AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 12.2005.57
Data decisione, Autorità: 27.04.2006, IICCA
Titolo: chiamata in garanzia
LITISCONSORZIO FACOLTATIVO art. 42 CPC-TI
Incarto n. 12.2005.57
Lugano 27 aprile 2006/rgc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Walser
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2001.101 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord promossa con petizione 16 novembre 2001 da
AP 1 RA 2
contro
AO 1 rappr. RA 3 AO 2 rappr. RA 1
con cui l¿attrice ha chiesto in via principale la condanna di AO 1 al pagamento di fr. 150'000.- oltre interessi al 5% dal 1 aprile 2001 nonché il rigetto in via definitiva dell'opposizione interposta ai PE n. __________ e __________ dell'UEF di __________ e in via subordinata la condanna del Comune di __________ al pagamento di fr. 150'000.- oltre interessi al 5% dal 1 aprile 2001 nonché il rigetto in via definitiva dell'opposizione interposta al PE n. __________ dell'UEF di __________, domande alle quali i convenuti si sono opposti e che il Pretore, con sentenza 4 febbraio 2005 ha respinto, rispettivamente dichiarato irricevibile in quanto diretta nei confronti del Comune di __________;
appellante l¿attrice con atto di appello 28 febbraio 2005, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere integralmente la petizione, il tutto protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre i convenuti con osservazioni 11 e 12 aprile 2005 postulano la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto: 1. Il 25 febbraio 1986 i coniugi AO 1 accesero presso AP 1 un mutuo ipotecario di fr. 200'000.- garantito da due cartelle ipotecarie gravanti in primo rango le PPP n. 1919
(fr. 80'000.-) e n. 1918 (fr. 120'000.-), fondo base n. 377 RFD di __________ di proprietà di AO 1, somma da utilizzare per il rimborso del credito ipotecario esistente presso un altro istituto. Il 13 dicembre 1988 il mutuo, sceso nel frattempo a fr. 182'000.-, fu aumentato a fr. 200'000.- con lo scopo di finanziare i lavori di ristrutturazione dell¿immobile. Il 26 settembre 1989 l¿ipoteca fu ulteriormente aumentata a fr. 247'000.- per permettere il finanziamento dei rimanenti lavori di ristrutturazione. In data 8 aprile 1991 AP 1 concedette un ulteriore aumento di fr. 130'314.- dei mutui ipotecari già in essere, che raggiunsero così l¿importo di fr. 322'000.-. Il credito fu garantito, oltre che dai titoli esistenti, anche da una cartella ipotecaria di nuova emissione gravante in secondo rango la PPP n. 1919 e in terzo rango la PPP n. 1918.
L¿8 settembre 1992 decedette a __________ __________. Gli eredi, dopo aver chiesto il beneficio d¿inventario rinunciarono poi tutti alla successione. Il 10 maggio 1993 il Pretore ordinò la liquidazione dell¿eredità giacente, sospendendo in seguito la procedura per mancanza di attivi.
Nel maggio del 1993 AO 1 inoltrò una denuncia penale contro ignoti per i reati di truffa e falsità in documenti, avendo appreso dopo la morte della moglie che la propria firma era stata falsificata su vari documenti, segnatamente su quelli utilizzati per l¿emissione della cartella ipotecaria di fr. 122'000.- e per l¿aumento del credito ipotecario da fr. 191'686.- a fr. 322'000.- che la cartella medesima doveva garantire, e per l¿emissione di una ulteriore cartella ipotecaria di fr. 80'000.- gravante in II rango la PPP n. 1918. Il procedimento penale che ne è seguito ha portato a concludere che le firme di AO 1 apposte sui predetti documenti bancari erano state falsificate (la perizia calligrafica ritiene verosimile che ciò sia avvenuto ad opera di __________). A seguito di questi risultati il segretario comunale di Capolago, che aveva autenticato le firme sulle istanze di emissione delle cartelle ipotecarie, è stato condannato per ripetuta falsità in atti formati da pubblici ufficiali, avendo attestato in modo contrario al vero che la firma di AO 1 era stata apposta in sua presenza, quando invece in un caso aveva accertato il fatto telefonicamente senza sapere che in realtà l¿interlocutore non era AO 1, e nell¿altro non aveva esperito accertamenti, fidandosi delle assicurazioni dategli da __________.
Con scritto 20 maggio 1999 AP 1 ha disdetto il contratto di mutuo, chiedendo a AO 1 la restituzione della somma di fr. 143'120,50 oltre interessi.
In via subordinata, l¿attrice chiede, nella misura in cui non fosse possibile riscuotere da AO 1 l¿intero credito incorporato nella cartella ipotecaria a dipendenza della sua nullità, la condanna del Comune di __________ al pagamento di fr. 150'000.- oltre interessi al 5% dal 1 aprile 2001 nonché il rigetto in via definitiva dell'opposizione interposta al PE n. __________ dell'UEF di __________. Il Comune sarebbe responsabile qualora la firma apposta sull¿istanza di erezione di cartella ipotecaria, autenticata dal segretario comunale, dovesse risultare falsa - con conseguente nullità della cartella medesima - perché in tal caso il funzionario avrebbe commesso un atto illecito.
Con risposta 1 luglio 2002 AO 1 ha chiesto la reiezione della petizione, contestando di aver sottoscritto il contratto di mutuo sul quale la procedente si basa, la firma appostavi a suo nome essendo falsa, così come sarebbero false le firme su altri documenti, segnatamente sull¿istanza di costituzione della cartella ipotecaria che egli neppure avrebbe mai consegnato in proprietà all¿attrice. Il convenuto imputa poi una negligenza alla banca, la quale avrebbe erogato il credito di cui trattasi senza neppure sincerarsi che i fondi fossero utilizzati allo scopo per il quale erano stati concessi, vale a dire per finanziare la riattazione della casa, che in realtà di tali lavori neppure necessitava. Contesta poi di essere indebitamente arricchito, gli immobili di sua proprietà non avendo mai beneficiato dei fondi erogati dall¿attrice nell¿ambito dell¿aumento del mutuo. Inoltre l¿azione per arricchimento indebito sarebbe prescritta.
Con risposta 1 luglio 2002 il Comune di __________ ha chiesto la reiezione della petizione, contestando innanzitutto l¿esistenza di un litisconsorzio facoltativo proprio o di un litisconsorzio necessario, di cui non sarebbero date le premesse. La petizione sarebbe poi inammissibile, essendo formulata nei confronti del Comune solo a titolo subordinato nell¿eventualità che sia respinta la domanda inoltrata nei confronti di AO 1. Nel merito, afferma che il nesso causale tra l¿agire del segretario comunale e il danno è stato interrotto dall¿agire della banca nell¿ambito della concessione del mutuo. Rileva che, comunque, la pretesa della banca nei suoi confronti sarebbe perenta, la banca essendo stata a conoscenza delle contestazioni in merito alla validità delle firme di AO 1 sin dal 1993 e non solo dall¿emanazione della sentenza penale a carico del segretario comunale.
Con i successivi allegati di replica e duplica le parti hanno confermato le rispettive domande. In sede di conclusioni parte attrice ha chiesto, in via principale la condanna dei convenuti in solido al pagamento dell¿importo di fr. 150'000.- oltre interessi, e in via subordinata la condanna in via principale del convenuto AO 1 al pagamento di fr. 150'000.- oltre interessi al 5% dal 1 aprile 2001 e in via subordinata la condanna del Comune di __________ al pagamento di fr. 150'000.- oltre interessi al 5% dal 1 aprile 2001, postulando pure il rigetto definitivo delle opposizioni interposte ai PE n. __________ e __________ dell'UEF di __________.
I convenuti hanno chiesto entrambi la reiezione integrale della petizione.
Con sentenza 4 febbraio 2005 il Pretore ha respinto la petizione. Dichiarata irricevibile la domanda di condannare in solido i convenuti perché tale procedere costituisce un¿inammissibile mutazione dell¿azione, il primo giudice ha poi dichiarato irricevibile la petizione in quanto diretta contro il Comune di __________ perché il modo di procedere adottato dall¿attrice assume le caratteristiche di una chiamata in garanzia, non ammessa dall¿ordinamento procedurale ticinese. Ha pure respinto la petizione in quanto diretta contro AO 1 perché, accertata la falsità delle sue firme apposte sul contratto di mutuo e sull¿istanza di emissione della cartella ipotecaria, sia il titolo sia il contratto di mutuo erano da considerare nulli. Il Pretore ha pure escluso che l¿attrice potesse prevalersi dell¿acquisto del titolo in buona fede, essa non potendo essere considerata quale ¿terzo¿ a norma di legge. Da ultimo, ha escluso la responsabilità del convenuto AO 1 in base alla disciplina dell¿indebito arricchimento, un arricchimento del convenuto non essendo dimostrato.
Con appello 28 febbraio 2005 AP 1 postula la riforma della sentenza impugnata nel senso di accogliere la petizione e condannare in solido i convenuti al pagamento dell¿importo di fr. 150'000.- oltre interessi al 5% dal 1.4.2001.
Considerato
in diritto: 8. L¿appellante censura la decisione del Pretore che ha dichiarato inammissibile la petizione nella misura in cui era diretta contro il Comune di __________, contestando che siano dati i presupposti per considerare l¿esistenza di una chiamata in garanzia.
Ebbene, con la propria petizione l¿attrice ha chiesto la condanna del Comune di __________ solo in via subordinata, qualora la domanda di condanna contro AO 1 fosse stata respinta a causa della nullità della cartella ipotecaria al portatore con la conseguente impossibilità di procedere nei suoi confronti in via di realizzazione del pegno immobiliare. Solo in quest¿evenienza veniva posta in essere la responsabilità del Comune per l¿agire del proprio dipendente che aveva autenticato la firma -falsificata- di AO 1. Qualora invece, accogliendo la domanda n. 2 dell¿attrice, fosse stata ammessa la validità della cartella ipotecaria, non vi sarebbe stato motivo di convenire in causa il Comune perché l¿agire illecito del segretario comunale sarebbe stato senza conseguenze. In siffatta situazione è a ragione che il primo giudice ha considerato irricevibile la domanda rivolta nei confronti del Comune di __________ perché in effetti - come peraltro ammesso anche dall¿appellante - la nostra procedura non conosce la possibilità di proporre cause contro più persone di modo che l'una sia condannata solo nel caso non lo sia l'altra rispettivamente l'una sia condannata a titolo di regresso in funzione della condanna dell'altra (Rep. 1994, n. 91). Questo modo procedurale di agire non è infatti altro che la cosiddetta "chiamata in garanzia" - prevista ad esempio nel codice di procedura civile italiano - ma non adottato dalle leggi processuali cantonali svizzere (DTF 113 Ia 104) e nemmeno dal nostro codice di rito (Ottaviani, Le parti nel processo civile ticinese, Zurigo 1989, p. 105 con rif.).
L¿appellante adduce ancora che non si tratta di chiamata in garanzia, avendo essa convenuto in giudizio gli appellati quali debitori solidali nell¿ambito di un litisconsorzio facoltativo. Ciò è in manifesto contrasto con gli atti: in via principale l¿attrice aveva infatti formulato quale domanda n. 2 che venisse accertata la validità della cartella ipotecaria al portatore 26 aprile 1991 e con la domanda n. 3 la condanna di AO 1 al pagamento della somma di fr. 150'000.-. Solo in via subordinata ha poi chiesto la condanna del Comune di __________, e solo nell¿eventualità che il Giudice ¿dovesse concludere della nullità della cartella ipotecaria al portatore e ritenere preclusa alla banca creditrice la possibilità di avviare efficacemente un¿esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare nei confronti di AO 1¿, nel qual caso ¿l¿attrice avrebbe il diritto di richiedere il risarcimento del danno che ne deriverebbe direttamente dal Comune di __________, responsabile secondo l¿art. 4. Lresp del danno cagionato illecitamente a terzi da un agente pubblico nell¿esercizio delle sue funzioni¿. In tal senso l¿accoglimento della domanda principale intesa all¿accertamento della validità della cartella ipotecaria escludeva la domanda subordinata, che sarebbe diventata attuale solo qualora fosse stata respinta la prima. Mal si vede come in siffatta situazione si possa in qualche modo concludere che gli appellati sono stati convenuti in solido, ritenuto peraltro che il concetto di solidarietà neppure è stato evocato.
L¿appellante censura la decisione del Pretore che ha dichiarato inammissibile la domanda di condannare i convenuti con il vincolo della solidarietà perché trattasi di mutazione dell¿azione, introdotta per la prima volta in sede di conclusioni e senza seguire l¿apposita procedura, e sostiene che trattasi di semplice estensione della domanda, ammessa dal CPC.
L'art. 74 CPC stabilisce che l'azione di principio non può essere mutata, mentre l'art. 75 lit. b CPC afferma che l'azione non si ritiene mutata quando la parte restringe o estende le proprie domande accessorie. La giurisprudenza relativa all'art. 75 lit. b CPC ha ripetutamente affermato che l'estensione della domanda è ammissibile solo laddove essa riguarda questioni di dettaglio, che lasciano fondamentalmente invariato il dispositivo della sentenza che l'attore chiede al giudice di pronunciare (Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 75, n. 3).
Nel caso concreto non v¿è dubbio che la domanda formulata in sede di conclusioni non riguarda solo questioni di dettaglio, perché introduce il concetto di solidarietà. Come tale essa neppure poggia sul medesimo complesso di fatti, ma sottintende un fatto nuovo, più precisamente la sussistenza di un vincolo di solidarietà, mai addotto in precedenza. Non solo quindi trattasi di domanda nuova e non di semplice estensione della domanda di petizione, ma essa poggia pure su fatti diversi, essi pure nuovi. A ragione quindi il primo giudice ha ritenuto che siffatte circostanze concretizzano gli estremi di una - inammissibile - mutazione dell¿azione. Di conseguenza anche su questo punto l¿appello dev¿essere respinto.
A torto. Va avantutto rilevato che, se effettivamente i fondi fossero stati destinati alla riattazione della casa, non è dato di comprendere per quale motivo __________ non abbia coinvolto anche il marito, proprietario dell¿immobile, procedendo invece all¿allestimento di documenti falsi per ottenere il credito. Ad ogni buon conto, le tavole processuali non consentono di concludere che i fondi prelevati dal conto di __________ siano stati utilizzati per pagare fatture relative ai lavori fatti nella casa del convenuto. Risulta invero che l¿importo di fr. 130'314.- erogato in virtù del mutuo concesso a __________ è stato utilizzato nella misura di fr. 114'210,89 per ripianare il debito del conto (plico doc. R), ma non v¿è alcun elemento che permetta di stabilire l¿utilizzo degli importi addebitati al conto in questione che ne hanno determinato lo stato passivo. Nulla è poi dato a conoscere circa l¿uso del saldo attivo, di circa fr. 16¿000.-, rimasto dopo aver pareggiato il debito in conto. Da un confronto tra l¿evoluzione del conto bancario e le fatture prodotte non è possibile stabilire una corrispondenza tra gli addebiti e il pagamento delle fatture stesse, né l¿appellante peraltro lo sostiene.
Neppure va sentito l¿appellante laddove sostiene che il convenuto non ha mai negato che il finanziamento ottenuto sia stato destinato a coprire i costi di riattazione della casa ed effettivamente utilizzato per tale scopo. Basterà rinviare in proposito alle pagine 6 e 7 della risposta 1 luglio 2002 di AO 1, dove tali contestazioni sono state chiaramente formulate.
Su questo punto l¿appello, temerario, va dunque respinto, non senza rilevare che alla domanda dell¿attrice osterebbe comunque l¿eccezione di prescrizione del credito -sollevata da AO 1 con il proprio allegato di risposta- rimasta incontestata. In effetti, il termine annuale di prescrizione dell¿art. 67 CO, il cui decorso, anche volendo benevolmente considerare l¿ipotesi più favorevole all¿attrice, iniziava comunque al più tardi il 5 ottobre 2000 - data della decisione della CCRP che confermava la sentenza 6 luglio 2000 della Corte delle assise correzionali di __________ che accertava la falsificazione dei documenti utilizzati per la concessione del credito - è giunto a compimento prima dell¿inoltro della causa, dipendente dalla petizione 16 novembre 2001. Nessuna delle esecuzioni avviate nei confronti di AO 1 era infatti atta a interromperne la decorrenza, considerato che nessuno dei precetti esecutivi menzionava quale titolo dell¿obbligazione l¿arricchimento indebito.
Al proposito si osserva che l¿appellante sostiene per la prima volta in questa sede che il debito sarebbe stato contratto in rappresentanza dell¿unione coniugale, ciò che è proceduralmente inammissibile, essendo esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti in appello (art. 321 CPC). Ancora una volta poi l¿appellante, argomentando che Ivano Beretta non avrebbe dimostrato che il debito non è stato contratto dalla moglie in rappresentanza dell¿unione coniugale, tenta inammissibilmente di ribaltare sulla controparte le conseguenze delle proprie mancanze, perché omette di considerare che l¿onere di provare - ma ancor prima di addurre - che il debito è stato contratto dalla moglie in rappresentanza dell¿unione coniugale incombeva a lei, che però è stata silente in merito a tale circostanza. Essa non può quindi dedurre alcunché dalla mancata contestazione di un fatto che non ha mai ritenuto di allegare.
Comunque, anche qualora si volesse considerare valido il mutuo contratto da __________, non è dato di comprendere, né peraltro l¿appellante lo spiega, per quale motivo ciò possa avere quale conseguenza la validità della cartella ipotecaria data in garanzia, in modo da sanarne la nullità derivante dal fatto che è stata emessa senza il consenso del proprietario.
Ne discende che l¿appello, dev¿essere respinto. Spese e ripetibili seguono la soccombenza.
Motivi per i quali,
richiamati per le spese l'art. 148 CPC
pronuncia: 1. L'appello 28 febbraio 2005 di AP 1 è respinto.
a) tassa di giustizia fr. 1¿950.-
b) spese fr. 50.-
fr. 2¿000.-
sono a carico dell¿appellante, la quale rifonderà a ciascuna controparte fr. 8¿000.- di ripetibili.
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d¿appello
Il presidente Il segretario
Ultimo aggiornamento: 11.06.2026
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