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Eheschutz remains pending despite later divorce suit

ZZ.1997.5Altro tribunale24 nov 1997Annulled

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Estratto da Omnilex

Sintesi Omnilex

The Civil Chamber held that a matrimonial protection request is not rendered moot by a later-filed divorce action if retroactive maintenance is sought. Because maintenance may be claimed for the year before the request, and divorce provisional measures operate only from the filing of the divorce action, the first-instance court could not simply dismiss the protection proceedings as obsolete. The appellate court criticized the lower court's approach as an impermissible avoidance of a merits decision.

Massima Omnilex

Art. 172 f. ZGB; a pending matrimonial protection proceeding is not rendered moot by the subsequent filing of a divorce action when retroactive spousal maintenance is claimed. Since maintenance under Art. 173 Abs. 3 ZGB may be demanded for the year preceding the application, and divorce provisional measures can operate only from the filing of the divorce action, the statutory retroactivity would otherwise be undermined. Mootness may be assumed only where no retroactive relief is sought, or where merely an admonition under Art. 172 Abs. 2 ZGB is requested (consid. 4-5).

Testo completo

Geschäftsnummer:** ZZ.1997.5**
Instanz:Zivilkammer
Entscheiddatum:25.11.1997
FindInfo-Nummer:O_ZK.2015.37
Titel:** Eheschutz, nachträgliche Scheidungsklage**
Resümee:** Art. 172 f. ZGB. Ein Eheschutzgesuch wird nicht gegenstandslos, wenn nachträglich eine Scheidungsklage eingereicht wird, sofern rückwirkend Unterhaltsbeiträge gefordert werden.**
SOG 1997 Nr. 5 ** Art. 172 f. ZGB.*Ein Eheschutzgesuch wird nicht gegenstandslos, wenn nachträglich eine Scheidungsklage eingereicht wird, sofern rückwirkend Unterhaltsbeiträge gefordert werden. 4. Der Vorderrichter hat das „Eheschutzgesuch" "abgewiesen", weil die Ehefrau in der Zwischenzeit eine Scheidungsklage eingereicht hat. Damit sei dokumentiert, dass kein Ehewille mehr vorhanden sei, und das Gesuch sei obsolet. Diese Auffassung ist aus zwei Gründen nicht haltbar: Einmal ist die Scheidungsklage noch gar nicht entschieden. Daher ist denkbar, dass sie beispielsweise unbegründet ist, weil die Ehe gar nicht zerrüttet ist. Sodann sind, wie sogleich aufgezeigt wird, im Eheschutzverfahren rückwirkende Anordnungen zulässig (und im vorliegenden Fall auch beantragt). In der Sache selbst handelt es sich ohnehin nicht um eine Klageabweisung sondern um einen Nichteintretensentscheid: Der Vorderrichter will über die materiellen Anträge gar nicht entscheiden, weil er der Ansicht ist, es bestehe "kein Ehewille mehr". Konsequenterweise hat er "das Eheschutzgesuch" - und nicht etwa das Gesuch des Ehemannes um einen persönlichen Unterhaltsbeitrag - abgewiesen. Ob im Eheschutzprozess eine eigentliche Abweisung des Gesuchs überhaupt möglich ist, kann offen bleiben. Theoretisch ist denkbar, dass der Richter zum Schluss kommt, das Gesuch etwa auf Ermahnung des Ehegatten (Art. 172 Abs. 2 ZGB) sei zwar zulässig aber unbegründet, weil die Ehegatten bestens harmonierten und gar keiner Ermahnung bedürften. 5. Gemäss Art. 173 Abs. 3 ZGB können Unterhaltsbeiträge an den Ehepartner "für die Zukunft und für das Jahr vor Einreichung des Begehrens gefordert werden." Dies gilt laut Marginale vorerst "während des Zusammenlebens". Nach einhelliger Lehre (Hausheer/Reusser/Geiser: Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N 28 zu Art. 176 ZGB) und Praxis (BGE 115 II 201 ff.; SOG 1993, Nr. 1) ist diese Bestimmung aber auch analog anwendbar auf getrennt lebende Ehegatten. Daraus folgt, dass ein Eheschutzverfahren nicht gegenstandslos werden kann durch eine spätere Scheidungsklage, sofern rückwirkend Leistungen verlangt werden (Bühler/Spühler: Berner Kommentar, Die Ehescheidung, Bern 1980, N 48 f. zu Art. 145 ZGB; Spühler/Frei-Maurer: Das Familienrecht, Ergänzungsband, Bern 1991, N 48 zu Art. 145 ZGB; Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 17 Vorbemerkungen zu ZGB 171 ff.; Bräm/Hasenböhler: Zürcher Kommentar, Das Familienrecht, N 5 zu Art. 180 ZGB). Denn der Scheidungsrichter kann vorsorgliche Massnahmen nur mit Wirkung ab Einreichung dieser Klage treffen (Bühler/Spühler, a.a.O., N 47; Spühler/ Frei-Maurer, a.a.O., N 48; BGE 115 II 205). Andernfalls könnte der bundesrechtliche Anspruch auf Rückwirkung durch eine solche Klage unterlaufen werden. Konsequenterweise hat das Solothurner Obergericht erkannt (SOG 1993, Nr. 1), selbst wenn eine Scheidungsklage eingereicht und gar kein Eheschutzverfahren hängig sei, bleibe Raum für Eheschutzmassnahmen: "Der verlassene Ehegatte und die Kinder haben ein schutzwürdiges Interesse, dass die Unterhaltspflicht, wenn sie streitig ist, auch für die Zeit vor der Hängigkeit des Scheidungsprozesses richterlich geklärt wird. Dies hat freilich mit Hilfe des Eheschutzes zu erfolgen" (a.a.O.). Aus Praktikabilitätsgründen sei aber kein eigenes Dossier zu eröffnen, sofern Eheschutz- und Massnahmerichter identisch sind. Umso weniger hätte der Vorderrichter den unbestritten zuerst hängigen Eheschutzprozess ohne materiellen Entscheid abschreiben dürfen, wurden doch klar rückwirkend Unterhaltsleistungen verlangt. Ein Eheschutzverfahren kann nur gegenstandslos werden, wenn Alimente lediglich pro futuro gefordert werden, sowie dann, wenn einzig die Ermahnung des Ehepartners gemäss Art. 172 Abs. 2 ZGB verlangt wurde. Ein solches Gesuch wird in der Tat durch eine nachfolgende Scheidungsklage obsolet (Bühler/Spühler, a.a.O. N. 48). * Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 25. November 1997

Parole chiave

matrimonial protectiondivorce actionretroactive maintenancemootnessfamily lawprovisional measures

Estratto da Omnilex

Questioni giuridiche chiave estratte da Omnilex

Questione giuridica chiave

Whether a matrimonial protection request becomes moot because a divorce action is filed later.

Decisione estratta

No. The request remains justiciable when retroactive maintenance is claimed.

Motivazione estratta

A later divorce action does not extinguish the pending protection proceedings, because the divorce court may order provisional measures only from the date the divorce action is filed. Allowing mootness would undermine the statutory possibility of claiming maintenance retroactively for the year before the request.

Questione giuridica chiave

Whether the lower court could dismiss the protection request solely because the spouses' mutual marital will had allegedly ended.

Decisione estratta

No. That reasoning does not justify avoiding a merits decision on the protection request.

Motivazione estratta

The lower court effectively treated the matter as a non-entry or mootness issue rather than deciding the substance of the requested measures; this was not sustainable where retroactive alimony was expressly sought.

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