Arbitral award annulled for misapplication of damage mitigationGenerato dall'IA

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Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 12.1999.172

Data decisione, Autorità: 14.02.2000, IICCA

Incarto n. 12.1999.00172

Lugano 14 febbraio 2000/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente Chiesa e Zali

segretario:

Petrini

sedente per giudicare -quale autorità giudiziaria competente in materia arbitrale ai sensi dell'art. 3 del Concordato intercantonale sull'arbitrato (CIA) e dell'art. 2 del DL concernente l'adesione del Canton Ticino allo stesso concordato- il ricorso per nullità 17 settembre 1999 presentato da

__________ rappr. dall'avv. __________

contro il lodo arbitrale 18 agosto 1999 dell'arbitro unico, avv. __________ pronunciato nella vertenza che oppone il ricorrente all'

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lette le osservazioni al ricorso presentate dall'avv. __________ in data 3 novembre 1999;

esaminati gli atti dell'arbitrato;

considera

in fatto e in diritto:

1. Origine della controversia è un mutuo di fr. 75'000.- concesso dall'attore a tale __________, cittadino __________, perché mettesse quella somma a disposizione della società __________ A, con sede a __________, la quale partecipava a operazioni immobiliari promosse in __________ dalla , con sede a __________ (). Per ragioni solo in parte chiarite (ma comunque indifferenti), l'operazione di concessione del mutuo, avvenuta in data 20 gennaio 1992, è stata articolata nel modo seguente: il denaro risulta mutuato all'attore da sua madre, signora __________ a determinate condizioni d'interesse e di ammortamento e con la clausola che il mutuatario "utilizzerà detto importo esclusivamente a favore della __________, mediante concessione di un mutuo postergato agli altri crediti e di rango precedente a quello degli altri correntisti; con lo stesso atto la mutuante prendeva atto "che la __________ attraversava un periodo difficile ed era fortemente indebitata". Il credito sarebbe stato garantito mediante cambiale del signor __________, allora residente a __________ (doc. H). Ricevuta la somma dall'attore (doc, I e L), l'avv. __________, agente fiduciariamente per conto di quest'ultimo, versava la stessa somma di fr. 75'000.- a __________ (sempre in data 20 gennaio) a titolo di mutuo fruttifero, impegnandosi questi a mettere a disposizione l'importo alla società __________. L'importo è stato previsto rimborsabile in qualsiasi momento ed esigibile in ogni caso il 31 dicembre 1992 (doc. M). Contemporaneamente il signor __________ -come previsto- versava alla società __________ la stessa somma, pure a titolo di mutuo fruttifero a termine fisso, rimborsabile al più tardi il 31 dicembre 1992 (doc. N). La __________, da parte sua, sempre in data 20 gennaio 1992, prometteva all'attore una provvigione di fr. 75'000.- "al momento della conclusione del contratto relativo all'edificazione di un albergo o clinica per conto della ____________________ (doc, P); inoltre lo assumeva in qualità di coordinatore amministrativo e venditore per la __________ con un salario mensile formalmente stabilito in fr. 4'000.- (doc. O), ma in realtà di soli fr. 1'000.- come figura da un accordo separato di ugual data (doc. Q).

2. Sennonché, non solo il mutuo non è mai più stato restituito, ma la società di __________ è stata cancellata d'ufficio il 27 dicembre 1993, dopo che l'avv. __________ nella sua veste di commissario del concordato ne aveva sollecitato la revoca, la società spagnola __________ era in difficoltà e il signor __________, partito dapprima dalla __________ già in data 30 giugno 1992 (doc. OO), perso ogni suo vero o millantato bene in __________ e abbandonata la famiglia, si dedicava a spettacoli di magia nei night-clubs di Paesi lontani (doc. VV). Da parte sua l'attore, aveva lasciato il lavoro presso __________ già dopo poco tempo (teste __________) e, assunta la carica di amministratore unico in data 25 novembre 1992, ne aveva dimissionato con effetto al 15 giugno 1993 (estratto RC: doc. NN).

Da qui la petizione di __________ nei confronti di __________ suo amico d'infanzia, consulente in numerose questioni anche di natura privata, e avvocato di famiglia. Con la stessa l'attore non chiede alla controparte la restituzione del mutuo, ma il risarcimento dei danni per inadempienza del mandato come consulente in tutta la fattispecie. In particolare sostiene che l'avv. __________ non l'avrebbe reso attento sul rischio economico della concessione del mutuo alla __________ (rispettivamente a __________), né sulla necessità di usufruire di un'adeguata garanzia per la restituzione della somma mutuata, garanzia che in effetti non è stata prestata da nessuna delle persone interessate. Considera il danno patito pari a fr. 75'000.--.

3. Con il lodo impugnato l'arbitro, esclusa ogni responsabilità del convenuto per atto illecito, ha definito il rapporto corrente fra le parti come mandato. In quest'ambito -considerata l'importanza del dovere d'informazione dovuto dal mandatario al mandante- egli rimprovera in particolare all'avv. __________ di non aver reso attento l'attore sulla necessità di ottenere un'adeguata garanzia per la restituzione del mutuo, data l'insufficienza a tale scopo dell'accettazione di un vaglia cambiario da parte di __________ ossia di un titolo la cui bontà dipende esclusivamente dalla solvibilità del debitore, questione peraltro rimasta inesplorata al momento delle pattuizioni. Inoltre, l'arbitro ha stabilito che il danno conseguente alla carente informazione fornita è identico, in linea di principio, all'entità del prestito, ossia ammonta a fr. 75'000.-; somma che egli riduce a fr. 12'500.- (ossia 1/6 dell'importo totale) tenendo conto dei due elementi seguenti: che il mandato svolto dal convenuto era gratuito, onde ne consegue l'applicazione dell'art. 99 cpv. 2 CO; e che il convenuto non avrebbe concorso a contenere il danno. A questo proposito il lodo rileva che nella primavera del 1993 __________ non aveva preso nella necessaria considerazione le proposte transattive di __________ per ricuperare la somma mutuata, in particolare dimostrando di non accettare la proposta della __________ di rilevare in proprietà un appartamento del complesso edilizio di __________.

4. L'avv. __________ non ha impugnato la decisione arbitrale. Per contro il convenuto lo censura in merito ai fattori di riduzione presi in considerazione. A proposito della gratuità del mandato il ricorrente sostiene che il relativo accertamento è arbitrario poiché non è stato provato, malgrado la questione sia stata contestata in causa. Comunque, ritiene che tale caratteristica del contratto non è determinante per la valutazione della responsabilità, né trova applicazione l'art. 99 cpv. 2 CO in quanto norma riferibile a fattispecie diverse. Quanto all'obbligo del danneggiato di limitare l'entità del danno, ritiene l'offerta sottopostagli a suo tempo per ricuperare la somma litigiosa non sufficientemente chiara per poter essere accettata e peraltro contraddetta da altri elementi di fatto che avevano ingenerato il dubbio legittimo sulla sua bontà. Comunque considera che il rimprovero mossogli di non aver concluso un nuovo negozio per limitare il danno non corrisponde al dettato di legge dell'art. 44 CO; pur riconoscendo al giudice un vasto margine d'apprezzamento, considera che le conclusioni dell'arbitro lo superano, anzi che l'operazione prospettata sia un mezzo inidoneo per adempiere l'obbligo in discussione.

Delle osservazioni della parte resistente -intese piuttosto a offrire una diversa versione dei fatti- si dirà, se necessario, nel seguito.

5. Il ricorso previsto dall'art. 36 CIA costituisce un rimedio di carattere straordinario che, come il ricorso per cassazione, è proponibile solo e in quanto sia dimostrata la ricorrenza degli estremi di uno dei motivi previsti dalla legge (Guldener M., Das Schweizerische Zivilprozessrecht, ed. 3, Zurigo 1979, p. 614; SJZ 1976, 248). I motivi invocati devono essere indicati esplicitamente dal ricorrente; in caso di dubbio sulla loro ricorrenza, il giudice respinge l'impugnazione (Jolidon P., Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, Berna 1984, p. 501): sono pertanto escluse censure di natura puramente appellatoria. Inoltre, è premessa fondamentale per la proponibilità del ricorso la circostanza che il giudizio impugnato costituisca effettivamente lodo arbitrale, ossia decisione di un arbitro o di un collegio arbitrale, intesa a dirimere una vertenza civile.

Secondo costante giurisprudenza federale una decisione è arbitraria in caso di valutazione manifestamente errata di atti di causa o di prove, oppure quando viola gravemente una norma o un principio giuridico chiaro e indiscusso, rispettivamente quando contrasta in modo intollerabile con il sentimento della giustizia e dell'equità; arbitrio e violazione della legge non vanno confusi: per essere definita arbitraria tale violazione dev'essere manifesta e riconosciuta (o riconoscibile) a prima vista. L'arbitrio non può essere individuato già nella circostanza che un'altra soluzione sarebbe stata immaginabile o persino preferibile; è pertanto doveroso scostarsi da questa scelta solamente se simile soluzione appare insostenibile, in contraddizione palese con la situazione effettiva, non sorretta da ragioni oggettive e lesiva di un diritto certo (DTF 122 III 316, consid. 4).

6. La prima censura non può essere accolta. Anzitutto va precisato che l'applicabilità alla fattispecie dell'art. 99 cpv. 2 CO come elemento di riduzione del risarcimento (Wiegand W., in Comm. di Basilea, OR I, ed. 2, art. 99, N. 13) non può essere esclusa. Infatti, il negozio in base al quale è richiesto il risarcimento è pacificamente un mandato conferito al convenuto o da questi assunto in favore dell'attore. La norma in esame tende a limitare la responsabilità contrattuale a seconda della natura del negozio: in tale ambito contempla il caso in cui addirittura esso non avrebbe avuto lo scopo di recare vantaggi al debitore ("Uneigennützigkeit des Geschäftes": Bucher E., Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, ed. 2, p. 348). A seconda quindi della gratuità o meno del negozio giuridico, l'applicazione della norma può o no entrare in considerazione. La natura gratuita del mandato, ma anche la possibilità di stipulare una retribuzione del mandatario, rispettivamente l'esistenza di forme di mandato oneroso in base all'uso (art. 394 cpv. 3 CO), suggeriscono sì un'applicazione prudente dell'art. 99 cpv. 2 CO nel caso di mandati gratuiti (Guhl T., Das Schweizerische Obligationenrecht, ed. 6, p. 433), ma non la escludono (SJ 1998, 198 segg.).

Nel caso particolare, è vero ciò che osserva il ricorrente, ossia che la gratuità del mandato di consulenza, sostenuta dal convenuto in sede di risposta con l'accenno alla mancata richiesta di acconti e alla mancata sottoscrizione di una procura d'avvocato, è stata contestata in replica dove l'attore ha affermato che controparte aveva agito a titolo professionale e che anche per altre precedenti pratiche non gli era stato richiesto nessun anticipo. E' tuttavia altrettanto vero che con le conclusioni entrambe le parti sembrano non più interessate al tema dell'onerosità del mandato, fors'anche perché la dimostrazione di tale circostanza è in concreto pressoché impossibile: non v'è dubbio che l'avv. __________ né ha emesso una nota professionale con riguardo al mandato svolto, né ha opposto propri crediti professionali alle pretese pecuniarie dell'attore; tuttavia, se determinante potrebbe anche essere il grado di diligenza adoperato nello svolgimento del mandato (cfr. SJ cit.), determinante sarebbe sapere quale sia stata allora l'intesa fra le parti su questo aspetto dei loro rapporti. Dalle allegazioni e dai documenti prodotti (procure e note professionali) è lecito concludere che in molti casi il convenuto ha emesso note professionali all'attore o alla madre di questi, mentre -per altre questioni - non esiste fatturazione, né l'attore lo pretende. D'altra parte, nella fattispecie __________ (che l'arbitro ha considerato come esempio di mandato gratuito svolto dal convenuto) a un determinato momento il __________ aveva sollecitato l'avvocato a emettere "parcella adeguata al modesto sottoscritto cliente", pregandolo anche -se del caso- di inviargli un preventivo di spese (plico doc. 3, lettera 18.2.1991, p. 2 in fondo); nella fattispecie in esame, in data 30 aprile 1993, il convenuto rimprovera all'amico / cliente: "mi fai lavorare ma non mi hai neppure chiesto se devi portarmi un acconto" (doc. BB) cui l'attore risponde, "per quanto riguarda il tuo onorario", di avervi già pensato, ritenendo che sarebbe stato compito di __________ di pagare tutte le spese da lui affrontate nella fattispecie (doc. CC e AA). Se ne può senz'altro concludere che le parti non fossero in chiaro sul tema, che l'onerosità del mandato non potesse essere esclusa dall'attore, ma che essa dipendesse esclusivamente dalla volontà del convenuto il quale comunque si riteneva un benefattore dell'amico / cliente (risposta ad 1 e doc. LL) e che descrive i suoi rapporti con questi, rinviando a una pubblicazione di __________ -apparsa sotto forma di romanzo (doc. B)- dove, con uno pseudonimo, compare in veste di personaggio. Nell'ambito di questo rapporto almeno confuso tra l'aspetto privato e quello professionale, non è invero possibile rimproverare all'arbitro di aver concluso per un mandato gratuito, ciò che costituisce un accertamento forse opinabile, ma non arbitrario.

7. L'art. 44 CO offre la possibilità al giudice di ridurre o anche di negare il risarcimento, se il danneggiato ha consentito nell'atto dannoso o se circostanze per le quali egli è responsabile hanno contribuito a cagionare o aggravare il danno o a peggiorare altrimenti la posizione dell'obbligato. La norma è applicabile anche alla responsabilità contrattuale (Schnyder A., in Comm. di Basilea, ed. 2, art. 44 CO, N. 1). L'onere di provare l'esistenza della possibilità di riduzione a disposizione del danneggiato è a carico del responsabile (Comm. cit., ibidem, N. 3). Nell'ambito dell'obbligo di riduzione del danno, il danneggiato -se del caso- è tenuto a mettere in opera anche interventi attivi limitatamente a quelli cui farebbe capo ogni persona ragionevole nella stessa situazione e privata della possibilità di chiedere un risarcimento danni (Oftinger / Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allg. Teil, vol. I, ed. 5, p. 386). Deve tuttavia trattarsi di misure che si impongono (sich aufdrängen) per la riduzione del danno e che -a tale scopo- devono essere appropriate (geeignet) e tali da poter essere pretese (zumutbar) dal danneggiato (Oftinger / Stark, op. cit., p. 261 e 262).

8. Valutando l'applicazione dell'art. 44 CO alla fattispecie, dev'essere tenuto conto dell'ampio potere d'apprezzamento riservato al giudice su un tema come questo. Vi sarà pertanto arbitrio nell'applicazione del diritto soltanto se la soluzione adottata -in conformità con quanto esposto al capoverso 5- appare insostenibile o in contrasto con un diritto certo.

Le questioni affrontate dall'arbitro sono state due, ossia a sapere se la misura attiva pretesa dal danneggiato presenta le caratteristiche oggettive per essere considerata idonea a ridurre il danno, rispettivamente se il comportamento del danneggiato sia stato giustificato di fronte all'opportunità offertagli. In concreto, le soluzioni sottoposte all'attore dal convenuto sono state diverse. Già in data 27 ottobre 1992 __________, ormai trasferitosi in __________ scriveva all'avv. __________ prospettandogli diverse possibilità per permettere all'attore di ricuperare la somma prestatagli: in sostanza si trattava di acquistare un bene immobile in __________ dalla ____________________ oppure il suo appartamento, pagando solo la differenza di prezzo. Il messaggio indica tuttavia che, per quanto riguarda il suo appartamento, più di venti persone l'avrebbero visitato, ma senza esito malgrado una sostanziosa riduzione del prezzo iniziale di vendita (doc. R). La soluzione pertanto non permetteva di far fronte alle esigenze dell'attore; né lo stesso convenuto si è sentito di consigliare l'attore al proposito, descrivendo alla signora __________ le due uniche possibilità per riparare all' "imbroglio" di __________: ottenere una copertura con l'intervento della __________, rispettiva-mente iniziare una causa civile contro __________ (doc. T). La soluzione 23 febbraio 1993 offerta dalla __________ (e annullata da quella stessa società esattamente dopo un anno: doc. 12) era poi ancora diversa: __________ offriva come garanzia del mutuo a suo tempo concesso a __________ un appartamento di sua proprietà (non meglio descritto ma che avrebbe potuto essere scelto), assicurando il suo massimo impegno a venderlo il più presto possibile (ciò che evidentemente dipendeva dal mercato immobiliare nella zona di situazione in quel momento) (doc. 10). Di fronte alle incertezze dell'impegno lo stesso convenuto indicava all'attore che avrebbe posto alla __________ (ma essa avrebbe dovuto essere d'accordo) "un termine corto per la sua vendita con riserva di agire legalmente nei confronti del signor __________ per il pagamento del dovuto" (doc. Z); conseguenza che evidentemente non spaventava la società immobiliare, né rendeva oggettivamente migliore la qualità della garanzia. A fine aprile, le parti hanno poi ripreso il discorso con riferimento all'offerta __________, ma su una base non chiara fra la soluzione prospettata in un primo tempo da __________ (acquisto di un bene immobile con lo sconto di fr. 75'000.-), rispettivamente costituzione di una garanzia da parte di __________ per mezzo di un suo bene immobile posto immediatamente in vendita, come all'offerta doc. 10. Che vi sia stato un equivoco da parte di entrambe le parti, rispettivamente che la situazione non sia stata esplorata che superficialmente anche dal convenuto, lo si individua dalle domande poste all'avvocato dall'attore, ossia quali sarebbero state le imposte sull'immobile in __________, quali le ripercussioni fiscali in __________, quali le spese condominiali, ecc. (doc. AA); domande alle quali il convenuto ha risposto genericamente, rassicurando l'amico che le spese condominiali e d'amministrazione sarebbero state poste a carico di __________ e che -per l'aspetto fiscale- "trattandosi di un'operazione di breve durata, non ritengo necessario notificare la casa. Si tratta infatti pur sempre di una garanzia che non ci darà reddito" (doc. BB). Su queste informazioni, l'attore ha poi conferito pieni poteri all'avv. __________ per trattare il negozio con __________ a con la __________ (doc. CC), anche se un mese e mezzo più tardi (tempo durante il quale verosimilmente la prospettata attività del convenuto non c'era stata), per mezzo di nuovo patrocinatore, __________ dava inizio alla presente vertenza (doc. GG). Orbene, questa descrizione dei fatti fa anzitutto apparire fuori luogo i rimproveri mossi dal convenuto alla controparte negli allegati introduttivi, laddove (risposta, p. 8) pretende di equiparare l'offerta di __________ a quella della __________ e dove addebita alla controparte un atteggiamento passivo, richiamando uno suo scritto interlocutorio del 26 marzo 1993 ma omettendo la corrispondenza successiva (doc. AA, BB, CC, DD), per affermare immediatamente che le trattative erano state interrotte dall'intervento dell'avv. __________ (doc. GG). Né può ragionevolmente essere condivisa la tesi esposta in duplica (p. 5), quando l'avv. __________ sostiene che la soluzione sarebbe consistita nell' "intestazione al __________ di un bene di proprietà della __________ " (ma l'offerta di questa società non ne parla), rimproverando al patrocinatore della controparte di "essere a digiuno di questioni immobiliari spagnole" e pertanto di non sapere che in quel Paese l'iscrizione di un'ipoteca ha un costo esorbitante. Può darsi che la realtà delle cose sia quella descritta dal convenuto, ma -proprio perché diversa da quanto accade altrove- non risulta che egli ne abbia chiarito i termini all'attore. Ma ancor di più, fa apparire la conclusione dell'arbitro, prima ancora che come frutto di una lettura inesatta dei documenti laddove, seguendo senza riserve la tesi del convenuto, afferma che la proposta della __________ confermava quelle di __________ (acquisto di beni immobili), come una valutazione insostenibile della situazione nel suo complesso a fronte dei presupposti d'applicazione dell'art. 44 CO. L'offerta di garanzia si presentava infatti talmente vaga ed era connotata da tali incognite, da poter essere considerata come una misura attiva per nessun motivo tale da poter essere pretesa dal danneggiato il quale evidentemente temeva (doc. AA) che essa potesse causargli, invece che l'attesa riduzione del pregiudizio, altre spese irricuperabili, stante da una parte la verosimile illiquidità di __________ -che comunque dimostrava di non voler restituire il mutuo- e, dall'altra, l'incertezza legata a un settore immobiliare estero. Il fatto di affrontare un nuovo negozio giuridico di tale natura (fors'anche nella forma fiduciaria) si colloca ben oltre ciò che s'imponeva per ridurre il danno, né può essere considerato come intervento cui avrebbe fatto capo ogni persona ragionevole nella stessa situazione. L'arbitro, caricando al danneggiato l'obbligo di ridurre il danno in questa forma, ha applicato l'art. 44 CO in modo manifestamente improprio e tale da rendere arbitrario il suo giudizio. Esso dev'essere pertanto annullato ai sensi dell'art. 40 CIA.

Per i quali motivi,

richiamati per le spese gli art. 148 CPC, la LTG e la TOA

pronuncia:

1. Il ricorso per nullità di __________ è accolto.

2. Di conseguenza il lodo 18 agosto 1999 dell'arbitro unico avv. __________ è annullato.

3. Le spese e la tassa di giustizia, per complessivi fr. 1'000.-, già anticipati dal ricorrente, sono posti a carico della parte convenuta. Essa verserà al ricorrente l'importo di fr. 1'200.- a titolo di ripetibili.

4. Intimazione: - __________

Comunicazione all'arbitro, avv. Marco Frigerio, Chiasso.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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