspruch durchgesetzt werden sollte. Nach Auffassung der Kommentatoren ist für einen solchen Antrag in analoger Anwendung von Art. 343 Abs. 1 OR der Richter am Wohnsitz des Arbeitgebers oder am Arbeitsort örtlich zuständig (Staehelin, N 13 zu Art. 322a OR; zustimmend Rehbinder, N 15 zu Art. 322a OR).Da es sich um einen Anspruch aus Arbeitsvertragsrecht handelt, ist der Obmann des Arbeitsgerichtes zur Bestimmung des Sachverständigen zuständig. Es spricht nichts dagegen, den Antrag, der Richter habe einen Sachverständigen zu ernennen, mit der Klage auf Ausrichtung des Gewinnanteiles zu verbinden. Allerdings muss in diesem Falle wohl die Beurteilung der Forderungsklage zurückgestellt werden, bis dessen Bericht vorliegt. Der Antrag auf Bezeichnung eines Sachverständigen entspringt dem Kontrollrecht des Arbeitnehmers. Er kann nicht abgewiesen werden, weil das Gericht auf Grund antizipierter Beweiswürdigung einen Sachverständigenbericht als entbehrlich ansieht und glaubt, er werde bloss unnütze Kosten verursachen. Es ist ebenfalls belanglos, ob der Arbeitnehmer bereits selbst in die Geschäftsbücher des Arbeitsgebers Einsicht genommen hat, denn vielfach ist der Arbeitnehmer nicht in der Lage, die Stichhaltigkeit der ihm vorgelegten Urkunden einzuschätzen und zu überprüfen. Nach Staehelin (N 13 zu Art. 322a OR) muss der Arbeitnehmer allerdings den Verdacht begründen, dass ihm unrichtige Belege vorgelegt wurden, dass der Arbeitgeber Transaktionen vorgenommen hat, die ihn um seinen Anteil bringen, oder dass das Rechnungsergebnis des Arbeitsgebers objektiv falsch sei, die Bilanz unrichtig aufgestellt worden sei, oder dass durch Fehleinträge, durch unsorgfältige Führung der zugrunde liegenden Geschäftsbücher, durch zu starke Unterbewertung der Aktiven zum Nachteil des Arbeitnehmers dessen Anteil geschmälert worden sei. Ob vom Arbeitnehmer, der um richterliche Bezeichnung eines Sachverständigen ersucht, verlangt werden kann, Verdachtsgründe dafür zu substantiieren, dass die vom Arbeitgeber vorgelegte Abrechnung unrichtig sei, ist angesichts des Gesetzeswortlautes, der diesbezüglich keinerlei Voraussetzungen aufzählt, fraglich, kann aber offenbleiben. Der Kläger hat nämlich in seiner Eingabe vom 27. Juli 1990 verschiedene konkrete Vorbehalte an der von der Beklagten vorgelegten Rechnung aufgeführt. Die Beklagte hat zwar diesen Vorbehalten widersprochen, und das Arbeitsgericht hat die Darstellung der Beklagten als überzeugend bezeichnet. Indessen liegen diesbezüglich keine Unterlagen vor, aus denen schlüssig hervorginge, dass die Verdachtsmomente des Klägers haltlos sind. Insbesondere kann aus dem von der Beklagten behaupteten Absinken des Nettoertrages 1985/89 gegenüber dem Vorjahr nicht geschlossen werden, dass die Zahlen für das Jahr 1988/89 richtig sind. Das Absinken des Nettoertrages könnte eben gerade eine Folge buchhalterischer Manipulationen sein. Das Arbeitsgericht hätte den Antrag des Klägers, es sei gemäss Art. 322a Abs. 2 OR ein Sachverständiger zu bezeichnen, somit nicht abweisen sollen. Das angefochtene Urteil muss aus diesem Grunde aufgehoben und die Sache zur Bezeichnung eines Sachverständigen für die Überprüfung der von der Beklagten vorgelegten Gewinnanteilsberechnung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. * Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 22. Februar 1991*

Parole chiave

employment contractprofit sharingexpert appointmentright of inspectionvoluntary jurisdictionevidentiary motionremand

Estratto da Omnilex

Questioni giuridiche chiave estratte da Omnilex

Questione giuridica chiave

Whether the employee’s request for appointment of an expert under Art. 322a(2) OR is merely an evidentiary motion or an independent claim.

Decisione estratta

The request is not a mere motion for evidence; it is an independent claim based on the employee’s contractual control right to have a jointly chosen or court-appointed expert designated.

Motivazione estratta

Art. 322a(2) OR entitles the employee to receive the necessary information and inspect the books through an expert if needed. If the parties cannot agree, the judge appoints the expert. The request therefore serves to enforce a standalone right and belongs to voluntary jurisdiction.

Questione giuridica chiave

Whether the labor court could reject the expert-appointment request because an expert report seemed unnecessary or costly.

Decisione estratta

No. The request could not be refused on anticipatory assessment of evidence or alleged lack of utility; the employee’s control right had to be respected.

Motivazione estratta

The court emphasized that the employee may have legitimate doubts about the employer’s accounting and need not already prove the books are wrong. The existence of concrete objections to the accounting was sufficient to prevent rejection of the request.

Questione giuridica chiave

What procedural consequence follows from the wrongful refusal to appoint an expert.

Decisione estratta

The challenged judgment had to be annulled and the case remitted for designation of an expert to review the profit-sharing calculation.

Motivazione estratta

Because the labor court treated the request incorrectly as an evidentiary motion, the refusal was legally erroneous and the matter had to be sent back for proper handling.

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