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Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 12.1996.103
Data decisione, Autorità: 21.08.1996, IICCA
Incarto n. 12.96.00103
Lugano 21 agosto 1996
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente Chiesa e Pellegrini (in sostituzione del giudice Zali, assente)
segretario:
Petrini
sedente per statuire nella causa inc. no. OA.95.823 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2 promossa con petizione 24 dicembre 1993 da
rappr. dallo studio legale __________
contro
rappr. dall’ avv. __________
in materia di indebito arricchimento che il Pretore, con decisione 11 aprile 1996, ha stralciato dai ruoli per ritiro dell’azione.
Appellante l’attore il quale, con appello 9 maggio 1996, chiede l’annullamento del decreto di stralcio mentre la convenuta, con osservazioni 24 giugno 1996 postula la reiezione dell’appello e la conferma dell’impugnata decisione.
Letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti in causa.
Considerato
in fatto ed in diritto
Con la risposta di causa, inoltrata il 23 febbraio 1994, la convenuta, oltre ad altre eccezioni d’ordine e di merito, ha sollevato la carenza di legittimazione attiva dell’attore poiché lo stesso non potrebbe più proseguire nella vertenza giudiziaria avendovi rinunciato con la sottoscrizione, il 18 gennaio 1994, di una convenzione nella quale egli si impegnava al ritiro della causa.
Il Pretore, dopo aver limitato l’udienza preliminare alla discussione sulle varie eccezioni sollevate dalla convenuta, ha considerato che l’attore ha ritirato la causa e di conseguenza l’ha stralciata dai ruoli. Ha considerato che la convenuta, eccependo la carenza di legittimazione attiva, ha sostanzialmente eccepito che la causa non aveva più alcuna ragione di sussistere a dipendenza della dichiarazione esplicita, diretta e non vincolata da condizione alcuna, di ritiro della causa promossa sottoscritta dall’attore con l’accordo del 18 gennaio 1994.
Le motivazioni che stanno a sostegno dell’appello con il quale l’attore critica la decisione del Pretore e non ritiene di aver validamente rinunciato alla causa saranno, se del caso, riprese nei considerandi di diritto che seguono; altrettanto per le argomentazioni di risposta dell’appellata.
Il decreto con il quale un Pretore stralcia una causa dai ruoli per intervenuta transazione, ritiro dell’azione o acquiescenza (art. 352 cpv. 2 CPC) ha portata meramente dichiarativa ed è appellabile solo in materia di spese e ripetibili (Rep. 1985, 145 in fondo con richiami). L’art. 352 cpv. 1 CPC stabilisce in effetti che la transazione conclusa tra le parti davanti al giudice o consegnata al giudice per essere registrata a verbale, come pure l’acquiescenza e la desistenza di una parte pongono fine alla lite ed hanno forza di cosa giudicata. Con il decreto di stralcio il giudice si limita quindi a constatare che il processo è terminato. Mentre un atto di acquiescenza o di desistenza può essere rimesso in causa quanto meno con una istanza di restituzione in intero (art. 352 cpv. 3 e 346 CPC), una transazione giudiziale può essere impugnata solo con un’azione ordinaria (Rep. 1992, 203).
La proponibilità del ricorso dell’attore nei confronti del decreto di stralcio è problematica e delicata poiché, come visto, una dichiarazione di stralcio è difatti inappellabile. Ora, vertesse unicamente sulla validità dell’atto di acquiescenza, l’appello sarebbe inammissibile (il problema potrebbe essere vagliato tutt’al più, dandosene gli estremi, nell’ambito di una restituzione in intero). Nel caso concreto però l’appellante mette in discussione, oltre alla validità dell’atto di ritiro condizionato da prestazioni non eseguite dalla controparte, anche l’esistenza stessa dell’acquiescenza, ne contesta l’efficacia e rimprovera, in definitiva al Pretore, di aver emanato un decreto in contrasto con la realtà processuale. In tali condizioni l’appello può considerarsi ricevibile (cfr. ICCA 13 ottobre 1994 G. c. B. che considera ricevibile un gravame nei confronti di un decreto di stralcio quando appunto viene contestata la situazione processuale che ha portato allo stralcio).
Dovendo necessariamente essere rivolta al giudice la dichiarazione di ritiro della causa formulata all’indirizzo della controparte, o contenuta in un accordo con la controparte, non ha validità processuale fino al momento in cui l’attore non la indirizza al tribunale. Rappresenta allora unicamente una promessa del ritiro della causa che se non è adempiuta, con esplicita dichiarazione all’intenzione del giudice, non può avere gli effetti del ritiro e condurre allo stralcio della causa (come precisato per il diritto processuale tedesco in Münchener Kommentar, Zivilprozessordnung, ad § 269 n. 12 per quanto riguarda la rinuncia agli atti, senza perdita del diritto, e quindi a maggior ragione per il ritiro della causa con la fatale conseguenza, come nella nostra procedura, della forza di cosa giudicata).
In queste condizioni non si è in presenza di un processualmente valido atto di ritiro della causa da parte dell’attore con la conseguenza che la causa non doveva essere stralciata dai ruoli.
Ed ancora non può, quell’accordo, essere considerato un pactum de non petendo e giustificare così, come vorrebbe la parte appellata, lo stralcio della causa poiché l’effetto di un tale patto è la perdita del diritto di agire in giustizia (Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, All. Teil, 1979, pag. 359) e non la perdita del diritto sostanziale (come avviene con il ritiro) che potrà sempre essere fatto valere in via di compensazione (von Tuor/Escher, All. Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, II, 1974, pag. 177/178). Del resto non è concepibile logicamente un pactum de non petendo stipulato dopo l’introduzione della causa giudiziaria.
Le spese della procedura d’appello seguono la soccombenza della parte __________.
Per i quali motivi
visto l’art. 148 CPC e la vigente TG
dichiara e pronuncia
§ L’incarto è ritornato al Pretore per il seguito della causa ai
sensi dei considerandi.
a) tassa di giustizia Fr. 950.-
b) esborsi di cancelleria Fr. 50.-
totale Fr.1’000.-
già anticipate dall’appellante sono a carico della controparte che gli verserà inoltre Fr. 1’000.- per ripetibili d’appello.
Comunicazione alla Pretura di Lugano, sez. 2
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Ultimo aggiornamento: 11.06.2026
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