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14.1998.00065•Provitional debt enforcement and realization of pledged asset
14.1998.00065Altro tribunale26 mar 1999Dismissed
Estratto da Omnilex
The appellate court dismissed the debtor’s appeal against the provisional release of objection. It held that the signed contract qualified as a written acknowledgment of debt under Art. 82 SchKG because the amounts and repayment terms were objectively determinable. The debtor’s argument that the creditor had to realize the pledged artwork first could not be raised by opposition to the debt collection order; under Art. 41 SchKG, such a complaint had to be filed against the order itself. The first-instance judgment was therefore confirmed and costs were placed on the appellant.
Art. 82 SchKG, Art. 41 SchKG; written acknowledgment of debt and beneficium excussionis realis. A written contract signed by the debtor constitutes a recognition of debt if it contains an obligation to pay a determinate or objectively determinable monetary amount, even if payment is linked to a fixed repayment term. An objection based on the right to first realize pledged assets does not contest the debt claim or its enforceability; it is a material-law objection that must be raised by complaint under Art. 17 SchKG against the debt collection order, not by opposition to the payment order. If that complaint is not used, provisional release of opposition may be granted.
AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 14.1998.00065
Data decisione, Autorità: 26.03.1999, CEF
Incarto n. 14.98.00065
Lugano 26 marzo 1999 /B/fc/kc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, vicepresidente, Zali e Giani (quest’ultimo in sostituzione del giudice Cometta, assente)
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 10 febbraio 1998 da
contro
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 26 gennaio 1998 dell’UE di Lugano;
sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, con sentenza 4 maggio 1998 ha così deciso:
“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con atto 29 giugno 1998 ha postulato la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;
rilevato che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
ritenuto
in fatto: A. Con PE n. __________8 del 16 gennaio 1998 del’UE di __________ a ha escusso __________ per l’incasso di fr. 76’374.25 oltre interessi al 6% dal 1. aprile 1997 e fr. 60’000.-- oltre interessi al 6% dal 18 aprile 1997, indicando quale titolo di credito: “Riconoscimento di debito”.
Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. Il procedente fonda la sua pretesa su un contratto sottoscritto dalle parti il 18 aprile 1997 (doc. B), in cui l’escusso si è riconosciuto debitore nei suoi confronti, in seguito ad una cessione, dell’importo di fr. 76’374.25 oltre interessi al 6% dal 1. aprile 1997 (punto 1) e di un ulteriore importo di fr. 60’000.-- oltre interessi al 6% dal 18 aprile 1997, ricevuto in prestito (punto 3). Secondo il punto 4 l’escusso si è impegnato a rimborsare i predetti importi oltre agli interessi entro un termine di 60 giorni a decorrere dalla data della sottoscrizione del contratto, mentre il punto 6 prevede la possibilità di prolungare questo termine di rimborso di al massimo ulteriori 60 giorni. A garanzia del rimborso dei predetti importi, __________ ha poi concesso al procedente un diritto di pegno su un quadro, conferendogli mandato per le trattative di vendita a terzi (punto 6).
C. All’udienza di contraddittorio l’escusso ha sostenuto che la procedura esecutiva in oggetto viola gli accordi contrattuali, che prevedevano l’obbligo di vendere il quadro dato in pegno al creditore con la messa in vendita tramite una casa d’asta scelta di comune accordo.
D. Con sentenza 4 maggio 1998 la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza argomentando che la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. La restituzione dei mutui, ha rilevato la prima giudice, non era subordinata al verificarsi di condizione alcuna, ritenuto che il creditore al beneficio di un diritto di pegno è sempre libero di scegliere se seguire la via esecutiva ordinaria o quella in via di realizzazione del pegno, mentre l’escusso che intende contestare il modo di realizzazione, appellandosi al beneficium excussionis realis, deve presentare ex art. 41 cpv. 1 bis LEF ricorso contro l’emissione del PE. La clausola di cui al punto 9 del contratto doc. B rappresenta unicamente una possibilità di estinzione del debito, mentre resta riservato il diritto del procedente di avviare un’esecuzione per il rimborso dei mutui concessi.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l’escusso riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
Considerato
in diritto: 1. a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b) Ex art. 41 cpv. 1 bis LEF se un’esecuzione in via di pignoramento o di fallimento è introdotta per un credito garantito da pegno, il debitore può chiedere mediante ricorso (art. 17 LEF), che il creditore eserciti dapprima il suo diritto sull’oggetto del pegno.
Il debitore ha il diritto di pretendere che il creditore proceda nei suoi confronti alla realizzazione del pegno, prima di procedere con un’esecuzione ordinaria in via di pignoramento. Questo diritto consiste nel cosiddetto “beneficium excussionis realis” e deve essere fatto valere con un ricorso ex art. 17 LEF contro il precetto esecutivo. Nonostante si tratti di un’eccezione di diritto materiale, essa non può essere sollevata con l’opposizione al PE, poiché il debitore con questa eccezione non contesta né il credito, né il diritto a farlo valere in via esecutiva (Domenico Acocella, Commentario basilese, SchKG I, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 17 e 43 ad art. 41 LEF).
c) Il contratto doc. B costituisce un riconoscimento di debito ex art. 82 LEF essendosi l’escusso obbligato a rimborsare al procedente gli importi posti in esecuzione, oltre agli interessi concordati, entro 60 giorni, al più tardi entro 120 giorni dalla sottoscrizione del contratto. Se l’appellante intendeva opporsi alla procedura ordinaria in oggetto in via di pignoramento, appellandosi al diritto di pretendere che il credito vantato dal procedente venisse escusso in via di realizzazione del pegno manuale dato in garanzia, avrebbe dovuto presentare ricorso ex art. 41 cpv. 1 bis LEF contro l’emissione del PE.
La sentenza pretorile va pertanto confermata.
La tassa di giustizia segue la soccombenza, mentre non si assegnano indennità, in mancanza di petitum in tal senso, la parte appellata non avendo presentato osservazioni (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 41 e 82 LEF
pronuncia: 1. L’appello 29 giugno 1998 __________è respinto.
La tassa di giustizia di fr. 450.--, già anticipata dall’appellante, resta a carico di __________.
Intimazione:
– __________.
Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il vicepresidente La segretaria
Ultimo aggiornamento: 02.07.2026
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Estratto da Omnilex
Whether the contract constituted a written acknowledgment of debt under Art. 82 SchKG
Yes. The contract fixed a determinable monetary obligation and repayment terms, so it qualified as a written acknowledgment of debt.
A valid acknowledgment of debt requires a signed obligation for a determinate or objectively determinable sum. The contract bound the debtor to repay the claimed amounts with interest within a fixed period.
Whether the debtor could oppose provisional debt enforcement by invoking the right to first realize the pledged asset
No. That objection had to be raised by complaint under Art. 17 SchKG against the debt collection order, not by opposition.
The beneficium excussionis realis is a material-law objection, but it does not contest the debt or the right to enforce it. Therefore it must be asserted by complaint against the order itself.
Whether the appeal against the first-instance judgment should be allowed
No. The first-instance decision was correct and had to be upheld.
Because the document met the requirements of Art. 82 SchKG and the pledged-asset argument was procedurally misplaced, the appeal failed.
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