Employee non-compete injunction and burden of showing grave harmGenerato dall'IA

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Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 12.1995.199

Data decisione, Autorità: 28.07.1995, IICCA

Incarto n. 12.95.00199

Lugano 28 luglio 1995

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente Chiesa e Zali

segretario:

Petrini

sedente per statuire nella causa inc. no. 60/95P della Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna, promossa con istanza 25 aprile 1995 da

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rappr. dallo studio legale __________

contro

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rappr. dall’avv. __________

chiedente che alla convenuta sia fatto ordine in via superprovvisionale e provvisionale di cessare la sua attuale attività alle dipendenze della società __________, succursale di __________ -rispettando così il divieto di concorrenza e l’obbligo del segreto contenuti nel contratto 21 dicembre 1992- sotto le comminatorie dell’azione penale ex art. 292 CPS e fino al 31 gennaio 1997;

domanda accolta dal Pretore in via superprovvisionale inaudita altera parte con decreto 28 aprile 1995 e respinta in via provvisionale, previo contraddittorio, con decreto 8 giugno 1995;

appellante la parte istante con atto di appello 19 giugno 1995, cui è stato concesso effetto sospensivo, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere integralmente l’istanza cautelare, con protesta di spese e ripetibili di primo e secondo grado;

mentre la convenuta con osservazioni 17 luglio 1995 postula la reiezione del gravame e la revoca dell’effetto sospensivo, protestando spese e ripetibili.

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti,

Ritenuto

in fatto

A. Con contratto 21 dicembre 1992 (doc. C) __________ venne assunta dal 1. gennaio 1993 e a tempo indeterminato in qualità di consulente in personale presso la succursale di __________ di __________, società che si occupa a livello nazionale e internazionale della consulenza e del collocamento di personale temporaneo e fisso. L’organico della succursale era completato dal direttore signor __________.

Il contratto tra le parti, oltre a garantire alla lavoratrice una remunerazione mensile di fr. 3’600.-, in seguito aumentata a fr. 3’700.- più i bonus e l’indennità per spese (cfr. doc. F), prevedeva espressamente per la dipendente l’obbligo del segreto e il divieto di concorrenza per un periodo di due anni, nonché una clausola contenente le relative conseguenze, ossia una pena convenzionale pari a sei mesi dell’ultimo salario lordo; erano inoltre riservati l’obbligo di risarcire l’eventuale danno eccedente la pena convenzionale e il diritto del datore di lavoro di chiedere l’immediata cessazione di ogni attività concorrenziale (clausole 4-6 doc. C).

B. Con raccomandata-espresso 26 ottobre 1994, spedita il 28 ottobre, la dipendente ha disdetto il rapporto di lavoro per il 31 dicembre 1994, allegando come motivo la volontà di effettuare un soggiorno all’estero di almeno sei mesi (doc. I). Il medesimo giorno anche il direttore __________ disdisse il contratto con il datore di lavoro (doc. K).

C. __________ entrò in seguito alle dipendenze in qualità di consulente del personale (doc. U) della neofondata succursale di __________ della __________ (in seguito: __________) con sede a __________, società il cui scopo era tra l’altro la messa a disposizione temporanea di personale, come pure la consulenza in materia di reclutamento, selezione e piazzamento di personale stabile (doc. N); direttore di questa ditta risultava essere __________ (doc. N).

D. Con istanza 25 aprile 1995 __________, rilevando come la signora __________ avesse violato il divieto di concorrenza stabilito nel contratto, ha chiesto in via superprovvisionale prima e in via provvisionale poi, che le fosse fatto ordine di cessare la sua attuale attività alle dipendenze della succursale di __________ della società __________ fino al 31 gennaio 1997 sotto le comminatorie dell’azione penale ex art. 292 CPS .

L’istante rileva in particolare che la contemporanea partenza dei suoi due unici dipendenti, i quali presumibilmente avevano portato con loro conoscenze e fors’anche documentazione appartenente all’ex datore di lavoro, le avrebbe causato e le causerebbe tuttora un danno ingentissimo, ciò che a suo dire giustifica senz’altro l’adozione delle misure cautelari richieste.

E. Con decreto 28 aprile 1995 il Pretore ha accolto in via supercautelare inaudita altera parte l’istanza, ordinando così alla convenuta di astenersi fino al 31 gennaio 1997 da qualsiasi attività concorrenziale, segnatamente presso la succursale di __________ di __________.

F. Con istanza 12 maggio 1995 e nel corso dell’udienza di contraddittorio indetta per il 2 giugno successivo, la convenuta ha postulato la revoca, rispettivamente la modifica, del decreto superprovvisionale.

Dopo aver messo in dubbio l’urgenza della misura cautelare, la convenuta ha contestato sia di aver sottratto documenti appartenenti al precedente datore di lavoro, sia di aver contattato o concluso contratti con clienti o collaboratori di quest’ultima. Quanto al danno invocato da controparte, lo stesso non sarebbe in ogni caso imputabile alla convenuta, ma si lasciava ricondurre ad una normale variazione di clientela, per cui neppure era stata provata l’esistenza di un notevole pregiudizio, tale da permettere l’adozione di misure cautelari.

G. In replica e in duplica le parti si sono sostanzialmente riconfermate nelle loro precedenti allegazioni ed impugnative, contestando quelle di controparte.

H. Con decreto 8 giugno 1995 il Pretore ha respinto l’istanza di provvedimenti cautelari e revocato il decreto supercautelare del 28 aprile 1995, caricando alla parte istante la tassa di giustizia di fr. 500.- e le spese oltre all’indennità per ripetibili di fr. 1’000.-.

Il giudice di prime cure, dopo aver preliminarmente rilevato che il divieto di concorrenza era stato concluso validamente sia per quanto attiene alla forma, sia per quanto attiene alla sua estensione temporale e spaziale, ha verificato che la possibilità di pretendere la cessazione dell’attività concorrenziale era pure stata riservata per iscritto: pur rilevando che la violazione del divieto di concorrenza appariva verosimile e che il comportamento della convenuta era manifestamente lesivo del principio della buona fede, egli ha tuttavia escluso che in concreto si potesse dar seguito alla richiesta di cessazione dell’attività concorrenziale da lei svolta, e ciò per il fatto che il datore di lavoro non aveva provato l’importanza degli interessi lesi o minacciati: l’istante era infatti una grossa ditta, addirittura a livello mondiale, per cui si poteva ragionevolmente ritenere che il seppur presumibile consistente danno cagionatole non sarebbe stato tale da mettere in pericolo la sua esistenza economica, ciò che le imponeva di accontentarsi della pena convenzionale; oltretutto il fatto che l’istante riusciva comunque a mantenere in vita la succursale di __________ indicava chiaramente che la sua esistenza non era minacciata dall’attività concorrenziale svolta dalla convenuta.

I. Con appello 19 giugno 1995 la parte istante chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza, protestando spese e ripetibili di primo e secondo grado.

Oltre a riconfermare la legittimità del provvedimento cautelare richiesto, l’appellante contesta l’assunto pretorile secondo cui non potrebbe essere chiesta la cessazione dell’attività lesiva del divieto di concorrenza quando il datore di lavoro è una grossa impresa: ciò non terrebbe conto da un lato del fatto che le società di consulenza e di collocamento di personale ottengono i loro ricavi esclusivamente dall’attività delle singole succursali, e dall’altro che la dottrina e la giurisprudenza non sono concordi su questo punto, fermo restando infine che il decreto impugnato sarebbe in aperto contrasto con quello supercautelare, che pure relativamente a tale questione non portava argomenti diversi.

Con decreto 23 giugno 1995 il Presidente di questa Camera ha concesso al gravame l’effetto sospensivo richiesto.

L. Delle osservazioni 17 luglio 1995 della parte convenuta con cui si postula la revoca dell’effetto sospensivo e la reiezione dell’appello con protesta di spese e di ripetibili si dirà, se necessario, nei successivi considerandi.

Considerando

in diritto

1. Per l’art. 376 CPC provvedimenti cautelari sono ordinati dal giudice, su istanza di parte, quando esista fondato motivo di temere che dal ritardo a procedere nelle vie ordinarie potrebbe derivare un danno considerevole (Rep. 1991 p. 411).

Secondo la legge e la giurisprudenza due sono i requisiti essenziali che devono essere adempiuti perché si possano ordinare provvedimenti cautelari: l’urgenza e il notevole pregiudizio (Rep. 1975 p. 253). La ricorrenza di tali requisiti deve essere esaminata d’ufficio (Cocchi/Trezzini, CPC, N. 4 ad art. 376).

L’estremo dell’urgenza è dato soltanto quando esista una impellente necessità di togliere gravi inconvenienti la cui persistenza durante lo svolgimento della causa di merito potrebbe aver per effetto di mutare una situazione di fatto non più o difficilmente ricostruibile a causa ultimata (Rep. 1949 p. 350, 1975 p. 253).

Il requisito del notevole pregiudizio è realizzato allorché dal ritardo a procedere potrebbe derivare all’interessato un danno grave, imminente, difficilmente riparabile (Rep. 1934 p. 372, 1949 p. 350, 1975 p. 253, 1983 p. 273).

È del resto pacifico in dottrina e giurisprudenza che, per accogliere una domanda provvisionale, il giudice deve esaminare i motivi di merito della controversia addotti dalla parte istante e riconoscerne l’apparente fondatezza (Rep. 1949 p. 350).

Di conseguenza una misura cautelare non può essere decretata se l’azione di merito che dovrebbe sostenerla si rivelasse, di primo acchito, del tutto infondata. In altri termini, affinché una misura provvisionale non assuma l’aspetto di un atto di arbitrio, il giudice deve accertarsi se esista o meno il cosiddetto “fumus boni iuris”, ossia la parvenza del buon fondamento dell’azione da cui dipende il provvedimento cautelare. Questo accertamento viene fatto dal giudice dopo un esame sommario e di mera apparenza, prescindendo forzatamente -poiché un provvedimento cautelare non può né deve rappresentare un’anticipazione del giudizio di merito- da un giudizio esauriente e definitivo, che va pronunciato solo dopo l’assunzione di tutte le prove e alla fine di un processo svoltosi regolarmente (Rep. 1975 p. 253). L’ammissione della parvenza di buon diritto non comporta la prova che l’azione abbia fondamento: occorre e basta che la possibilità di esito favorevole sia resa verosimile, senza peraltro che a tale requisito vengano poste esigenze troppo severe sotto pena di cadere nel diniego di giustizia formale (DTF 97 I 486; Rep. 1991 p. 411; ICCA 2 novembre 1986 in re W./CO S.A.; IICCA 17 aprile 1992 in re A./ B. e G.).

2. Prima di esaminare se eventualmente nel caso di specie i requisiti dell’urgenza e del notevole pregiudizio (cons. 5) siano adempiuti, appare opportuno verificare se l’istanza dispone del requisito della parvenza del buon diritto.

3. Giusta l’art. 340 cpv. 1 CO il lavoratore che ha l’esercizio dei diritti civili può obbligarsi per scritto verso il datore di lavoro ad astenersi da ogni attività concorrenziale dopo la fine del rapporto di lavoro, in particolare a non esercitare per proprio conto un’azienda concorrente né a lavorare in una tale azienda né a parteciparvi. In virtù dell’art. 340a cpv. 1 CO il divieto di concorrenza deve essere convenientemente limitato quanto al luogo, al tempo e all’oggetto, così da escludere un ingiusto pregiudizio all’avvenire economico del lavoratore; esso può superare i tre anni soltanto in circostanze particolari.

Nell’ambito del potere d’esame -forzatamente sommario- di cui dispone questa Camera, appare senz’altro verosimile che nel caso di specie il divieto di concorrenza concluso per iscritto tra le parti sia formalmente corretto, oltre che proporzionato nella sua estensione temporale (due anni) e di luogo (limitazione al Ticino e ai cantoni limitrofi): ne discende, come per altro correttamente rilevato dal primo giudice, che lo stesso è da ritenersi valido.

4. In base all’art. 340b cpv. 3 CO in virtù di uno speciale accordo scritto, il datore di lavoro può esigere, oltre al pagamento della pena convenzionale e al risarcimento dell’eventuale maggior danno a seguito dell’attività concorrenziale del dipendente, la cessazione dello stato lesivo del contratto, sempreché ciò sia giustificato dall’importanza degli interessi lesi o minacciati e dal comportamento del lavoratore.

4.1 La dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel ritenere che il diritto del datore di lavoro a pretendere dal lavoratore la cessazione dell’attività concorrenziale svolta debba essere protetto solo in casi del tutto eccezionali (Rehbinder, Commentario bernese, 1992, N. 11 ad art. 340b CO; Streiff/Von Känel, Arbeitsvertrag, Zurigo 1992, N. 8 ad art. 340b CO).

Per poter far capo a questo diritto, il datore di lavoro deve innanzitutto provare -e nell’ambito di un provvedimento cautelare, rendere quanto meno verosimile (JAR 1991 p. 301)- che da un lato il danno a suo carico sarebbe di gran lunga maggiore rispetto alla pena convenzionale pattuita nel contratto (Schweizerischer Gewerbeverband, Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, Berna 1991, N. 10 ad art. 340b CO; Streiff/Von Känel, op. cit., ibidem; JAR 1981 p. 180) e che dall’altro una sua eventuale vittoria nel processo per il risarcimento del danno non potrebbe portare allo status quo ante, con la conseguenza che la mancata esecuzione dell’ordine di cessazione dell’attività concorrenziale risulterebbe per lui del tutto iniqua (Schweizerischer Gewerbeverband, op. cit., ibidem; JAR 1988 p. 367, 1991 p. 301, 1993 p. 237): contrariamente dall’assunto pretorile, ciò non presuppone tuttavia che il danno sia così ingente da mettere in pericolo l’esistenza stessa del datore di lavoro (Rehbinder, op. cit., ibidem; Schweizerischer Gewerbeverband, op. cit., ibidem; DTF 103 II 126; JAR 1987 p. 283), altrimenti il diritto di cui all’art. 340b cpv. 3 CO sarebbe escluso per grosse aziende attive in ambito nazionale o internazionale (Schweizerischer Gewerbeverband, op. cit., ibidem; JAR 1983 p. 202, 1982 p. 227). Cumulativamente all’esistenza di un danno ingente (Rehbinder, op. cit., ibidem con rif.) si esige da parte del lavoratore un comportamento particolarmente lesivo del principio della buona fede, atteso che il semplice fatto di svolgere un’attività concorrenziale ancora non è sufficiente per ammettere tale circostanza (Rehbinder, op. cit., ibidem; Streiff/Von Känel, op. cit., ibidem; JAR 1987 p. 281): ciò sarà invece il caso se, ad esempio, il lavoratore fa pagare al nuovo datore di lavoro la pena convenzionale pattuita, se utilizza mezzi messi a disposizione dal precedente datore di lavoro, se cerca di sfruttare senza scrupoli le conoscenze acquisite o di accaparrarsi i clienti con informazioni errate, o ancora se durante la validità del rapporto di lavoro oppure al momento della sua cessazione ha altrimenti mostrato un comportamento particolarmente lesivo della buona fede (JAR 1987 p. 281 e p. 291, 1991 p. 301).

4.2 Nel caso di specie l’istante ha senz’altro reso verosimile la violazione dell’art. 340b cpv. 3 CO da parte della convenuta.

Mentre la pattuizione di una tale clausola nel contratto e l’attività concorrenziale da parte della convenuta non sono contestate, né oggettivamente lo potrebbero essere, contrariamente a quanto ritenuto dall’appellata l’esistenza di un danno ingente a carico dell’istante a seguito dell’attività concorrenziale è pure evidente: quest’ultima ha infatti reso verosimile che l’attività svolta dalla sua ex dipendente, oltre a mettere in dubbio l’esistenza stessa della succursale di __________, in meno di 5 mesi le ha cagionato una perdita di cifra d’affari di oltre fr. 400’000.- (cfr. doc. T e AA), il che, atteso che il suo margine di guadagno è dell’ordine del 25-27% della cifra d’affari (cfr. doc. AA , mentre nel doc. Q lo stesso era indicato nel 23.68%), corrisponde attualmente a un danno di circa 100’000.-; tale somma, che riportata sui 2 anni di validità del divieto di concorrenza potrebbe ammontare complessivamente anche a fr. 500’000.-, risulta essere di gran lunga maggiore alla pena convenzionale pattuita con la convenuta (fr. 22’200.-, = 6 x 3’700.-) e di quella pattuita con il direttore __________ (fr. 90’000.-).

Il comportamento della convenuta si è inoltre rivelato -sempre nell’ambito di un esame di pura apparenza- manifestamente contrario al principio della buona fede: si pensi al fatto che gli unici due dipendenti della succursale di __________ hanno deciso di lasciare il loro posto di lavoro, lasciando praticamente la succursale al suo destino, per aprire una ditta concorrente a pochi passi dall’ex datore di lavoro; al fatto che tale partenza fu con tutta probabilità premeditata (le disdette del contratto di lavoro sono infatti state spedite dallo stesso ufficio postale, lo stesso giorno, la stessa ora e recano rispettivamente il numero 357 e 358, cfr. doc. I e K); al fatto infine, pure reso verosimile, che sono stati utilizzati documenti appartenenti al precedente datore di lavoro e contattati collaboratori e clienti che in precedenza facevano capo all’istante.

Ciò è sufficiente, a giudizio di questa Camera, per ammettere la verosimiglianza del buon fondamento dell’azione, tanto più che la convenuta non ha allegato circostanze che potrebbero portare alla cessazione del divieto di concorrenza (art. 340c CO).

5. Anche i requisiti del danno difficilmente riparabile e dell’urgenza del provvedimento cautelare appaiono nel concreto dati.

Per quanto riguarda il danno difficilmente riparabile, l’istante ha reso verosimile che l’attività concorrenziale della convenuta, oltre che a cagionarle un ingente danno materiale, potrebbe comportare la fine della succursale di __________ dell’istante stessa, confrontata con la perdita di clienti e di collaboratori (Pelet, Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, p. 59).

Quanto all’urgenza della misura, la stessa è giustificata dal fatto che la richiesta di far cessare l’attività concorrenziale è per contratto limitata a due anni, di modo che un’eventuale procedura ordinaria, con i tempi tecnici che comporta, non si concluderebbe verosimilmente in tempo, ciò che di fatto renderebbe vana la clausola contrattuale di divieto di concorrenza e la facoltà di chiedere la cessazione della turbativa, la quale non potrebbe altrimenti essere eseguita. Contrariamente a quanto ritenuto dall’appellata, la richiesta di domande cautelari non è stata infine inoltrata tardivamente: a questo proposito, occorre precisare che l’istante é venuta a conoscenza dell’esistenza della ditta concorrente al più presto il 31 gennaio 1995, allorché la stessa è stata iscritta a RC (doc. N), mentre solo verso metà febbraio ha saputo che il signor __________ lavorava in questa nuova ditta (cfr. doc. V, X, W) e ancora più tardi ha saputo che anche la convenuta vi collaborava (doc. U): l’inoltro dell’istanza il 25 aprile non risulta quindi per nulla tardivo, se solo si pensa alla necessità per l’istante di raccogliere elementi per rendere verosimile la violazione del divieto si concorrenza e il danno che ne è derivato, nonché ai tempi tecnici per l’allestimento dell’allegato.

6. L’appello è pertanto accolto, ciò che impone di ordinare la cessazione dell’attività concorrenziale svolta dalla convenuta: la stessa non va tuttavia decretata fino al 31 gennaio 1997, come postulato nel gravame, bensì solo fino al 31 dicembre 1996, data di scadenza dei due anni del divieto di concorrenza.

Giusta l’art. 380 CPC appare tuttavia opportuno subordinare la conferma della misura cautelare al versamento da parte dell’istante di una garanzia, che questa Camera fissa equitativamente in fr. 50’000.-, somma che corrisponde grosso modo ad un salario annuale della dipendente (Streiff/Von Känel, op. cit., N. 9 ad art. 340b CO).

7. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la pressoché totale soccombenza della convenuta (art. 148 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 19 giugno 1995 di __________ è parzialmente accolto e di conseguenza il decreto 8 giugno 1995 del Pretore della giurisdizione di Locarno-Campagna viene così riformato:

1. L’istanza 25 aprile 1995 presentata da __________, è parzialmente accolta.

Di conseguenza, in via provvisionale, si decreta:

a) È fatto ordine alla signora __________ di rispettare, con effetto immediato e fino al 31 dicembre 1996, il divieto di concorrenza e l’obbligo del segreto contenuti nel contratto sottoscritto il 21 dicembre 1992 con __________, in modo che abbia a cessare lo stato lesivo di detto contratto.

b) È fatto ordine alla signora __________, di astenersi, con effetto immediato e fino al 31 dicembre 1996, da una qualsivoglia attività esercitata a titolo di dipendente o indipendente presso la __________, società con sede a __________ e più particolarmente presso la succursale di __________ della citata società.

c) I sopraccitati ordini produrranno effetto e saranno quindi validi sino all’entrata in giudicato della sentenza del processo ordinario o di un accordo fra le parti.

d) i sopraccitati ordini vengono emessi sotto l’esplicita comminatoria dell’art. 292 CPS, che prevede la pena della multa o dell’arresto in caso di disobbedienza ad un ordine dell’autorità.

e) è assegnato all’istante un termine di trenta giorni per proporre l’azione nel merito e per prestare una garanzia di fr. 50’000.- (cinquantamila) presso la Pretura di Locarno-Campagna.

2. Le spese e la tassa di giustizia di fr. 500.-, da anticipare dall’istante, sono poste a carico della convenuta, che rifonderà alla parte istante fr. 1’000.- per ripetibili.

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in

a) tassa di giustizia fr. 450.-

b) spese fr. 50.-

Totale fr. 500.-

da anticiparsi dall’appellante, vanno caricate alla parte appellata, che rifonderà alla controparte fr. 500.- per ripetibili di appello.

III. Intimazione a: - __________

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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