Art. 85a SchKG action barred by res judicataGenerato dall'IA

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Numero d'incarto: 12.2000.34

Data decisione, Autorità: 09.05.2000, IICCA

Incarto n. 12.2000.00034

Lugano 9 maggio 2000/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente Chiesa e Zali

segretario:

Petrini

sedente per giudicare nella causa ordinaria a procedura accelerata prevista dall'art. 85a LEF (inc. EF.1999.02189 della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5), promossa con petizione 21 settembre 1999 da

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rappr. dall'avv. __________

contro

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rappr. dallo studio legale __________

con cui l'attore ha chiesto l'accertamento dell'inesistenza del debito di Fr. 109'000.- oltre interessi e spese, di cui all'esecuzione __________ dell'UE di Lugano;

domanda avversata dal convenuto e che il segretario assessore ha respinto con sentenza 8 febbraio 2000;

appellante la parte attrice che, con allegato 21 febbraio 2000, chiede che in riforma del querelato giudizio venga accertata l'inesistenza del debito menzionato;

mentre il convenuto, con osservazioni 27 marzo 2000, postula la reiezione del gravame;

letti ed esaminati gli atti e i documenti dell'incarto;

Considerato

in fatto ed in diritto

1. La presente vertenza ha avuto origine nell'ambito delle trattative fra le parti in causa per la vendita da parte dell'attore di beni immobili siti a __________ -e meglio delle PPP __________ e __________ (__________)- destinati all'esercizio di una sauna. Il prezzo previsto per la compravendita, così come documentato nel formulario sottoscritto dalle parti e destinato all'allestimento dell'atto pubblico (doc. A), nonché in successive bozze del contratto (doc. B, C e D), è complessivamente di fr. 250'000.-, rispettivamente, nell'ultima versione, di fr. 380'000.- di cui fr. 100'000.- indicati come importo già versato in contanti al venditore (doc. D). Per motivi indifferenti nella vertenza in esame, il contratto non è poi stato perfezionato.

2. La lite riguarda la somma di fr. 100'000.- che l'attore sostiene di non aver mai incassato, mentre il convenuto gliene ha richiesto la rifusione in conseguenza della mancata pattuizione, giungendo fino a sporgere denuncia penale nei confronti della controparte. Ne è seguito un procedimento in cui l'autorità penale del Canton __________ ha contestato all'attore i reati di tentata frode fiscale (art. 127 cpv. 1 lett. a della Legge tributaria del Canton __________), di tentato conseguimento fraudolento di falsa attestazione e, infine, di appropriazione indebita.

3. Con decisione del 1 luglio 1997 il tribunale competente (Gerichtskommission Werdenberg) ha riconosciuto l'attore colpevole di appropriazione indebita, prosciogliendolo dalle altre imputazioni. Contestualmente egli è stato condannato alla rifusione al convenuto della somma di Fr. 100'000.- oltre interessi al 5% dal 1 febbraio 1995. In seguito a impugnazione di questa decisione, il Tribunale cantonale di __________ ha prosciolto l'attore da qualsiasi imputazione di natura penale, confermando invece la condanna di natura civile a rifondere al convenuto l'importo di Fr. 100'000.-, e ciò in base all'art. 62 CO.

Il ricorso di diritto pubblico 24 dicembre 1998 interposto dall'attore al Tribunale federale è stato respinto in data 10 marzo 1999 poiché quell'autorità ha considerato tra l'altro che la possibilità offerta al giudice penale __________ di decidere pretese di diritto civile a prescindere dalla rilevanza penale della fattispecie è conforme alla legge di quel Cantone ed è comunque sostenibile già in base al principio dell'economia processuale, purché tali pretese siano sufficientemente liquide (doc. I).

4. In seguito a questa sentenza federale il convenuto ha tentato di incassare presso l'attore la somma litigiosa (doc. 3), ottenendone soltanto una formale promessa (doc. 2), ciò che ha indotto il creditore a escutere __________ sulla base delle sentenze citate. L'opposizione da questi interposta al precetto esecutivo è stata rigettata in via definitiva con sentenza 9 luglio 1999 del Segretario assessore della Pretura di Lugano (Sezione 5).

Con la presente azione d'accertamento l'escusso ha rilevato anzitutto di esser stato sì condannato a rifondere al convenuto la somma di Fr. 100'000.-, ma nell'ambito di un procedimento penale, quindi secondo principi diversi da quelli che reggono la procedura civile: in particolare ha sostenuto che la pronuncia del giudice penale non si fonda su prove (in particolare, del preteso versamento non esiste ricevuta), ma solo su indizi. Nel merito ha ribadito di essere stato vittima di un raggiro della controparte poiché non avrebbe mai ricevuto la somma litigiosa. Il convenuto ha integralmente contestato le asserzioni di controparte, sollevando anzitutto eccezione di cosa giudicata con riferimento alla decisione pronunciata dal giudice penale del Canton __________. Ha rilevato inoltre come l'attore abbia esplicitamente ammesso il proprio debito, impegnandosi a farvi fronte appena possibile (doc. 2).

5. Nel giudizio qui impugnato il segretario assessore ha respinto la petizione, escludendo la possibilità dell'attore -poiché la causa è fondata sull'art. 85a LEF- di rimettere in discussione il merito della controversia, già deciso definitivamente dalle precedenti istanze. Considera in particolare che, pur ammettendo la possibilità di presentare l'azione di accertamento anche dopo una decisione di rigetto definitivo dell'opposizione, il debitore è limitato nei propri mezzi di difesa.

Con l'appello l'attore riprende in buona sostanza le argomentazioni svolte in prima sede; in particolare considera "illogico" di essere stato condannato al risarcimento della somma in esame indipendentemente dal proscioglimento penale e altrettanto "illogico" che il giudice ticinese abbia fatto sua acriticamente quella decisione. Nel merito, lamenta di non aver avuto la possibilità di difendersi adeguatamente davanti alla giustizia __________ a dipendenza delle caratteristiche procedurali colà vigenti.

Delle osservazioni all'appello si dirà, se necessario, nel seguito.

7. Introduttivamente, ma a titolo abbondanziale, vale la pena di osservare l'inammissibilità della censura ricorsuale riguardante il riconoscimento della sentenza __________. Infatti, in virtù dell'art. 510bis CPC, ove si tratti -come nel caso concreto- di pagamento di denaro, le sentenze di tribunali confederati sono esecutive in conformità dell'art. 81 LEF e del Concordato intercantonale concernente la garanzia reciproca per l'esecuzione legale delle prestazioni basate sul diritto pubblico. Quest'ultima normativa, da parte sua, demanda al giudice del rigetto dell'opposizione la competenza di esaminare d'ufficio se sono rispettate le condizione di esecutorietà (art. 5); è in quest'ambito che l'appellante avrebbe potuto formulare eventuali irregolarità procedurali come quelle previste dall'art. 6 lett. c) del Concordato. In questa sede, egli limita la sua censura all'impossibilità di una propria adeguata difesa nella sede penale: ciò che gli atti tuttavia non confermano: in prima sede egli è stato infatti sicuramente sentito anche sulla questione qui controversa, sia durante il dibattimento, sia nella fase predibattimentale (doc. G); la stessa cosa è accaduta anche davanti al Tribunale cantonale dove anzi, nel ruolo di ricorrente, __________, debitamente patrocinato, ha avuto modo di esporre la sua difesa in particolare sul debito di fr. 100'000.-, strettamente connesso con il reato di appropriazione indebita.

8. Con l'azione prevista dall'art. 85a LEF il legislatore ha posto a disposizione dell'escusso un ulteriore rimedio così che possa far accertare giudizialmente che il debito non esiste, o che non esiste più o che gli è stata concessa una dilazione. Come l'azione di disconoscimento del debito (art. 83 cpv. 2 LEF) esso permette di ottenere un effetto sostanziale riguardo alla non esistenza del debito (si tratta infatti di un'azione di accertamento negativo); d'altra parte, comporta anche un effetto puramente esecutivo -simile a quello previsto dall'art. 85 LEF- ossia l'ordine del giudice di annullamento, rispettivamente di sospensione della procedura esecutiva (DTF 125 III 149; Amonn / Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, ed. 6, p. 140). Proprio la doppia natura dell'azione in esame permette, a determinate condizioni, di giungere più rapidamente che con gli altri mezzi previsti dalla LEF a un giudizio sostanziale sul debito (Schwander I., note critiche in AJP/PJA 1999, 620). Scopo che, già di primo acchito, non può più oggettivamente sussistere se il fondo della lite è già stato giudicato. E' il caso che si pone in particolare quando l'esecuzione pendente -che è presupposto per la proponibilità dell'azione (DTF cit.; Spühler / Tenchio, Feststellungsklagen gemäss Art. 85a Abs. 1 SchKG nach gültig erhobenem Rechtsvorschlag ?, in AJP/PJA 1999, 1241)- si fonda su una decisione concernente il merito del credito posto in esecuzione o se comunque, successivamente all'avvio dell'esecuzione, viene emesso un giudizio di tale natura, a seguito di un'azione di disconoscimento del debito (art. 83 cpv. 2 LEF) o di un'azione condannatoria di riconoscimento del credito (art. 79 cpv. 1 LEF): in entrambi i casi, l'azione di accertamento risulta limitata da quel giudizio, in particolare se essa si fonda sullo stesso complesso di fatti e di motivi già giudicato (Staehelin / Bauer / Staehelin, SchKG I, Basilea 1998, ad art. 85a, N. 9 e 11). A dipendenza dell'effetto di cosa giudicata che ne deriva, l'escusso non è libero di proporre al giudice dell'azione di accertamento qualsiasi motivo; è vero che l'azione è di principio proponibile anche dopo una decisione di rigetto definitivo dell'opposizione, ma, in tal caso, sempre per lo stesso motivo, l'escusso potrà porre a giudizio soltanto eccezioni attinenti al dispositivo della sentenza (ad esempio la condanna a un pagamento condizionato) o autentici nova, ossia eccezioni sorte successivamente alla crescita in giudicato della sentenza (così la prescrizione, l'estinzione del debito, la proroga dell'esigibilità, ecc.) (Amonn / Gasser, op. cit., ibidem; Tenchio L., Feststellungsklagen und Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, Zurigo 1999, p. 83).

9. Nel caso concreto, non v'è pertanto nessun motivo per non confermare la sentenza impugnata che correttamente ha preso atto dell'esistenza di un giudizio compiuto e definitivo sul merito del rapporto creditorio fra le parti, considerando d'altra parte come l'attore abbia fondato la sua causa d'accertamento esclusivamente su argomenti già versati agli atti delle procedure __________. Né può indurre a diverso giudizio il fatto che quei giudizi siano stati emessi da autorità penali, dal momento che esse -nell'ambito delle loro incontestate competenze- hanno esplicitamente fondato la condanna dell'escusso sull'arricchimento indebito come causa dell'obbligazione (cfr. in particolare doc. H, p. 7 e doc. G, p. 25). Né ancora rappresenta una regola del diritto civile di giudicare esclusivamente in base a prove, escludendo gli indizi come elementi di giudizio della fattispecie (cfr. Guldener M., Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zurigo 1979, ed. 3, p. 162); in particolare, nel nostro Cantone, la prova indiziaria è senz'altro ammessa, anche se riservata ai casi d'impossibilità di fornire una prova completa (Cocchi / Trezzini, CPC-TI, 2000, art. 90, m. 10 e segg.). Nel caso concreto, l'attore non sostiene la possibilità dei giudici __________ di fondarsi su prove complete.

10. Avvalendosi dell'art. 152 cpv. 1 CPC, la parte resistente chiede che la lite sia dichiarata temeraria e che controparte venga condannata al pagamento di un'indennità: ritiene infatti che l'attore abbia agito con manifesta ingiustizia e con solo scopo dilatorio.

Per l'applicazione dell'art. 152 CPC la parte che ne fa domanda è tenuta a provare il danno subito in seguito all'agire manifestamente ingiusto dell'altra parte, in applicazione del principio generale di cui all'art. 8 CC. La domanda di indennità supplementari costituisce un'azione di risarcimento tendente alla rifusione delle spese maturate a seguito della responsabilità aggravata della parte soccombente. La prova del preteso danno incombe alla parte, in conformità dei principi che reggono l'atto illecito (Rep. 1986, p. 291; 1978, p. 305). In concreto, la parte richiedente non ha però ritenuto di sostanziare il danno patito, per cui, in mancanza di prova, per le maggiori spese si può eventualmente riconoscere un'indennità per ripetibili più ampia di quella ordinariamente concessa (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, 2000, ad art 152, m. 9). E' ciò che può avvenire almeno in relazione all'impugnazione in esame, rivelatasi non solo infondata nel merito, ma proposta contro una decisione di solare chiarezza che non avrebbe necessitato conferma alcuna.

11. Da quanto suesposto discende la reiezione dell'appello, del tutto infondato. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili (maggiorate per quanto esposto al considerando precedente) seguono la soccombenza.

Per i quali motivi,

richiamati per le spese gli art. 148, 152 CPC, la LTG e la TOA

pronuncia:

1. L'appello 21 febbraio 2000 di __________ è respinto.

.

2. Le spese e la tassa di giustizia, in complessivi fr. 2'500.-, anticipati dall'appellante, restano a suo carico. Egli verserà inoltre a __________ la somma di fr. 2'500.- a titolo di ripetibili.

Intimazione a: - __________

Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 5

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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